魏金榮 (浙江財經(jīng)大學 法學院，浙江 杭州 310016)

一、問題的提出

2017年實施的《電影產(chǎn)業(yè)促進法》第40條第1款專門規(guī)定了“國家鼓勵金融機構(gòu)為從事電影活動以及改善電影基礎(chǔ)設(shè)施提供融資服務(wù)，依法開展與電影有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)，并通過信貸等方式支持電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展”，明確了知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資等業(yè)務(wù)是助推電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要方式。對于已經(jīng)攝制完成的電影而言，由于其對資金的需求已基本得到滿足，故在其知識產(chǎn)權(quán)上設(shè)立質(zhì)押的意義不大，因此有學者指出，本法所指的“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)”，主要是電影期待版權(quán)質(zhì)押融資[1]，也即制片公司為籌集攝制電影所需的資金，以尚未完成的電影之版權(quán)出質(zhì)，從銀行等金融機構(gòu)取得貸款。事實上在《電影產(chǎn)業(yè)促進法》出臺以前，我國電影產(chǎn)業(yè)中就早已出現(xiàn)以未來票房收益權(quán)為標的擔保融資模式，而未來票房收益權(quán)在一定程度上可以被認為是一項期待版權(quán)。例如2006年8月，為攝制電影《集結(jié)號》，華誼兄弟傳媒股份有限公司將該電影的票房收益權(quán)設(shè)立擔保，成功從中國招商銀行取得共計5000萬元的資金用于該片的攝制。本案例是我國電影融資史上首例成功以電影期待版權(quán)質(zhì)押融資的實踐，并引發(fā)其后眾多制片公司的效仿，對于我國電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展無疑具有里程碑式意義。[2]然而，電影期待版權(quán)質(zhì)押融資所面臨的問題也隨之浮現(xiàn)。

首先存在的問題是，由于設(shè)立質(zhì)押之時的電影尚未攝制完成，制片公司事實上并未取得電影的版權(quán)(1)依我國傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法理論，電影版權(quán)自攝制完成之日起自動取得，換言之，攝制完成是進行電影版權(quán)質(zhì)押的先決條件。這種理論也為我國現(xiàn)行著作權(quán)法所確認。，以這種尚不實際存在的版權(quán)設(shè)立質(zhì)押是否有效？有學者認為，此種情況下質(zhì)押的標的并非傳統(tǒng)意義上的版權(quán)，而應(yīng)為一種期待版權(quán)，或稱未來電影著作權(quán)。[3]對于此種期待版權(quán)能否設(shè)立質(zhì)押，在理論上尚存爭議，但可見新實施的《電影產(chǎn)業(yè)促進法》對此問題持肯定的態(tài)度。

盡管電影期待版權(quán)質(zhì)押融資在某種程度上得到了《電影產(chǎn)業(yè)促進法》的背書，實踐中也早已不乏成功的案例，但由于相關(guān)法律的缺位、配套制度的不足，電影期待版權(quán)質(zhì)押在實際操作層面仍然存在較大障礙。雖然近年來中國大銀幕的票房成績屢創(chuàng)新高，但資金短缺的問題仍是制約中國電影發(fā)展的重要因素，而電影期待版權(quán)質(zhì)押又恰恰是一項具有巨大潛力的新型電影融資方式。如何為此設(shè)計出一套匹配且適宜的期待版權(quán)質(zhì)押制度以促進電影產(chǎn)業(yè)資金的融通，是我國電影業(yè)發(fā)展過程中亟待解決的一項重要問題，也是本文研究的旨趣所在。

二、電影期待版權(quán)質(zhì)押面臨的雙重困境

從現(xiàn)階段我國的電影融資市場已經(jīng)出現(xiàn)期待版權(quán)質(zhì)押的實踐來看，該制度的真正完善與推行主要面臨著來自法律制度層面與實踐層面的雙重困境。

(一)法律制度層面的困境

盡管《電影產(chǎn)業(yè)促進法》在某種程度上肯定了電影期待版權(quán)質(zhì)押融資模式，但從除此以外的我國現(xiàn)行法律體系來看，電影期待版權(quán)融資的可質(zhì)押性仍存有疑義，這種疑義主要來自《物權(quán)法》第223條的規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：(一)匯票、支票、本票；(二)債券、存款單；(三)倉單、提單；(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；(六)應(yīng)收賬款；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利?！笨梢?，與動產(chǎn)質(zhì)押相比(2)對于動產(chǎn)質(zhì)押的標的范圍，可見于《物權(quán)法》第209條的規(guī)定：法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。，我國對權(quán)利質(zhì)押的標的范圍實行更嚴格的法定主義，前六項通過列舉式的方法限定權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的范圍，并以第七項的兜底條款來避免法定范圍過于狹窄對現(xiàn)代社會融資需求的不利影響。由于期待版權(quán)不屬于傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)，因此顯而易見的是其不屬于前六項所列舉的范圍，此外，也并未有其他法律或行政法規(guī)明確規(guī)定期待版權(quán)可以出質(zhì)。

可見在我國現(xiàn)有的法律體系中，質(zhì)押法律關(guān)系的客體受到法定主義的限制，以期待版權(quán)為客體的質(zhì)押擔保尚且沒有法律依據(jù)。無論是《物權(quán)法》《擔保法》，還是2011年實施的《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》，都沒有規(guī)定期待版權(quán)能夠設(shè)立質(zhì)押的明確依據(jù)，因此此種質(zhì)押法律關(guān)系難以得到法律有效的保障，也即此項制度在實踐中尚存在較大風險與不確定性。這一缺陷勢必在很大程度上減損投資者的信心，成為期待版權(quán)質(zhì)押融資推行的最大障礙。

(二)實踐層面的困境

從我國電影期待版權(quán)融資現(xiàn)有的實踐與探索來看，主要存在以下兩點難題。

1.須提供其他形式擔保使得融資門檻較高

在實踐中，制片公司除進行期待版權(quán)質(zhì)押外，往往仍須提供其他形式的擔保，方能從銀行取得資金。一方面來說，此種模式是投資人對獨立的期待版權(quán)質(zhì)押的不信任的體現(xiàn)，有違版權(quán)質(zhì)押制度的目的；另一方面，這無疑提高了電影期待版權(quán)質(zhì)押制度的門檻。例如華誼兄弟在拍攝電影《集結(jié)號》時，盡管已將票房收益權(quán)設(shè)立質(zhì)押，但招商銀行仍要求華誼董事長王中軍以個人信用承擔連帶責任，以確保其債權(quán)安全。[1]此種輔以其他形式擔保的期待版權(quán)質(zhì)押方式，盡管在很大程度上降低了金融機構(gòu)的投資風險，進而增強其信心，促進其投資意愿，但由于現(xiàn)實中中小型制片公司往往難以提供符合要求的資產(chǎn)或者個人擔保，此種模式等同于變相提高了電影融資的門檻。中小企業(yè)難以通過期待版權(quán)質(zhì)押的方式取得攝制電影的資金，資金的缺乏又限制了中小制片公司的發(fā)展，形成惡性循環(huán)，極為不利于電影產(chǎn)業(yè)的多元化發(fā)展。

2.電影完片風險較大使得投資者缺乏信心

完片風險是指電影作品從項目啟動到交付發(fā)行之前所遇到的阻止其完成的所有不確定性(制作電影所需流程見圖1)。[4]完片風險主要包括完工風險與審查風險。完工風險指電影無法完成攝制工作的風險，審查風險則指電影完成攝制后由于行政審查原因無法如期上映的風險。具體而言：完工風險來自電影攝制過程的不確定性，由于電影攝制周期較長，大制作影片的制作周期動輒超過一年，一旦出現(xiàn)資金鏈斷裂、主創(chuàng)人員發(fā)生意外等問題，都將對電影攝制的順利完成造成極大打擊；審查風險則來自電影審查機制，我國電影在攝制完成之后，尚需通過審查并取得《電影公映許可證》，否則便無法通過公映，也即無法創(chuàng)造經(jīng)濟價值，而我國并不清晰的電影審查標準使得影片過審具有較大風險；除此之外，即使電影順利完工并通過審查，某些特殊情況也可能導致電影無法上映的風險：例如2018年10月轟動一時的范冰冰“陰陽合同”偷逃稅案，不僅對其本人帶來總計高達2.4億元的巨額罰款，也間接導致了已攝制完成并進入宣發(fā)階段的《大轟炸》在國內(nèi)臨時取消上映計劃的結(jié)局；而在2019年初發(fā)酵的吳秀波事件盡管性質(zhì)相對較私人化，但其主演的多部影視劇也同樣難逃被雪藏的命運?？偠灾?，國內(nèi)較高的完片風險降低了投資者信心，進而導致了銀行等金融機構(gòu)更偏好對信用更高、風險承受能力更強的大型制片公司進行投資，可見這一困境也間接導致了中小制片公司融資難的問題。

圖1 我國電影制作流程圖

三、電影期待版權(quán)質(zhì)押的法律制度與配套措施重構(gòu)

本節(jié)試從法律制度層面與實踐層面兩方面對電影期待版權(quán)質(zhì)押制度進行設(shè)計與重構(gòu)，以期解決現(xiàn)階段電影期待版權(quán)質(zhì)押所面臨的雙重困境，促進我國電影業(yè)的繁榮發(fā)展。

(一)法律制度層面

1.明確電影期待版權(quán)的可質(zhì)押性

如前文所述，盡管《電影產(chǎn)業(yè)促進法》強調(diào)了對于電影產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的支持，但在我國現(xiàn)有的法律體系中，受法定主義的限制，期待版權(quán)的可質(zhì)押性尚且沒有明確的依據(jù)，而這又恰是期待版權(quán)質(zhì)押制度得以真正建立的關(guān)鍵所在。因此，若要真正推動電影期待版權(quán)質(zhì)押融資模式，對于現(xiàn)有法律的修改與完善勢在必行。

筆者認為，對現(xiàn)行法律制度的完善可以從兩個方向出發(fā)：第一是比照域外立法，如英國、巴西等國的法律體系，通過修改《著作權(quán)法》等有關(guān)法律以承認電影的期待版權(quán)為知識產(chǎn)權(quán)的一類；[5]第二則是在其他法律法規(guī)中承認期待版權(quán)的可質(zhì)押性，即通過《物權(quán)法》第223條的兜底條款將期待版權(quán)納入權(quán)利質(zhì)押標的范圍之內(nèi)。此兩種途徑皆可明確電影期待版權(quán)的可質(zhì)押性，達到促成期待版權(quán)質(zhì)押制度建立的目的，但筆者更為贊同第二種方式，因為其對現(xiàn)有法律體系的影響較小，也即能夠在較小的立法成本下取得近乎相同的效果。

2.明確電影期待版權(quán)質(zhì)押設(shè)立的條件

面對法律制度與實踐層面的困境，而對期待版權(quán)質(zhì)押制度進行重構(gòu)之前，首先須明確的是，進行電影期待版權(quán)質(zhì)押融資所應(yīng)具備的特定條件。期待權(quán)之所以與“事實上的期待”相區(qū)別，其關(guān)鍵在于是否具有轉(zhuǎn)化為完整權(quán)利的現(xiàn)實可能性。因此唯有當實際攝制前的電影具有轉(zhuǎn)化為完整且能夠上映以獲取財產(chǎn)利益的電影的現(xiàn)實可能性時，制片公司方能以電影期待版權(quán)質(zhì)押的方式融資。也即，電影期待版權(quán)質(zhì)押設(shè)立的條件是，電影的完成應(yīng)當具有現(xiàn)實可能性。除去制片公司應(yīng)當具備的資質(zhì)不談，筆者認為，是否具有現(xiàn)實可能性可以從如下的實質(zhì)要件與形式要件兩點入手進行綜合判斷。

(1)實質(zhì)要件：具備劇本，與導演、主演的合約以及詳細的攝制計劃

具備電影期待版權(quán)質(zhì)押設(shè)立的實質(zhì)要件，即電影具備實質(zhì)上能夠攝制完成的可能。為確保電影具有攝制完成的現(xiàn)實可能性，制片公司應(yīng)當至少提供電影的劇本，與導演、主演的合約以及詳細的攝制計劃，并由專業(yè)的第三方機構(gòu)進行審查評估。這是由于：首先，劇本是電影攝制的基礎(chǔ)，缺乏完整的劇本，電影的攝制只能是無源之水，難以為繼；其次，對于現(xiàn)代電影產(chǎn)業(yè)，導演、主演的號召力往往是電影商業(yè)宣傳的核心，與之簽訂合約所帶來的確定性是電影攝制穩(wěn)定開展的保證；最后，攝制計劃的詳盡、可操作與否，也是決定電影攝制能否順利進行、如期完成的重要因素。唯有同時具備上述三項書面文件，制片公司才可能對該計劃攝制的電影作品擁有期待版權(quán)。

(2)形式要件：已在電影主管部門備案或報送審查并通過

電影期待版權(quán)質(zhì)押設(shè)立的形式要件，是指確保電影具有合法形式，并具備過審上映的可能性。依照我國原有關(guān)于電影審查的法律制度，電影的攝制須首先具備攝制許可，但對此進行了簡化。如上節(jié)圖1所示，根據(jù)《電影產(chǎn)業(yè)促進法》第13條，一般情況下制片公司僅須將電影劇本梗概向電影主管部門備案；但對于涉及重大題材或者國家安全、外交、民族、宗教、軍事等方面題材的，仍然應(yīng)當將電影劇本報送審查。盡管根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，電影作品只要完成就自動受到我國法律的保護。因此未在電影主管部門備案或報送審查并通過，就已經(jīng)攝制完成的電影，雖然在客觀上也是電影作品，其著作權(quán)同樣自動受到《著作權(quán)法》的保護，但因這種電影作品即便完成也無法在全國公映，即無法創(chuàng)造經(jīng)濟價值。故從形式上看，這種電影作品的版權(quán)對于權(quán)利人而言幾乎不存在經(jīng)濟利益，將這種電影期待版權(quán)進行質(zhì)押也就失去了意義。

唯有經(jīng)過審查確認未攝制完成的電影具備劇本、與導演、主演的合約以及詳細的攝制計劃，并且已在電影主管部門備案或報送審查并通過，即同時具備實質(zhì)要件與形式要件，方能認定制片公司具有在其尚未攝制完成的電影之期待版權(quán)上設(shè)立質(zhì)押的條件。

(二)配套措施層面

對于期待版權(quán)質(zhì)押的配套措施之構(gòu)建，學界已經(jīng)具備相對較為充足的研究。本文對學界關(guān)于電影期待版權(quán)質(zhì)押融資配套制度的既有探討在研究整理的基礎(chǔ)上加以解構(gòu)，創(chuàng)新性地以質(zhì)押合同訂立之時作為原點，一分為二，即質(zhì)押合同訂立前與質(zhì)押合同訂立后兩階段，分別討論兩階段所需的配套措施。在質(zhì)押合同訂立之前，主要亟待解決的問題是如何恰當評估電影期待版權(quán)經(jīng)濟價值以及怎樣提振投資者信心；而在質(zhì)押合同訂立之后，所面臨的難題則是版權(quán)權(quán)屬糾紛以及資金監(jiān)管問題。此種二分法使得配套措施層面的設(shè)計與重構(gòu)更具備內(nèi)在邏輯性與針對性。

1.質(zhì)押合同訂立之前的配套措施

(1)建立專業(yè)化的第三方電影期待版權(quán)評估機制

對于知識產(chǎn)權(quán)所具有之經(jīng)濟價值的評估本身就是知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押制度中的一大難題，簡單按照成本投入或者市場參照的方式很難得出客觀的結(jié)論，[6]更遑論尚未真正產(chǎn)出成片之際的電影期待版權(quán)。對于電影期待版權(quán)，銀行等投資方往往難以正確衡量并評估其所具有的經(jīng)濟價值。而無法恰當評估則注定為電影期待版權(quán)質(zhì)押的設(shè)立帶來極大障礙。

對于此項問題的解決，首先，此處我國應(yīng)參照域外實踐，設(shè)立獨立的第三方評估機構(gòu)以配合電影期待版權(quán)質(zhì)押，第三方機構(gòu)的介入能夠在很大程度上保證評估的獨立性。同時，具備專業(yè)的評估方法則更為關(guān)鍵，但由于本文著眼于期待版權(quán)質(zhì)押融資制度宏觀層面的布局與重構(gòu)，故在此處不做過多展開。

(2)建立完片擔保機制

針對前文提及的我國電影完片風險較大的問題，通過建立完善的風險轉(zhuǎn)移機制，以提振投資者信心，是電影期待版權(quán)質(zhì)押融資需要解決的重要問題。本文認為，在這一方面可以借鑒在美國電影產(chǎn)業(yè)融資中已發(fā)展較為成熟的完片擔保融資模式。所謂的完片擔保是指，第三方專業(yè)化的完片擔保公司通過與制片公司訂立保險合同的形式，向銀行等金融機構(gòu)保證制片公司能夠在預算內(nèi)，按照劇本和攝制計劃，使影片如期攝制完成并交付發(fā)行商發(fā)行公映，從而幫助制片公司向銀行等金融機構(gòu)融資，如此即使制片公司最終無法順利攝制完成電影，銀行等金融機構(gòu)也可確保其質(zhì)權(quán)行使的安全性(具體結(jié)構(gòu)見圖2)。

圖2 美國完片擔保融資結(jié)構(gòu)示意圖

完片擔保制度在美國較為發(fā)達，有學者在比較美國電影業(yè)融資制度后認為，今日的美國電影產(chǎn)業(yè)之所以能夠取得如此成就，具備完善的電影配套融資體系是其中的重要原因。[7]完片擔保融資作為該體系的重要組成部分，在很大程度上降低了由于電影完片的不確定性所帶來的融資風險，進而促進了大量銀行資金流入電影產(chǎn)業(yè)，推動了電影業(yè)的繁榮發(fā)展。美國電影產(chǎn)業(yè)的融資體系，尤其是完片擔保融資部分，值得我國保險業(yè)與銀行業(yè)共同學習與借鑒。

2.質(zhì)押合同訂立之后的配套措施

(1)建立期待版權(quán)質(zhì)押預告登記制度

權(quán)屬問題是進行電影期待版權(quán)質(zhì)押制度構(gòu)建中不可回避的一環(huán)。若不能確保銀行等金融機構(gòu)對于電影期待版權(quán)的質(zhì)權(quán)明晰無爭議，則投資安全性將無法得到保障，難以激發(fā)其投資意愿。在我國現(xiàn)有法律體系中對于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，皆以登記為生效要件，故其權(quán)屬問題少有爭議。《物權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)質(zhì)押以登記為生效要件，2011年實施的《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》第4條同樣規(guī)定，以著作權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面質(zhì)權(quán)合同，并由雙方共同向登記機構(gòu)辦理著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記。但上述規(guī)定針對的僅僅是完整的著作權(quán)，其中并不包括電影期待版權(quán)。

有學者指出，可以比照不動產(chǎn)領(lǐng)域的預告登記制度，建立電影期待版權(quán)質(zhì)押領(lǐng)域的預告登記制度。[8]制片公司與銀行等金融機構(gòu)簽訂書面質(zhì)押合同后，由于無法在有關(guān)部門進行登記，往往留下權(quán)屬糾紛的隱患。而所謂的電影期待版權(quán)質(zhì)押預告登記，則能夠保證銀行等金融機構(gòu)在電影攝制完成后真正取得電影版權(quán)的質(zhì)權(quán)。具體操作流程是，在簽訂書面質(zhì)押合同后，雙方共同就該期待版權(quán)質(zhì)押至有關(guān)部門進行預告登記，并進行公示，待到電影攝制完成之后，雙方再到有關(guān)部門正式進行質(zhì)押登記。在此期間若電影版權(quán)在制片公司與第三人之間發(fā)生移轉(zhuǎn)，則銀行等金融機構(gòu)可向法院確認無效。建立電影期待版權(quán)質(zhì)押的預告登記制度，可以在很大程度上阻卻銀行等金融機構(gòu)所面臨的在電影攝制完成，版權(quán)真正形成之后由于制片公司的無權(quán)處分而導致的版權(quán)權(quán)屬糾紛風險。質(zhì)押預告登記有助于解決權(quán)屬糾紛，保障質(zhì)權(quán)人的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的安全性，提升其信心，進而促進電影產(chǎn)業(yè)融資。

(2)完善第三方監(jiān)管機制

通常情況下，對于制片公司通過期待版權(quán)質(zhì)押所取得的資金之使用情況的監(jiān)督者為銀行，但由于電影行業(yè)所具有的高度專業(yè)性，銀行等行業(yè)外非專業(yè)人士難以對電影項目的資金流向進行準確的監(jiān)督管理，因此建立具備高度專業(yè)化的第三方監(jiān)管機制對于保證期待版權(quán)質(zhì)押的有序進行來說，顯得尤為重要。第三方監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當首先對電影行業(yè)高度了解，具備成熟的電影項目監(jiān)督管理經(jīng)驗。其監(jiān)管的范圍應(yīng)當貫穿劇組資金流向、使用進度、風險管理等方方面面。另外，第三方監(jiān)管機構(gòu)還應(yīng)當采取派專員常駐于電影劇組的措施，以時刻監(jiān)督資金的使用情況，并進行記錄，定期向銀行等金融機構(gòu)報備。在我國現(xiàn)階段的實踐中，電影行業(yè)內(nèi)盡管已有對制片公司的資金使用情況進行監(jiān)管的探索嘗試，但仍然缺乏高度專業(yè)化的第三方監(jiān)管機構(gòu)的身影，僅僅具備完善的融資機制，缺乏第三方監(jiān)管機構(gòu)完善的監(jiān)督管理，在電影的攝制過程中將會出現(xiàn)很多問題。

此外，在電影攝制完成甚至如期上映之后，第三方監(jiān)管機制仍然不能缺位。此刻的監(jiān)管應(yīng)體現(xiàn)在對于票房收益設(shè)立專門賬戶進行監(jiān)管，以確保債權(quán)人質(zhì)權(quán)的順利實現(xiàn)。缺乏對于這一最后環(huán)節(jié)的監(jiān)管，同樣會導致重大問題。例如，2016年《葉問3》深陷“票房注水”事件，在遭受廣電總局處罰的同時，牽連出幕后的金融投資平臺快鹿系公司惡意操縱票房的丑聞，致使其最終因無法向投資者兌付事先承諾的利潤而遭遇信用危機。

四、結(jié) 語

盡管《電影產(chǎn)業(yè)促進法》在某種程度上認可了電影期待版權(quán)質(zhì)押的合法性，但現(xiàn)階段此項制度的推行仍然面臨著法律層面與實踐層面的雙重困境。面對此種情況，本文通過設(shè)立期待版權(quán)質(zhì)押所需的制度保障及條件，與配套措施完善等方面對現(xiàn)階段的電影期待版權(quán)質(zhì)押制度進行設(shè)計與重構(gòu)，以此完善電影融資制度。期望本文的研究能夠為電影攝制的融資環(huán)節(jié)提供一種可操作的新模式，為我國電影產(chǎn)業(yè)真正的繁榮做出貢獻。