上海市人民檢察院第三分院知識產(chǎn)權(quán)檢察處課題組

導 言

上海檢察機關(guān)歷來高度重視著作權(quán)司法保護，立足知識產(chǎn)權(quán)檢察職能，服務保障上?？苿?chuàng)中心建設和亞太知識產(chǎn)權(quán)中心城市建設。為實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，維護公平正義、誠信守法、創(chuàng)新發(fā)展的營商環(huán)境，促進著作權(quán)案件質(zhì)效的提高，上海檢察機關(guān)積極發(fā)揮刑事打擊著作權(quán)犯罪的震懾作用，依法全面保障著作權(quán)創(chuàng)新主體的合法權(quán)益。本課題擬對2014年-2018年上海檢察機關(guān)辦理的侵犯著作權(quán)犯罪案件系統(tǒng)梳理，深入分析犯罪特點，剖析實務中侵犯著作權(quán)犯罪在立法、司法上反映的突出問題，有針對性地提出完善著作權(quán)司法保護的對策建議，以加強著作權(quán)司法保護，優(yōu)化促進創(chuàng)新的法治環(huán)境。

一、侵犯著作權(quán)罪案件的基本情況和特點

1.案件受理起訴情況

2014年至2018年，上海檢察機關(guān)受理侵犯著作權(quán)罪審查逮捕案件26件39人，批捕25件38人，批捕率97.4%。受理侵犯著作權(quán)罪審查起訴案件59件106人8單位，其中以侵犯著作權(quán)罪起訴39件67人8單位，案件起訴率66.1%。

2.犯罪主體特征：文化水平相對較高，主體“高知化”

全市受理的106名涉嫌侵犯著作權(quán)罪的犯罪嫌疑人中，55名犯罪嫌疑人具有大專及以上的文化，占比51.9%。在讀大學生2人，網(wǎng)游玩家、網(wǎng)絡服務從業(yè)者或軟件技術(shù)領(lǐng)域的從業(yè)者84人，其他職業(yè)20人。

3.犯罪對象特征：集中在文字作品和計算機軟件

全市受理的侵犯著作權(quán)59件案件中，涉文字作品的30件，案件量占比50.8%；涉計算機軟件的23件，案件量占比39%。其中，30件涉文字作品的案件中，侵犯網(wǎng)絡小說的網(wǎng)絡傳播權(quán)的有23件，占比76.7%；23件涉計算機軟件的案件中，18件涉及對游戲軟件的網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵犯。

4.行為模式特征：多元化、新技術(shù)凸顯

犯罪行為不再是以前倒賣盜版光碟等技術(shù)含量低的侵權(quán)手段，已經(jīng)從簡單的有形載體的復制發(fā)行，發(fā)展到如今的數(shù)字化鏈接、云服務器存儲、復制游戲源代碼等技術(shù)含量高的犯罪手段。網(wǎng)絡設施發(fā)展和現(xiàn)代技術(shù)的更新，使得作品的傳播方式日益多元化。運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實施侵犯著作權(quán)行為，已成為著作權(quán)犯罪的重大趨勢，主要體現(xiàn)在私服、改裝外掛軟件、深度鏈接、利用HTML格式等網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼案件上。利用虛擬服務器、爬蟲、解析、轉(zhuǎn)碼等技術(shù)已經(jīng)成為“互聯(lián)網(wǎng)+”時代侵犯著作權(quán)的典型特征。

5.犯罪手段特征：犯罪鏈條長，多依賴第三方服務平臺，新類型犯罪不斷出現(xiàn)

隨著社會分工精細化，侵犯著作權(quán)多依賴第三方服務平臺。侵犯文字作品中比例最高的盜版電子小說案件，犯罪分子多數(shù)采取利用網(wǎng)絡爬蟲技術(shù)，搜索獲取電子小說，存儲于其云端服務器內(nèi)，提供給讀者在線閱讀或下載，并通過廣告聯(lián)盟在盜版小說網(wǎng)站上刊登廣告進行非法營利。侵犯計算機軟件的案件，犯罪分子多以技術(shù)手段破解資源網(wǎng)站的防護措施直接獲取，或以網(wǎng)絡購買權(quán)利人公司員工出售等非法渠道獲取游戲軟件源代碼，再架設私服，之后通過第三方支付平臺獲取玩家充值的錢款牟利。犯罪分子通過分工負責，盜版電子小說或軟件研發(fā)，購買解析、轉(zhuǎn)碼等工具，租用服務器，運營推廣，加入廣告聯(lián)盟賺取廣告收入或利用服務平臺進行資金結(jié)算.鏈條化趨勢明顯，且嚴重依附于第三方服務平臺。

二、審理侵犯著作權(quán)犯罪存在的問題

（一）立法存在的問題

主要體現(xiàn)在侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪界限不明。著作權(quán)犯罪在刑法立法中規(guī)制了兩個罪名，分別是第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪和第二百一十八條銷售侵權(quán)復制品罪。但目前司法實務中，對侵犯著作權(quán)的犯罪行為多以侵犯著作權(quán)罪來認定，銷售侵權(quán)復制品罪在實踐中正處于虛置的狀態(tài)。

究其原因，一是“發(fā)行”與“銷售”在立法上概念不清。第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為，司法解釋中對“發(fā)行”界定為包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動，這包括了一般認知上的“銷售”的行為。也就是說，侵犯著作權(quán)罪中已經(jīng)包括了銷售侵權(quán)復制品罪，如果有銷售的行為，既可以認定為侵犯著作權(quán)罪，也可以認定為銷售侵權(quán)復制品罪，二者存在競合的關(guān)系，根據(jù)擇一重罪原則，一般會選擇侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。二是在知產(chǎn)權(quán)利中，對著作權(quán)的分類并無銷售權(quán)這一權(quán)屬，而刑法第二百一十七條對發(fā)行權(quán)作出規(guī)制，卻在第二百一十八條又另行規(guī)定銷售行為，使此銷售行為與發(fā)行行為產(chǎn)生混淆，司法人員難以準確區(qū)分發(fā)行與銷售的界限。三是銷售侵權(quán)復制品罪的立案追訴需查明違法所得數(shù)額，且需達到10萬元數(shù)額巨大的標準，而違法所得數(shù)額的準確認定在證據(jù)收集固定上難度極大，也導致該罪名適用較困難。

（二）司法實踐存在的問題

1.“私服”、“外掛”的定性分歧

對于非法運營私服、外掛程序的，或非法銷售外掛軟件的行為定性，司法實踐中出現(xiàn)多種認定方式：一是對于私服、外掛復制了源程序，只是修改了部分數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)，認定為侵犯著作權(quán)犯罪。二是認定非法經(jīng)營罪。根據(jù)2003年新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部等五家《關(guān)于開展對“私服”“、““外掛”專項治理的通知》的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營“私服”屬于未經(jīng)許可擅自從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動的非法經(jīng)營行為；又根據(jù)刑法第二百二十五條第四款以及最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重的，可以以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此按照該通知，私服應屬于非法的網(wǎng)絡出版行為，擾亂網(wǎng)絡出版的秩序，情節(jié)嚴重的可以按照非法經(jīng)營罪處理。三是私服、外掛行為破壞他人軟件技術(shù)防護程序的，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。四是私服、外掛行為的前提是非法獲得了權(quán)利人采取了保密措施的軟件源代碼，屬于侵犯商業(yè)秘密罪。

2.提供網(wǎng)絡技術(shù)服務行為入罪標準存在爭議

利用網(wǎng)絡非法傳播他人作品的行為，可以分為提供內(nèi)容行為和提供技術(shù)服務行為。前者如提供的內(nèi)容為非法復制他人的作品，無疑構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但后者如提供的是未經(jīng)許可鏈接他人作品所在資源網(wǎng)站的地址，即僅提供技術(shù)鏈接服務，司法實踐中則存在爭議。鏈接服務本身不直接復制權(quán)利人的作品，但結(jié)果上確實讓受眾隨時隨地“獲得”了該作品。2011年兩高一部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十三條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’……”，如果狹義的理解司法解釋中“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品”，應指屬于提供作品應是提供作品內(nèi)容，而不應是提供鏈接地址，因為如果資源網(wǎng)站改變IP地址或作品被刪除，則通過鏈接無法獲得作品。司法實踐認為，利用技術(shù)的人明知是鏈接的盜版網(wǎng)站、故意傳播“盜版作品”，擴大了盜版作品傳播范圍，該行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，應當承擔刑事責任。但如果是鏈接正版資源網(wǎng)站，是否認定侵權(quán)犯罪存在較大爭議，無法形成統(tǒng)一觀點。

3.著作權(quán)與專利權(quán)、商標權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突

權(quán)利沖突是指具有合法形式的知識產(chǎn)權(quán)在兩個以上主體之間發(fā)生沖突，即同一客體上產(chǎn)生多個知識產(chǎn)權(quán)，均形式合法，卻分別由不同主體享有，在行使權(quán)利時會產(chǎn)生沖突、抵觸。刑事案件中，權(quán)利沖突大致有兩種形式：一是在侵犯著作權(quán)的案件中，同時有侵犯商標或?qū)＠男袨?，那么是選擇某一罪名，還是數(shù)罪并罰有一定爭議；二是案件中被告人自身擁有著作權(quán)、外觀設計專利等權(quán)利證書，這些權(quán)屬證明是否可以形成阻卻犯罪事由也有一定爭議。

4.復制發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)界限不清晰

依照著作權(quán)法一般原理，發(fā)行權(quán)保護范圍限于有形載體作品，無形載體作品則受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護。刑法中的侵犯著作權(quán)罪只保護作品的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)，未規(guī)定保護信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，但在實踐中，大量的案件指向了利用信息網(wǎng)絡侵犯他人著作權(quán)的行為。為此，2011年兩高一部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十三條中將“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品”規(guī)定為“屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’”。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案標準的規(guī)定（一）》第二十六條將利用信息網(wǎng)絡傳播作品的行為擬制為復制發(fā)行行為，實際上是擴大了著作權(quán)法中復制發(fā)行權(quán)的保護范圍，模糊了兩種權(quán)利的界限，造成了民、刑法律之間的不協(xié)調(diào)。

5.作品欠缺獨創(chuàng)性審查

只有作品才是著作權(quán)法保護的對象，而獨創(chuàng)性是構(gòu)成作品的必要條件。在刑事司法實踐中，作品的確認往往只是通過權(quán)利人提供相應的創(chuàng)作或著作權(quán)證書登記等證據(jù)予以確認，對于作品本身是否具有獨創(chuàng)性則缺少充分的關(guān)注與認定。被告人提出的獨創(chuàng)性抗辯，一般基于兩方面：一是涉案作品具有區(qū)別于被侵權(quán)作品的表達；二是侵權(quán)作品在原作品基礎(chǔ)上進行了新的創(chuàng)作。由于獨創(chuàng)性認定具有主觀判斷性，尚未形成統(tǒng)一標準。而著作權(quán)登記是形式審查，即使權(quán)利人提供了權(quán)屬登記證明，也無法完全排除無獨創(chuàng)性的可能。這類問題在侵犯軟件作品案件中尤其突出，特別是軟件領(lǐng)域因存在開源代碼，認定源程序的獨創(chuàng)性更加困難。

6.案件證據(jù)收集、固定問題

（1）收集、固定證據(jù)難。網(wǎng)絡侵權(quán)犯罪案件相關(guān)電子證據(jù)具有量大、易滅失、無法復原等特點，在立案之初如果不能取證到位，后續(xù)偵查取證將會十分困難。有的作品形成時間較早，而權(quán)利人留證意識淡薄，有的原始創(chuàng)作的證據(jù)，如投入的人財物等相關(guān)證據(jù)未留存，致使權(quán)屬證據(jù)薄弱，難以補證。有的盜版網(wǎng)站上傳電影、電視劇集眾多，公安機關(guān)一一進行下載固定，逐一進行同一性鑒定，司法資源耗費巨大，有的甚至因網(wǎng)站關(guān)閉無法全部取證固定到位。

（2）對侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)的涉案技術(shù)事實的取證困難。涉案技術(shù)事實是侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪定案的核心要素，然而司法機關(guān)的辦案人員并非技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人員，了解涉案技術(shù)事實仰賴于鑒定意見和被告人供述，實踐中存在部分辦案人員對于鑒定意見“照單全收”的情況，缺乏對技術(shù)事實的具體關(guān)注與審查。如在利用“爬蟲”軟件抓取權(quán)利人文字作品類型的案件中，“爬蟲”軟件的技術(shù)原理、抓取過程等需重點關(guān)注，審查該技術(shù)實施過程是否具有破壞性，是否利用了“爬蟲”軟件臨時復制他人作品并緩存在服務器中。再如利用轉(zhuǎn)碼、解析等工具進行深度鏈接，而相關(guān)工具的工作原理、過程未進行技術(shù)固定和相應證據(jù)印證。

（3）未經(jīng)著作權(quán)人許可的證據(jù)取得難?！拔唇?jīng)著作權(quán)人許可”是侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件之一，需有著作權(quán)權(quán)利人提供未授權(quán)證明，但在作品眾多、著作權(quán)權(quán)利人眾多的情況下，司法機關(guān)承辦人難以一一聯(lián)系權(quán)利人并要求提供相應證據(jù)；也存在著作權(quán)權(quán)利人不明，權(quán)屬不清的情況，故相關(guān)證據(jù)在此類案件中難以完整取得。

7.司法鑒定問題

一是鑒定主體的資質(zhì)問題。由于利用網(wǎng)絡侵犯著作權(quán)的案件中，同時涉及到計算機鑒定和知識產(chǎn)權(quán)鑒定，對此，持有計算機鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)是否有權(quán)進行知識產(chǎn)權(quán)鑒定，以及持有知識產(chǎn)權(quán)鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)是否有權(quán)進行計算機鑒定，尚存疑義。二是同一性鑒定標準問題。涉案作品達到多少比例的相似才屬實質(zhì)相似，目前尚無明確標準；在軟件作品領(lǐng)域，鑒定對象可包括客戶端程序、服務器端程序、源程序等，其中源程序是軟件著作權(quán)鑒定中最重要的對象，但當源代碼無法取得，其他文件如何進行對比，以及多種文件并存時如何選擇鑒定對象，在實踐中存在不同做法。

8.犯罪數(shù)額認定問題

司法解釋關(guān)于利用網(wǎng)絡侵犯著作權(quán)罪的入罪標準包括有非法經(jīng)營數(shù)額、傳播作品數(shù)量、作品點擊數(shù)量等，其中非法經(jīng)營數(shù)額計算方法問題，在實踐中存在爭議。利用網(wǎng)絡傳播盜版小說賺取廣告費的案件，如果部分作品并非侵權(quán)，是否應將該部分作品所涉經(jīng)營數(shù)額從非法經(jīng)營總額中扣除？司法實踐中，非法經(jīng)營收入常來自于網(wǎng)站頁面的廣告，無法查清每部作品對網(wǎng)站整體流量的貢獻率，難以進行分割計算。

三、對策建議

（一）刑事立法建議

首先厘清“發(fā)行”與“銷售”的概念，對于既復制又發(fā)行，同時侵犯復制權(quán)和發(fā)行權(quán)的，即生產(chǎn)銷售一條龍的犯罪行為，認定為侵犯著作權(quán)罪。如單獨發(fā)行，只侵犯發(fā)行權(quán)的，即僅具有銷售的行為，宜認定為銷售侵權(quán)復制品罪。其次，修改銷售侵權(quán)復制品罪的罪狀。目前銷售侵權(quán)復制品需要“違法所得數(shù)額巨大”，建議修改為“非法經(jīng)營數(shù)額巨大”。以防止實踐中違法所得數(shù)額難以查明而虛置該罪名的問題。

（二）刑事司法建議

1.明確侵犯著作權(quán)犯罪的行為性質(zhì)

（1）侵犯著作權(quán)罪與其他罪的區(qū)別適用

侵犯著作權(quán)犯罪與侵犯商業(yè)秘密罪、非法經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，四者是對犯罪行為不用角度的評價。四者有交織也有區(qū)別，在偵查過程中罪名不同，收集固定證據(jù)的方向也不同。反之，固定的證據(jù)不同，也會影響罪名的認定。因此，實踐中對同一種行為可能出現(xiàn)四種認定方式不足奇怪。這四種認定方式，雖然在實踐中各有正當性、合理性。但從目前加大打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪力度的角度而言，應盡可能選擇知產(chǎn)罪名。雖然這四種罪名中，判刑最輕的是知產(chǎn)罪名，但從維護知識經(jīng)濟秩序、維護中國國際形象需要角度考慮，認定知產(chǎn)犯罪更符合現(xiàn)實需要。

（2）關(guān)于權(quán)利沖突的解決

對于權(quán)利沖突的解決，刑事辦案中可以借鑒知產(chǎn)法在先權(quán)利保護原則。在先權(quán)利依法受到保護，源自物權(quán)法先占先得原理。《商標法》與《專利法》規(guī)定了類似制度。因此，在辦理刑事案件中，對于被告人與權(quán)利人均有相應權(quán)屬證明的，應依據(jù)申請在先、注冊在先、使用在先的原則，查明在先權(quán)利予以保護。

對于被告人一個行為同時侵犯商標、專利、著作權(quán)等權(quán)利，可能分別構(gòu)成多種罪名，屬于想象競合犯，可擇一重罪處罰。但在知產(chǎn)罪名中，相關(guān)罪名可能量刑均相同，無法比較時，建議考慮三種評價方式：一是法益比較法?？紤]選擇法益時，可以從法益性質(zhì)、內(nèi)容、保護范圍、程序，主要法益與次要法益等方面考量。刑法體系中，法益位階順序是國家、社會、個人；一般法益與特別法益，有刑法專門規(guī)定的，按照特殊優(yōu)于一般認定。二是證據(jù)比較法。從司法實踐需要考量出發(fā)，可選擇證據(jù)體系完備的罪名，進行指控，更有利于打擊犯罪。三是全面評價法。對于犯罪行為從主觀、客觀行為、危害后果等各層面進行全方位考量，選擇最能全面評價的罪名予以認定。

2.明確網(wǎng)絡技術(shù)服務提供行為的入罪標準

網(wǎng)絡技術(shù)雖具有中立性，但不排除提供網(wǎng)絡技術(shù)服務的行為可能構(gòu)成刑罪?！蛾P(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條規(guī)定“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道等”以共犯論處。檢視網(wǎng)絡技術(shù)服務行為是否入罪，除嚴格審查該行為是否符合侵犯著作權(quán)罪“復制發(fā)行”的行為構(gòu)成要件外，還應當從以下三個方面進行考量：一是該技術(shù)是否對于合法的互聯(lián)網(wǎng)安全防護措施具有入侵性、破壞性，或有意避開防護措施進而獲取信息；二是行為人主觀上對于該技術(shù)的實施的過程、可能的后果具有明知性，如明知或應知“爬蟲”軟件非法獲取他人作品，或鏈接他人的作品為盜版；三是實施該技術(shù)行為是否具有社會危害性，如給著作權(quán)權(quán)利人帶來了較大的經(jīng)濟損失，或破壞了互聯(lián)網(wǎng)管理秩序等。

3.涉技術(shù)事實收集固定證據(jù)

技術(shù)事實是著作權(quán)犯罪尤其是涉互聯(lián)網(wǎng)的案件中需要查明得以定罪的基礎(chǔ)。在盜版影視劇案件中，由于侵權(quán)作品眾多、難以一一下載固定或演示全部作品文件截圖的，建議采取“首頁截屏顯示作品數(shù)量+被告人供述+有效鏈接抽查檢測+部分作品固定保全-反證”的方式，進行認定。其中，有效鏈接抽查需要鑒定予以明確固定；對于技術(shù)實現(xiàn)過程，可以通過錄像、截屏等方式進行展示。

對未進行內(nèi)容復制，采用深度鏈接方式侵犯著作權(quán)的犯罪行為，可以采用“侵權(quán)網(wǎng)站截屏固定+深度鏈接技術(shù)屬性查明+主觀明知是盜版片源或者破壞原正版網(wǎng)站技術(shù)防護措施”的方式進行認定。深度鏈接技術(shù)屬性查明需要對侵權(quán)網(wǎng)站后臺操作界面進行截屏固定，體現(xiàn)深度鏈接技術(shù)實現(xiàn)的過程；主觀明知是指明知盜版片源或者破壞正版網(wǎng)站技術(shù)防護措施，以論證犯罪分子的主觀故意和共同犯罪行為的社會危害性。

4.合理運用未經(jīng)著作權(quán)人許可的舉證原則

當侵犯著作權(quán)案涉案作品眾多、難以與全部著作權(quán)人取得聯(lián)系時，不應再機械的要求所有作品均有未授權(quán)證明。為此，2011年《意見》第十一條第二款規(guī)定，“在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為‘未經(jīng)著作權(quán)人許可’。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護，或者著作權(quán)保護期限已經(jīng)屆滿的除外?！卑盐毡究顟⒁馑狞c：一是本款只適用于涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散情況下的案件；二是部分涉案作品已有權(quán)利人未授權(quán)證明，但全部查證難度較大；三是有證據(jù)證明涉案作品系非法出版、復制發(fā)行的，且被告人無法提供著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料；[1]參見劉德權(quán)總主編：《最高人民法院司法觀點集成（新編版）》，刑事卷Ⅱ，中國法制出版社2017年版，第1051頁。四是反證的查證應有具體明確的線索。而如何證明涉案作品系非法出版、復制發(fā)行的方法有：一是證明網(wǎng)站未經(jīng)行政審批，沒有取得行政許可、未履行備案手續(xù)，或未取得《信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證》等；二是出版物由新聞出版行政管理部門出具說明，屬于非法出版、復制發(fā)行，或者違反《出版管理條例》、《音像制品管理條例》，應認定為屬于非法出版、復制發(fā)行，三是涉案作品中具有違反《出版管理條例》、《音像制品管理條例》涉色情、賭博等禁止傳播內(nèi)容的。

5.準確區(qū)分計算機司法鑒定與知識產(chǎn)權(quán)鑒定范圍

在軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，對比權(quán)利人和侵權(quán)人的源程序之間的復制比例關(guān)系是案件的核心，也是司法鑒定的核心。在2000年司法部下發(fā)的發(fā)《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第十三條明確了計算機司法鑒定的概念，即運用計算機理論和技術(shù)，對通過非法手段使計算機系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全性、完整性或系統(tǒng)正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定。其中第十六條則規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的概念：“根據(jù)技術(shù)專家對本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運用必要的檢測、化驗、分析手段，對被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進行認定”，可見軟件源程序之間的是否存在復制關(guān)系，屬于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定范圍，而不屬于計算機司法鑒定，因此，在軟件作品侵權(quán)類案件的司法鑒定中，是否具有同一性，不應以計算機鑒定資質(zhì)行知識產(chǎn)權(quán)鑒定之事。有的僅具有計算機鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，在軟件比對結(jié)論部分僅寫明軟件相同比例，并不表述是否具有同一性。由司法承辦人員根據(jù)比例數(shù)據(jù)進行鑒定判斷，不失為明智之舉。但比例達到多少才可以認定為具有同一性或?qū)嵸|(zhì)性相似、具有同源性，目前的上海司法實踐，軟件相似度達到70%的比例，可以認定為具有同一性或?qū)嵸|(zhì)性相似。當然如果不到70%，也不盡然不能認定具有復制關(guān)系，可以借鑒民事訴訟的判斷方式，作品的獨創(chuàng)性部分如果被抄襲，可以認定為侵犯著作權(quán)。

6.認定非法經(jīng)營額應從嚴適用比例原則

比例原則源于行政法學，目前在知識產(chǎn)權(quán)民事審判領(lǐng)域廣泛適用，知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦理也受比例原則影響，已有侵犯商業(yè)秘密刑事案件在認定損失數(shù)額時將商業(yè)秘密分成率作為因子進行計算。但刑事與民事案件辦理思路畢竟有差異，刑法更注重懲罰性，犯罪成本一般不予以扣除，而知識產(chǎn)權(quán)民事案件則適用填平原則，通過比例分成合理賠償當事人損失。在侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪案件中正版、盜版作品并存、以廣告收入為違法所得數(shù)額的情況下，應慎重適用比例原則，必要時可全額計算。全額認定違法所得時需考慮三個方面：一是盜版比例明顯大于正版；二是廣告在網(wǎng)站首頁投放，客戶不需瀏覽每個子欄目即可看到廣告；三是每個欄目的廣告位均是電腦隨機排入，并不專門針對正版或盜版子欄目安排廣告位。