【摘 要】 惡意串通無效實為法律行為違反公序良俗無效的一種，在其有限的調(diào)整范圍內(nèi)可被無權代理、欺詐規(guī)則、無權處分、債權人撤銷權、虛偽表示等具體制度取代;該條的存在造成了法律行為無效、效力待定、可撤銷等概念的混亂，建議在制定民法典時將該條刪除。

【關鍵詞】 惡意串通 構成要件 法律行為無效

一、惡意串通制度的立法沿革

惡意串通制度最早規(guī)定在新中國第一次民法總則草案中，后來《民法通則》的立法者對該條進行了修改，《合同法》也有類似規(guī)定?！睹穹倓t》[1]再次進行了修改，將惡意串通的主體限定為“行為人與相對人”，將“損害國家、集體、第三人的利益”更改為“損害他人合法權益”，且新增第146條虛偽表示。在《民法總則》做出如上調(diào)整的情況下，惡意串通制度的體系定位、適用范圍、構成要件等有待重新審視和進一步厘清。

二、民法總則第154條惡意串通的適用范圍

關于該條的適用范圍，學理上有三種不同的觀點。

其一是將我國現(xiàn)行法律規(guī)定的惡意串通分為兩類，一是法律行為當事人之間的惡意串通，二是法律行為一方當事人與法律行為之外第三人之間的惡意串通，認為該條僅適用于第一類惡意串通。其二認為應回歸該條旨在規(guī)制代理行為中一方與另一方代理人惡意串通濫用代理權的立法原意。其三認為該條應能適用于各類惡意串通。

比較而言，筆者贊同第三種觀點。觀點二試圖探尋立法真意，忽視了法律一旦制定就與立法者的意圖相分離。第一種觀點通過文義解釋，將該條的適用范圍限制在民事法律行為當事人之間，欠缺妥當性。行為人與相對人和法律行為當事人不能等同，具體存在兩種情形，情形一，當行為人與相對人通過法律行為進行串通時，此時行為人與相對人即為法律行為的當事人，如《招投標法》第32條第2款規(guī)定的的情形。情形二，當行為人通過非法律行為進行串通時，如虛假訴訟等，此時行為人與相對人和法律行為的當事人不一致，如《拍賣法》第37條規(guī)定的情形。

三、民法總則第154條惡意串通行為的構成要件及其法律后果

（一）惡意串通行為的構成要件

對于惡意串通的認定學理和司法實踐多認為應從主客觀兩個方面予以考察。

1.主觀要件

（1）惡意的認定

學理上惡意包括觀念主義、意思主義和獲利主義的惡意。惡意串通中惡意，有學者認為是意思主義的惡意，也有學者認為是觀念主義的惡意。還有觀點認為此處的惡意應做廣泛理解，由法官根據(jù)具體案情予以認定。

筆者認為惡意串通中的惡意為意思主義的惡意，即需要有以侵害他人合法權益為目的的主觀故意。惡意串通無效真正原因在于行為人具有侵害他人利益為目的的主觀動機和內(nèi)容，該主觀目的和內(nèi)容有悖公序良俗原則。

（2）串通的認定

對于串通的認定學理和司法實踐態(tài)度基本一致，即串通行為人之間具有意思聯(lián)絡。在司法實踐中法官在認定惡意串通時多結合與案件相關的各種主客觀情事綜合判定，如行為人與相對人是否具有關聯(lián)關系、交易價格等各種因素。

2.客觀要件

（1）是否以實際損害他人合法權益為必要

對于是否應實際損害他人的合法權益也存在不同觀點。一種觀點認為只要行為人具有損害他人合法權益的目的即可;另一觀點認為除具有損害他人合法權益的目的外，還需造成他人合法權益損害的后果;還有觀點認為只要客觀上足以損害他人的合法權益即可。筆者贊同最后一種觀點，只要客觀上足以損害他人的權益即可。民事法律行為的無效應立足于其成立之時的狀態(tài)，結合民事法律行為有效的各種因素如具備民事行為能力進行判斷，不能根據(jù)民事法律行為成立之后的后果予以事后判斷。

（2）他人的范圍

對于第154條中的他人的范圍，一種觀點認為只是用詞和表述上的變化，仍包括損害國家、集體或第三人;也有觀點認為他人利益包括集體利益、特定第三人利益，不包括國家利益、不特定第三人利益。第三種觀點認為只包括特定第三人的利益。筆者認為此處的他人應只包括特定第三人的情形。國家、集體或者第三人”實則泛指惡意串通行為以外的其他人，若是抽象的“國家利益”“集體利益”，“不特定第三人的利益”，可歸于“社會公共利益”，直接適用《民法總則》違反社會公共利益無效的規(guī)定;若是具體的國有企業(yè)、集體經(jīng)濟組織的利益和特定第三人利益無異，可歸入特定第三人利益范圍。

（二）惡意串通法律后果

《民法總則》第154條惡意串通法律后果為無效。學者多認為這里的無效應是絕對無效，但也有學者認為惡意串通法律后果為相對無效。另有學者認為其法律后果應為可撤銷。

筆者認為惡意串通的法律后果為絕對無效。主張惡意串通相對無效或可撤銷學者認為應賦予特定第三人主張法律行為是否無效的權利。然惡意串通無效的真正原因并不在于對他人合法權益的侵害性，而在于該行為以侵害他人合法權益為目的的主觀動機和內(nèi)容有違公序良俗，實為法律行為違反公序良俗無效的一種特殊類型，不能以其侵害的是公共利益還是私人利益而進行效力區(qū)分。

四、民法總則第154條惡意串通制度創(chuàng)新不足

（一）學理

學理上對于我國獨創(chuàng)的惡意串通制度褒貶不一，主要有廢除說、限制保留說、保留說。廢除說認為應從意思表示的瑕疵規(guī)范體系出發(fā)，由通謀虛偽表示取代。限制保留說認為無設置惡意串通一般規(guī)定的必要，僅需明確濫用代理權意義上惡意串通行為的法律后果。保留說認為在保護特定第三人的特定債權時惡意串通具有獨立意義。

保留說列舉的保護特定第三人特定債權的情形，即不動產(chǎn)一物數(shù)賣時第一買受人主張出賣人與第二買受人房屋買賣合同惡意串通無效，從而要求出賣人實際履行的債權請求權，對于特定第三人的特定債權的保護這一主張與債權的平等性、相對性，以及鼓勵競爭、提高效率的市場經(jīng)濟原則相悖。

（二）司法實踐

對我國適用惡意串通規(guī)則的案例進行總結，實務中適用惡意串通規(guī)則的典型情形如下。

第一種情形，一方當事人和相對人的代理人惡意串通的情形，[2]典型條文《民法總則》第146條。這一情形可根據(jù)無權代理行為理論，代理人與相對人惡意串通必然超出了被代理人的授權范圍，被代理人不可能做出這樣的授權，應為效力待定。

第二種情形，惡意串通共同欺詐，[3]典型條文《擔保法》第30條第1項規(guī)定。該情形也符合《民法總則》第149條第三人欺詐的規(guī)定，構成第三人欺詐，屬于可撤銷的情形。若同時適用惡意串通無效的規(guī)定，則同一行為的效力既為無效又為可撤銷實在令人費解。

第三種情形，串通實施無權處分。[4]對于出賣人實施的無權處分行為，應適用無權處分的規(guī)則，不能僅僅因為買受人知道出賣人不具有處分權而認定構成惡意串通法律行為無效。除非出賣人和買受人以損害真實權利人的利益為目的，則此時法律行為有悖于公序良俗，應適用法律行為違反公序良俗無效的規(guī)定。

第四種情形，多重轉讓行為。存在兩種情況，其一，發(fā)生在先的轉讓行為已經(jīng)導致財產(chǎn)權移轉，發(fā)生在后的轉讓行為屬于無權處分人實施的法律行為，應按無權處分規(guī)則處理。其二，發(fā)生在先的轉讓行為尚未導致財產(chǎn)權移轉，屬于有權處分的情形，發(fā)生在后的轉讓行為原則上當然有效。

第五種情形，惡意串通規(guī)避法律的行為。[5]根據(jù)違反法律的性質予以具體認定，不應適應惡意串通規(guī)則一概認定為無效。若違反的是法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定則無效，其他情形不應認定為無效。

第六種情形，惡意串通逃避債務。該情形也符合《合同法》第74條債權人撤銷權的情形，債權人撤銷權是更具體的制度，構成要件更加清晰，應予優(yōu)先適用。

第七種情形，惡意串通進行虛偽表示。[6]我國現(xiàn)行《民法總則》第146條已規(guī)定虛偽表示行為無效，應直接適用虛偽表示規(guī)則進行調(diào)整，惡意串通規(guī)則只調(diào)整當事人意思表示真實的情形。

五、結語

我國《民法總則》第154條惡意串通制度，雖是我國一項獨創(chuàng)性規(guī)定，但其實際上屬于法律行為違反公序良俗無效的一種特殊情形，在其有限的適用范圍內(nèi)可分別被無權代理、欺詐規(guī)則、無權處分、債權人撤銷權、避法行為、虛偽表示等具體制度取代，難以被具體制度涵蓋的部分也可以通過公序良俗原則進行兜底保護，惡意串通制度不具備獨立的存在價值。且由于其構成要件模糊不清，其在司法實踐中適用范圍不斷擴張，成為了認定法律行為無效的一項萬能鑰匙，侵蝕了其他制度的效力范圍，造成某些本來有效的行為被認定為無效，如無權處分; 某些效力待定的行為被認定為無效，如無權代理;某些可撤銷的行為被認定為無效，如惡意串通實施共同欺詐，惡意逃債?！睹穹倓t》第154條的造成了無效法律行為、有效法律行為、效力待定法律行為、可撤銷法律行為等法律概念的混亂，建議在制定民法典時將該條刪除。

【注 釋】

[1] 《民法總則》第154條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效?！?/p>

[1] 參見最高人民法院（ 2012） 民申字第315 號民事裁定書。

[1] 參見最高人民法院 （ 2001） 民二終字第116 號民事判決書。

[1] 參見最高法指導案例第33號。

[1] 參見遼寧省高級人民法院（ 2009） 遼民一終字第70 號民事判決書。

[1] 參見上海市徐匯區(qū)人民法院 （2010）徐民三（民）初字1616號民事判決書。

【參考文獻】

[1] 茅少偉.論惡意串通[J].中外法學，2017，（1）：148.

[2] 李宇.新桃換舊符：民法總則上的惡意串通行為無效規(guī)范[J].學術月刊，2017，（12）：30.

[3] 韓世遠.虛假表示與惡意串通問題研究[J].法律適用，2017，（17）：44.

[4] 楊代雄.惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角[J].比較法研究，2014，（4）：110.

[5] 朱建農(nóng).論民法上惡意串通行為之效力[J].當代法學，2007，（6）：90.

[6] 朱廣新.惡意串通行為無效規(guī)定的體系地位與規(guī)范構造[J].法學，2018，（7）：138.

[7] 張平華.惡意串通法律規(guī)范的合理性[J].中國法學，2017，（4）：209.

[8] 冉克平.“惡意串通”與“合法形式掩蓋非法目的”在民法典總則中的構造[J].現(xiàn)代法學，2017，（4）：68.

[9] 茅少偉.惡意串通、債權人撤銷權及合同無效的法律后果[J].當代法學，2018，（2）：15.

作者簡介：李珂欣（1994—），女，漢，湖南。武漢大學法學院碩士研究生，民商法學.武漢大學.