朱心怡

摘 要：我國現(xiàn)行相關(guān)立法對于流動商販存在立法模糊的窘境，流動商販?zhǔn)欠窬邆渖淌轮黧w資格、是否能夠進(jìn)行商事登記等問題均無明確答案。當(dāng)前社會治理中，我國大部分省市均以“無照經(jīng)營”為由對流動商販進(jìn)行取締，但卻常常屢禁不止。因流動商販本身處于弱勢地位，其賴以謀生的道路被阻礙后，與城管之間的沖突事件時(shí)有爆發(fā)，流動商販問題一度成為城市治理的難點(diǎn)所在。因此有必要對流動商販商事主體資格與商事登記制度進(jìn)行研究，為解決流動商販問題謀求法律之道。

關(guān)鍵詞：流動商販;商事主體;商事登記;無照經(jīng)營

中圖分類號：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）07 — 0104 — 05

流動商販，是指城市中外來人群或者相對經(jīng)濟(jì)水平低人群，為了在城市中能夠生產(chǎn)發(fā)展而采取的一種低成本、經(jīng)營自由的商業(yè)運(yùn)行模式〔1〕。2014年2月修訂的《個(gè)體工商戶登記管理辦法》第2條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民經(jīng)工商行政管理部門登記，領(lǐng)取個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，依法開展經(jīng)營活動?！比欢鲃由特溡驔]有固定的經(jīng)營場所而無法進(jìn)行商事登記，并且對于流動商販而言也存在著登記成本較高的問題，由此導(dǎo)致流動商販沒有進(jìn)行商事登記、沒有營業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)狀。2016年2月修訂的《個(gè)體工商戶條例》第29條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定。”該條例也從側(cè)面指出了流動商販“無照經(jīng)營”的法律困境，且將其是否合法的法律認(rèn)定交由各省市自行決定。目前各省市對流動商販大多以“無照經(jīng)營”為由進(jìn)行取締治理，但現(xiàn)實(shí)生活中卻屢禁不止，城管與流動商販之間的暴力沖突事件也時(shí)有發(fā)生，流動商販治理問題一度成為社會焦點(diǎn)。因此，有必要在法律層面明確流動商販的法律地位，并針對流動商販這一特殊主體設(shè)計(jì)差異化的商事登記制度，為解決流動商販問題提供法律支撐。

一、流動商販商事登記相關(guān)立法分析

（一）《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則

1987年8月頒布的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第7條規(guī)定：“申請從事個(gè)體工商業(yè)經(jīng)營的個(gè)人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，經(jīng)縣級工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可營業(yè)?！绷硗?，1987年9月頒布的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第六條規(guī)定：“經(jīng)營場所，是指廠址、店鋪、門市部的所在市（區(qū)）、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（村）及街道門牌等地址，及經(jīng)批準(zhǔn)的攤位地址或本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍。”結(jié)合以上兩條可知，流動商販只要同時(shí)符合以下兩個(gè)條件，即可進(jìn)行經(jīng)營活動：一方面，應(yīng)當(dāng)“向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記”并“領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”;另一方面，其流動范圍僅限于“經(jīng)批準(zhǔn)的本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍”。雖然《暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則限定了流動商販的流動范圍，但也給予了流動商販進(jìn)行商事登記后轉(zhuǎn)為合法性的可能。

（二）《無照經(jīng)營查處取締辦法》

2003年1月頒布的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第2條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人不得違反法律、法規(guī)、國務(wù)院決定的規(guī)定，從事無證無照經(jīng)營?！贝送猓?條規(guī)定：“經(jīng)營者未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的，由履行工商行政管理職責(zé)的部門予以查處?！钡?條明確指出，凡對經(jīng)營活動有登記要求但未按要求進(jìn)行登記的，此類經(jīng)營活動均屬于違法形式的“無照經(jīng)營”，并且將會被施以嚴(yán)厲的法律制裁。同時(shí)，第6條進(jìn)一步指出，對“無照經(jīng)營”活動有權(quán)進(jìn)行執(zhí)法的是工商行政管理部門，而工商行政管理部門又恰恰對商販經(jīng)營活動具有登記權(quán)限。以上兩條款表明，針對未經(jīng)商事登記且沒有營業(yè)執(zhí)照的流動商販，我國政府相關(guān)部門的態(tài)度是一律予以取締，其本質(zhì)是希望流動商販能夠主動進(jìn)行商事登記。

（三）《個(gè)體工商戶條例》及其征求意見稿

2009年7月頒布的《個(gè)體工商戶條例（征求意見稿）》第9條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所的攤販，申請登記為個(gè)體工商戶的，登記事項(xiàng)不包括經(jīng)營場所?！钡?0條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所的攤販，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)厝嗣裾蛘吖ど绦姓芾聿块T指定或者允許的區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動?！币陨弦?guī)定對流動商販提出了明確要求，即流動商販應(yīng)當(dāng)前往相關(guān)部門進(jìn)行商事登記。此外，流動商販登記事項(xiàng)并不包含經(jīng)營場所，但這并不意味著流動商販可以在任何場所經(jīng)營，其僅能在相關(guān)部門允許的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行“流動”。2011年4月頒布的《個(gè)體工商戶條例》則完全刪除了《征求意見稿》中關(guān)于流動商販的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)而在《條例》第29條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定。”流動商販合法性的認(rèn)定也因此下放到地方政府，這也導(dǎo)致了各地執(zhí)法不一、暴力取締、爭議不斷的現(xiàn)象。

（四）《個(gè)體工商戶登記管理辦法》

2011年9月頒布的《個(gè)體工商戶登記管理辦法》第2條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民經(jīng)工商行政管理部門登記，領(lǐng)取個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，依法開展經(jīng)營活動?！钡?條規(guī)定：“個(gè)體工商戶的登記事項(xiàng)包括經(jīng)營場所。”第10條規(guī)定：“經(jīng)營場所，是指個(gè)體工商戶營業(yè)所在地的詳細(xì)地址。個(gè)體工商戶經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營場所只能為一處?！睆牡?條可知，流動商販只有經(jīng)商事登記才能合法化經(jīng)營，才不會被取締;然而第6條及第10條對于經(jīng)營場所的規(guī)定又明確表明“經(jīng)營場所必須固定”。也因此，流動商販想要前往相關(guān)部門辦理商事登記，也往往因沒有固定的經(jīng)營場所而無法辦理。該辦法為流動商販的登記之路設(shè)置了難以逾越的障礙，似乎也從反面表明了該辦法對流動商販合法性的完全否定。

二、流動商販商事主體資格相關(guān)問題探討

（一）流動商販符合商事主體資格取得要件

在傳統(tǒng)的商法中，要成為商人一般要求滿足營利性和營業(yè)性兩個(gè)要件〔2〕。營利性是判斷某一主體是否具備商事主體資格的實(shí)質(zhì)要件，而營業(yè)性則是判斷某一主體是否具備商事主體資格的形式要件。其中，營業(yè)性的認(rèn)定又可從以下四個(gè)方面著手：其一，商事活動應(yīng)具備獨(dú)立性;其二，商事活動應(yīng)具備有償性;其三，商事活動應(yīng)具備長期性;其四，商事活動應(yīng)具備對外顯示性〔3〕。

一方面，商事主體的實(shí)質(zhì)要件是營利性。所謂營利性，是指以金錢或勞務(wù)等為資本而謀取利潤，也是“商”的本質(zhì)特征。與民事主體相比，商事主體希冀通過完成一系列的商事活動以實(shí)現(xiàn)“營利”的商業(yè)目的，也因此，營利性成為了商事活動與民事活動的最大不同之處。對于流動商販而言，無論他們是因何原因而從事了成本較少且形式靈活的經(jīng)營活動，為了謀求生存，其最終目的都將指向“營利”二字。

另一方面，商事主體的形式要件是營業(yè)性。首先，商事活動應(yīng)具備獨(dú)立性。商事主體在進(jìn)行商事活動中，不應(yīng)受到其他因素的干擾，能夠獨(dú)立自主地從事買賣等商業(yè)行為。流動商販所從事的經(jīng)營活動往往與日常的衣食住行相關(guān)，如縫補(bǔ)破損衣物、提供早餐夜宵、修補(bǔ)漏雨墻體、載人三輪服務(wù)等。這些經(jīng)營活動雖形式多樣，但又各有其行為特征與行事規(guī)則，這是長久以來隨時(shí)代發(fā)展而不斷變化的“潛規(guī)則”，也可視作是商事活動的“商業(yè)慣例”。

其次，商事活動應(yīng)具備有償性。商事主體在進(jìn)行商事活動中，利用原始資本實(shí)現(xiàn)資本增值與資本積累，通俗而言就是“錢生錢”，商人本質(zhì)即在于“錢財(cái)”二字。流動商販雖因其本身較為貧困，原始資本不足因而所從事的也是成本較低的經(jīng)營活動，但是他們?nèi)耘f試圖通過買賣行為來實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的增加。雖然這所謂的增加往往微不足道，卻也意味著原始資本的增值與積累。流動商販從不做虧本買賣，這是他們賴以為生的重要經(jīng)濟(jì)收入來源。

再次，商事活動應(yīng)具備長期性。商事主體所從事的商事活動在一段特定的時(shí)間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)連續(xù)不斷地反復(fù)進(jìn)行。這是開放市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場管理者對于商事主體所做出的特別要求。眾所周知，理發(fā)店、美容院、火鍋店等店鋪常在極短時(shí)間內(nèi)，以讓利為名為顧客辦理預(yù)付卡，大肆斂財(cái)后又迅速關(guān)門歇業(yè)。此類詐騙事件即是違反長期性的不良后果。反觀流動商販，雖然他們沒有固定的經(jīng)營場所、可能也沒有固定的經(jīng)營時(shí)間，但至少是長期性地從事某一經(jīng)營活動，為民眾服務(wù)的同時(shí)也滿足自身生存需求。

最后，商事活動應(yīng)具備對外顯示性。商事主體的實(shí)質(zhì)要件是營利性，而要想實(shí)現(xiàn)營利，暗中營業(yè)顯然不是長久之計(jì)，也非正常的商業(yè)運(yùn)營之選，因此，對外公開營業(yè)才是商事主體進(jìn)行商事活動的通常做法。流動商販在城市內(nèi)不斷流動著從事經(jīng)營活動，他們與顧客的買賣行為被外人所知，只有這樣生意才會接踵而來，利潤才能不斷累積。對外顯示的經(jīng)營活動，是流動商販實(shí)現(xiàn)營利的必要條件。

綜上而言，流動商販滿足商事主體的實(shí)質(zhì)要件之營利性，以及形式要件之營業(yè)性。流動商販完全符合商事主體資格取得要件。

（二）流動商販其本身存在即具合法性

流動商販既符合商事主體資格取得要件，那么是否意味著流動商販只有經(jīng)商事登記取得商事主體資格才能合法化？若流動商販不進(jìn)行商事登記，是否就意味著因其不具備商事主體資格而否定其合法的法律地位？筆者認(rèn)為，是否經(jīng)商事登記而取得商事主體資格，對于流動商販合法性并無任何影響，因?yàn)榱鲃由特溒浔旧淼拇嬖诩从衅浜侠硇耘c必然性，流動商販自身的這種存在形式即是合法的。

首先，流動商販進(jìn)行商事活動在我國自古有之?！吨芏Y·地官·司市》曾有記載：“大市，日昃而市，百族為主;朝市，朝時(shí)而市，商賈為主;夕市，夕時(shí)而市，販夫販婦為主”?？梢?，早在西周時(shí)期，販夫走卒業(yè)已成為百姓日常生活的重要組成部分。此時(shí)的流動商販大多以物換物，用織就的布匹換取油鹽醬醋，用種植的谷蔬換取日常用具等，而少見直接以錢買物。隨著朝代更迭、時(shí)代變遷，以物換物逐漸被以錢買物所取代，流動商販不再滿足于生存這一簡單目的，以營利為目的的流動商販慢慢增多?？梢哉f，我國現(xiàn)今的流動商販?zhǔn)菍糯鲃由特湹倪M(jìn)一步傳承〔4〕。

其次，現(xiàn)今的流動商販符合我國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律。城市流動商販的人員構(gòu)成主要有兩類。一類是原本的城市居民。城市居民選擇成為流動商販既可能是出于對自由時(shí)間追求的靈活擇業(yè)，也可能是因其原本就職的勞動密集型企業(yè)在轉(zhuǎn)型過程中逐步淘汰了大量體力勞動者，而他們在正當(dāng)壯年之際遭遇下崗危機(jī)，卻往往因文化水平不高、不具備專業(yè)技術(shù)水平找不到合適的崗位，此時(shí)，運(yùn)營成本較低、操作要求不高的流動商販就成為了他們的最好選擇。另一類是自農(nóng)村遷徙至城市的農(nóng)村居民。農(nóng)村居民選擇成為流動商販大多由于原有耕種田地因農(nóng)村城市化進(jìn)程而被政府征收使用，喪失農(nóng)業(yè)收入來源的他們，只能迫不得已地來到城市謀求生存。與城市居民相類似，流動商販因其成本較低、形式靈活的特點(diǎn)也成為了農(nóng)村居民的首選。

最后，流動商販的存在補(bǔ)充我國城市消費(fèi)的部分市場。在城市中生活的人群，無論其原本就是城市居民，還是從農(nóng)村遷徙至城市的農(nóng)村居民，他們的部分消費(fèi)需求也許只有流動商販才能滿足。例如，當(dāng)觸摸屏手機(jī)逐漸發(fā)展興起的時(shí)候，流動商販率先嗅出了其中的商機(jī)，手機(jī)貼膜業(yè)務(wù)迅速在全國街頭涌現(xiàn)，即使后來商場中也開設(shè)了貼膜店鋪，但往往此類店鋪因其高昂的租金、人力等成本，其手機(jī)貼膜定價(jià)無法與流動商販相抗衡。又例如，每當(dāng)上班早高峰開始時(shí)，布滿城市街頭巷尾的早點(diǎn)攤前都是那些匆忙的上班族在排隊(duì)等待購買，流動早點(diǎn)攤無疑為城市人群提供了生活上的便利。

總而言之，流動商販從古至今就有其存在的合理性與必然性。盡管商事主體必須進(jìn)行商事登記，但因流動商販其本身存在即是合法的，那么是否經(jīng)商事登記而取得商事主體資格，也就與流動商販的合法性認(rèn)定無關(guān)了。流動商販既不是因進(jìn)行商事登記取得商事主體資格而產(chǎn)生合法地位，也不會因沒有進(jìn)行商事登記未取得商事主體資格而導(dǎo)致非法地位。

三、流動商販商事登記制度剖析

（一）商事登記的意義所在

所謂商事登記，是指商事主體因設(shè)立、變更或終止商事主體資格，根據(jù)商事登記相關(guān)法律法規(guī)，向具有商事登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)后，將所需的登記事項(xiàng)記載于商事登記簿的法律行為。商事登記是導(dǎo)致商事主體設(shè)立、變更或者終止的法律行為，因此對于大多數(shù)商人而言，商事登記是其取得商事主體合法地位和資格的必要和唯一途徑〔5〕。

在我國現(xiàn)行法律體系下，從事商事活動必須經(jīng)商事登記取得商事主體資格，其意義有以下兩點(diǎn)。

就商事交易本身而言，有利于提高商事交易效率與保障商事交易安全〔6〕。商事登記所登記的內(nèi)容既包括商事主體的基礎(chǔ)信息，如經(jīng)營人姓名、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等;也包括更深入的詳細(xì)信息，如經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力、經(jīng)營信譽(yù)等。通過以上對商事主體基礎(chǔ)信息與詳細(xì)信息的收集與記載，能為交易相對人提供與之進(jìn)行商事交易的商事主體完備、真實(shí)、準(zhǔn)確的信息，減少交易相對人搜尋了解以上信息的時(shí)間、人力與財(cái)力成本。如此一來，商事交易的效率得以大幅提升，商事交易的安全得到充分保障，為我國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行營造高效、安全的氛圍，為我國市場經(jīng)濟(jì)迅速、高質(zhì)發(fā)展夯實(shí)基礎(chǔ)。因此，商事主體從事商事活動須經(jīng)商事登記，對于商事交易本身而言有著重要意義。

就相關(guān)政府部門而言，有利于執(zhí)法部門進(jìn)行監(jiān)管與稅務(wù)部門進(jìn)行征稅〔7〕。在古代，早已存在商事登記制度，但那時(shí)是由商會這類自治組織負(fù)責(zé)與管理。經(jīng)商會手工記載于商事登記簿上，為商會統(tǒng)一管理、召集會議等提供了便利與效率。直至近現(xiàn)代，商事登記權(quán)限收歸于相關(guān)政府部門，由工商部門負(fù)責(zé)對商事主體進(jìn)行統(tǒng)一化、規(guī)范化的商事登記，并運(yùn)用電子技術(shù)存儲于電腦與網(wǎng)絡(luò)，建立對外公開的信息公示平臺。對于食品、消防、環(huán)保等執(zhí)法部門而言，加強(qiáng)部門間信息共享機(jī)制，更有利于對商事主體開展嚴(yán)密的監(jiān)管活動。對于稅務(wù)部門而言，為其對商事主體征稅、免稅、減稅等活動提供翔實(shí)的數(shù)據(jù)支撐與信息支持。因此，商事主體從事商事活動須經(jīng)商事登記，對于相關(guān)政府部門而言，也同樣有著深遠(yuǎn)影響。

簡而言之，作為調(diào)整商事活動的重要手段，商事登記制度一方面為商事主體與交易相對人進(jìn)行商事活動保駕護(hù)航;另一方面也為我國政府部門更好地對商事主體進(jìn)行執(zhí)法、征稅等治理活動添磚加瓦。

（二）流動商販?zhǔn)欠駪?yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記

商事登記既具有提高交易效率、保障交易安全的意義，又具有便于政府部門監(jiān)管和征稅的意義，那么在這雙重意義之下，流動商販?zhǔn)欠窬蛻?yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記？若流動商販不進(jìn)行強(qiáng)制登記，是否會對我國現(xiàn)行商事登記制度造成影響？對于流動商販與商事登記之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何考量？

1.學(xué)界現(xiàn)行觀點(diǎn)

當(dāng)前我國學(xué)界對于流動商販?zhǔn)欠駪?yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記主要存在以下兩種觀點(diǎn)：其一，對于流動商販應(yīng)當(dāng)豁免登記;其二，對于流動商販應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記，但同時(shí)也應(yīng)簡化登記。

對于流動商販應(yīng)當(dāng)豁免登記，原因主要有以下兩點(diǎn)：其一，我國現(xiàn)行商事登記有關(guān)規(guī)定既多且雜、材料較多又手續(xù)繁瑣，流動商販并不能僅根據(jù)相關(guān)規(guī)定而預(yù)期自身是否能經(jīng)商事登記成為商事主體，這也就導(dǎo)致流動商販申請商事登記實(shí)現(xiàn)“身份合法化”的積極性明顯不足;其二，流動商販與其他商事主體相比存在資本不足、營利無常等弱勢之處，加之目前商事登記也有著登記成本較高的問題，我國當(dāng)前商事登記制度對于流動商販而言負(fù)擔(dān)太重〔8〕。

對于流動商販應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記，但應(yīng)簡化登記，原因主要有以下兩點(diǎn)：其一，雖然當(dāng)前商事登記成本較高，且流動商販也常常難以負(fù)擔(dān)這一高昂成本，但市場經(jīng)濟(jì)條件下任何商事活動都有其基本成本之所在，商事主體因此而承擔(dān)一定的負(fù)擔(dān)或成本有其合理性與必要性，流動商販既為營利之目的又不愿承擔(dān)其基本成本，實(shí)屬不應(yīng);其二，雖然流動商販也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行商事登記，但是由于流動商販與其他商事主體相比，資本少、流動性強(qiáng)、經(jīng)營內(nèi)容相對不固定，如果對流動商販與其他商事主體適用同一的登記標(biāo)準(zhǔn)、要求相同的登記成本，極有可能會對原就經(jīng)濟(jì)貧困的流動商販雪上加霜，因此對于流動商販應(yīng)在現(xiàn)實(shí)許可范圍內(nèi)降低登記要求、減少登記費(fèi)用、簡化登記手續(xù)等〔9〕。

2.筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，對于流動商販?zhǔn)欠駪?yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記的以上兩種觀點(diǎn)都存在其合理性，無謂誰對誰錯(cuò)之分，可以在以上兩種觀點(diǎn)之間尋求第三種中立的解決之道。

站在政府管理與征稅的角度，若能把流動商販全部納入到強(qiáng)制登記的范圍內(nèi)無疑再好不過;但站在流動商販的角度，確實(shí)也存在著登記成本較高、登記繁瑣的重重顧慮。在此現(xiàn)實(shí)背景下，一方面，應(yīng)當(dāng)給予流動商販進(jìn)行商事登記的可能性，因?yàn)榻?jīng)商事登記取得商事主體資格，取得商事主體權(quán)利、承擔(dān)商事主體義務(wù)，是流動商販的自由;另一方面，應(yīng)當(dāng)簡化現(xiàn)行登記制度，為流動商販此類特殊群體構(gòu)建具有差異化的登記制度，因?yàn)閷τ诹鲃由特湺源_實(shí)存在著登記成本較高的現(xiàn)實(shí)困境。

至此，完全由流動商販自身決定是否前往相關(guān)部門進(jìn)行商事登記：愿意登記，則賦予其登記權(quán)利并進(jìn)行簡化登記;不愿意登記，也不會因此導(dǎo)致非法窘境，因其本身的存在即具合法性。

四、完善我國流動商販商事登記制度

首先，肯定流動商販的合法性地位。流動商販其本身的存在即具合法性，主要有以下三點(diǎn)依據(jù)：其一，流動商販進(jìn)行商事活動在我國自古有之;其二，現(xiàn)今的流動商販符合我國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律;其三，流動商販的存在補(bǔ)充我國城市消費(fèi)的部分市場。盡管流動商販滿足商事主體資格的實(shí)質(zhì)要件之營利性，以及商事主體資格的形式要件之營業(yè)性，進(jìn)而完全符合商事主體資格的取得要件，但也不能就此無視流動商販其本身存在的合法性。因此，有必要在現(xiàn)行相關(guān)立法中進(jìn)行聲明。

其次，賦予流動商販進(jìn)行商事登記的權(quán)利。對于我國市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行而言，商事登記一方面具有提高交易效率、保障交易安全的意義;另一方面又有利于執(zhí)法部門監(jiān)管、稅務(wù)部門征稅。雖然流動商販其本身的存在即具合法性，但也不能因此就剝奪其進(jìn)行商事登記取得商事主體資格的權(quán)利。流動商販作為我國市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下商事主體重要的組成部分與特殊主體之存在，即使將其排除在商事登記范圍之外，于我國現(xiàn)行商事登記制度也無任何重大影響;但若能將流動商販納入到商事登記范圍中，對于更好地發(fā)揮我國商事登記的應(yīng)有功能具有重要意義。

再次，設(shè)計(jì)適合流動商販的簡化登記制度。其一，將流動商販的登記從現(xiàn)行的工商登記轉(zhuǎn)入社區(qū)登記，社區(qū)登記便于就地管理，并且流動商販應(yīng)在登記轄區(qū)內(nèi)進(jìn)行流動。其二，在不影響城市公共秩序及市容的前提下，對流動商販實(shí)行分類管理、區(qū)別對待，有助于流動商販和其他群體之間的利益平衡。其三，適當(dāng)簡化流動商販的登記事項(xiàng)：一方面，登記時(shí)只收取工本費(fèi)，降低登記成本;另一方面，應(yīng)登記流動商販姓名、住所和經(jīng)營事項(xiàng)，對于其他登記事項(xiàng)均非必要。其四，流動商販可不設(shè)賬簿，但應(yīng)按要求提供必要的銷售憑證，便于后期追責(zé)與執(zhí)法〔10〕。

最后，明確流動商販登記與否的自由性。當(dāng)前學(xué)界對于流動商販?zhǔn)欠駪?yīng)當(dāng)進(jìn)行強(qiáng)制登記，主要存在以下兩種觀點(diǎn)：其一，持否定態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)豁免登記;其二，持支持態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制登記。筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)均存在其合理性與正當(dāng)性，可以在豁免登記與強(qiáng)制登記之間尋求中間立場，即給予流動商販登記與否的自由性。若流動商販自行前往相關(guān)部門進(jìn)行商事登記，進(jìn)而取得商事主體資格，則其理應(yīng)在享受由此帶來的權(quán)利同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù);若流動商販沒有進(jìn)行商事登記，則也不影響其正常經(jīng)營，因其存在本身即具合法性。

五、結(jié)語

目前我國現(xiàn)行商事登記制度對于流動商販這一特殊群體采取回避式立法，由各省市自行規(guī)定。加之流動商販向來給人以“臟、亂、差”的感覺，在我國大部分省市相關(guān)執(zhí)法部門都以“無照經(jīng)營”為由取締流動商販;甚至有的城市采取一刀切式的做法，對流動商販進(jìn)行完全消滅。2006年2月，合肥市明確提出實(shí)現(xiàn)“無攤城市”設(shè)想，力爭當(dāng)年9月實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，然而這一目標(biāo)并沒有實(shí)現(xiàn)。對于城市的管理需要全方位的考慮，不能僅僅追求市容市貌，同時(shí)還要理性看待市民的消費(fèi)需求及生存需要〔11〕。否則，一味取締將會造成城管與流動商販之間沖突事件頻發(fā)、影響社會秩序與穩(wěn)定的不利后果。若能在法律層面推動流動商販的合法化，給予其進(jìn)行商事登記的可能性，并設(shè)計(jì)符合流動商販特點(diǎn)的簡化登記制度，由其自由決定是否進(jìn)行商事登記，在一定程度上，無疑有利于流動商販的合法權(quán)益保護(hù)，以及市場經(jīng)濟(jì)秩序維持。流動商販問題治理，任重而道遠(yuǎn)。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔11〕劉慧敏.國內(nèi)流動攤販問題研究綜述〔J〕.改革與開放，2017，（02）：95-97.

〔2〕董雙蕾.論小商販的非商主體地位〔J〕.赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)（漢文哲學(xué)社會科學(xué)版），2013，（01）：63-65.

〔3〕〔6〕〔7〕張安毅.城市流動商販合法化的障礙及對策——以流動商販商事登記問題為視角〔J〕.西部經(jīng)濟(jì)管理論壇，2015，（01）：64-66.

〔4〕張俊.論我國對城市流動商販的管理〔J〕.發(fā)展，2016，（03）：63-66.

〔5〕姚悅，孫碩.流動攤販“合法化”問題初探〔J〕.商品與質(zhì)量，2010，（S6）：61-62.

〔8〕石少俠，李鎮(zhèn).論個(gè)體工商戶商事登記義務(wù)之豁免〔J〕.經(jīng)濟(jì)縱橫，2012，（01）：122-124.

〔9〕趙旭東.商事登記的制度價(jià)值與法律功能〔J〕.中國工商管理研究，2013，（06）：11-14.

〔10〕陳琳玲.論流動攤販的登記制度〔J〕.東方企業(yè)文化，2012，（07）：259-260.

〔責(zé)任編輯：張 港〕