王宇

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，作為區(qū)分不同商品或服務(wù)的商標(biāo)，其形式已不僅僅局限于過(guò)去傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)，而是向聽(tīng)覺(jué)、嗅覺(jué)、味覺(jué)等非可視性商標(biāo)發(fā)展。氣味商標(biāo)作為其中的一種，對(duì)其保護(hù)問(wèn)題上升到制度層面具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文研究的思路是先介紹氣味商標(biāo)理論基礎(chǔ)，然后從理論方面闡述氣味商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的必要性及保護(hù)的基本要件 ，最后結(jié)合其他國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)提出我國(guó)應(yīng)該對(duì)氣味商標(biāo)采取梯度性保護(hù)的建議。

關(guān)鍵詞：氣味商標(biāo);審查標(biāo)準(zhǔn);注冊(cè)申請(qǐng)

氣味商標(biāo)的理論基礎(chǔ)

（一）氣味商標(biāo)的概念和特征

氣味商標(biāo)是指以氣味作為標(biāo)識(shí)要素，消費(fèi)者可以通過(guò)嗅覺(jué)來(lái)辨別商品或服務(wù)來(lái)源的專(zhuān)用標(biāo)記，氣味商標(biāo)也被稱(chēng)為"嗅覺(jué)商標(biāo)"。氣味商標(biāo)與常規(guī)商標(biāo)相比較，主要有以下特性：1.非可視性。氣味是氣味商標(biāo)構(gòu)成的核心要素，其顯著性有賴(lài)于人們通過(guò)嗅覺(jué)加以感知;2.識(shí)別性強(qiáng)度呈兩級(jí)分化的態(tài)勢(shì)。由于氣味的非可視性和轉(zhuǎn)化性，不同的氣味對(duì)于不同的人會(huì)產(chǎn)生截然不同的嗅覺(jué)反應(yīng);3.不易淪為通用名稱(chēng)。商標(biāo)的價(jià)值很大程度上取決于所附信息的強(qiáng)弱，商標(biāo)一旦演變?yōu)橥ㄓ妹Q(chēng)，所附信息即變得模糊，商標(biāo)的價(jià)值也隨之發(fā)生減損;4.氣味商標(biāo)易混淆。氣味分子的不斷擴(kuò)散，使得氣味與氣味之間可能產(chǎn)生混淆。

（二）氣味商標(biāo)的分類(lèi)

第一類(lèi)為主要?dú)馕渡虡?biāo)，是指消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品或服務(wù)最先和最主要考慮的是該商品或服務(wù)本身的氣味的吸引力，氣味是購(gòu)買(mǎi)的最重要因素。第二類(lèi)為商品氣味商標(biāo)，系指商品的主要功能和商品所含氣味無(wú)關(guān)或者只是商品本身的一項(xiàng)主要部分。這類(lèi)氣味商標(biāo)通常又分為兩種情形。第一種是特殊氣味商標(biāo)，一般情況下該商品或服務(wù)本身不帶氣味，第二種是第二氣味商標(biāo)，是指添加到商品或服務(wù)中去的氣味。

氣味商標(biāo)法律保護(hù)的必要性

（一）國(guó)際立法的趨勢(shì)

在全球經(jīng)濟(jì)一體化的大背景下，國(guó)際條約中關(guān)于氣味商標(biāo)大法律保護(hù)制度不斷發(fā)展并趨于一致。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等公約的內(nèi)容大都限于對(duì)商標(biāo)的原則性規(guī)定或禁止性規(guī)定，這類(lèi)原則性規(guī)定為氣味商標(biāo)的保護(hù)奠定了基礎(chǔ)。香港將氣味商標(biāo)和聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)納入了商標(biāo)法保護(hù)體系;澳大利亞和美國(guó)也專(zhuān)門(mén)立法，明確規(guī)定了將氣味商標(biāo)作為注冊(cè)保護(hù)的對(duì)象。

（二）完善商標(biāo)法律制度

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第一條明確規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，促使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！奔瓷虡?biāo)權(quán)的立法目的一是保護(hù)商標(biāo)權(quán)來(lái)保證商品和服務(wù)質(zhì)量，二是維護(hù)市場(chǎng)的公平秩序?？萍嫉倪M(jìn)步推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢(shì)，使得原有的商標(biāo)保護(hù)制度不能夠滿(mǎn)足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，2013年雖然對(duì)商標(biāo)法進(jìn)行修正，但是對(duì)于氣味商標(biāo)的保護(hù)沒(méi)有做出明確的立場(chǎng)，將氣味商標(biāo)納入我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)體系，將是我國(guó)法制現(xiàn)代化發(fā)展的新要求，因而需要對(duì)商標(biāo)立法做出必要的法律完善，以此推動(dòng)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的有序化發(fā)展和繁榮。

氣味商標(biāo)法律保護(hù)的基本要件

從目前已有的國(guó)際實(shí)例可以看出，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)關(guān)于氣味商標(biāo)的保護(hù)模式不盡相同，對(duì)其保護(hù)更傾向于具體問(wèn)題具體分析，即對(duì)于氣味商標(biāo)要采取分類(lèi)保護(hù)的模式，氣味商標(biāo)的分類(lèi)保護(hù)是指根據(jù)氣味商標(biāo)的分類(lèi)，商標(biāo)局要對(duì)其進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，對(duì)主要?dú)馕渡虡?biāo)有些國(guó)家或地區(qū)規(guī)定不可注冊(cè)，獨(dú)特氣味商標(biāo)可以注冊(cè)，第二氣味商標(biāo)要具體分析才能獲得注冊(cè)。

商標(biāo)的顯著性

作為申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的核心要件，大概就以下兩種情況，一種是本身可以作為區(qū)別來(lái)源的商標(biāo)，即固有顯著性;另一種則是要通過(guò)實(shí)際使得到消費(fèi)者認(rèn)可，即通過(guò)證據(jù)來(lái)獲得，又稱(chēng)為第二含義。

（二）氣味商標(biāo)的非功能性

與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣氣味商標(biāo)要想獲得注冊(cè)保護(hù)，必須具有非功能性。也就是說(shuō)，氣味商標(biāo)不能具有商品或服務(wù)的某些實(shí)用性功能。美國(guó)、法國(guó)、澳大利亞等國(guó)家對(duì)氣味商標(biāo)納入法律保護(hù)。例如法國(guó)1992 年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》就明確規(guī)定，商品的性質(zhì)屬性或者基本價(jià)值等要素，不能用來(lái)標(biāo)識(shí)商品或服務(wù);而德國(guó)商標(biāo)法也作了這樣規(guī)定的，商品形狀有實(shí)用價(jià)值的，高科技手段研發(fā)設(shè)計(jì)成本高于普通水平的都不可以申請(qǐng)注冊(cè)。即使這種商標(biāo)已經(jīng)滿(mǎn)足了顯著性要求，也不能予以注冊(cè)保護(hù)。

（三）氣味商標(biāo)的表示

對(duì)于氣味商標(biāo)的圖樣表示，從國(guó)際氣味商標(biāo)的法律保護(hù)制度來(lái)看，各國(guó)面對(duì)的無(wú)非是以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，是否需要滿(mǎn)足圖樣表示要件，第二，如何才符合圖樣表示要件。而鑒于氣味商標(biāo)自身的特殊性，目前還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定。從已有的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)氣味商標(biāo)進(jìn)行描述的形式大概可歸納為三種：第一，化學(xué)式描述;第二，文字描述;第三，提交裝有該氣味樣本的載體。

建立氣味商標(biāo)法律保護(hù)制度的建議

在吸收借鑒外國(guó)法律實(shí)例和國(guó)際條約規(guī)定的基礎(chǔ)上，基于本國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和科學(xué)科技，從消費(fèi)者的消費(fèi)狀況和國(guó)家的制度層面，進(jìn)行逐步完善。

氣味商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)要求

1.氣味商標(biāo)的識(shí)別性要件應(yīng)采取開(kāi)放性模式。對(duì)于商品氣味商標(biāo)和第二氣味

商標(biāo)，如果申請(qǐng)人能夠提供有力的證據(jù)，證明該氣味已經(jīng)過(guò)申請(qǐng)人使用且在交易上已成為表彰申請(qǐng)人商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，使該氣味已經(jīng)取得了商標(biāo)法上的“第二含義”，并得以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別，依其注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)予核準(zhǔn)。而商標(biāo)申請(qǐng)人要想證明商標(biāo)已取得商標(biāo)法上的“第二含義”并非易事。在此我們可以借鑒傳統(tǒng)民法的“預(yù)告登記”制度，即該申請(qǐng)人為先申請(qǐng)人，之后如果證明期屆滿(mǎn)，申請(qǐng)人不能舉證顯著性已經(jīng)獲得，那么登記解除。

2.氣味本身不能是產(chǎn)品或服務(wù)功能的一部分。由于氣味的自然屬性，使得氣味商標(biāo)所指的非功能性與傳統(tǒng)商標(biāo)功能性的判斷有一定的區(qū)別。如何對(duì)氣味商標(biāo)的非功能性進(jìn)行判斷，可以從以下三方面進(jìn)行：（1）氣味的非必要性審查，主要是判斷該氣味是否為商品或服務(wù)本身的性質(zhì);（2）技術(shù)手段可替代性審查，主要是指氣味在一些時(shí)候也會(huì)成為一種技術(shù)手段的，這種技術(shù)手段是否能被代替;（3）氣味必須在制造成本上具有合理性，這項(xiàng)成本應(yīng)該高于同行業(yè)普通氣味的制作成本。

3.氣味商標(biāo)的表示要件要適當(dāng)放寬。由于氣味商標(biāo)的易揮發(fā)、易混淆的特征，申請(qǐng)者在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)包括：（1）在申請(qǐng)書(shū)中明確標(biāo)注此為氣味商標(biāo);（2）用通俗易懂的語(yǔ)言對(duì)該氣味進(jìn)行具體描述，以化學(xué)方程式作為輔助;（3）提供氣味樣品;（4）對(duì)氣源進(jìn)行描述，必要時(shí)可以要求申請(qǐng)者提供氣源補(bǔ)充說(shuō)明。因此形成判斷氣味商標(biāo)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以最大限度的避免氣味混淆問(wèn)題發(fā)生，而且還有利于后續(xù)審查。

（二）氣味商標(biāo)的審查建議

氣味商標(biāo)在我國(guó)是一個(gè)全新的領(lǐng)域，以目前商標(biāo)審查部門(mén)的技術(shù)和條件，它的審查必定有一定的難度，因此當(dāng)前的關(guān)鍵措施是在法律有保障的前提下，先建立一套有效合理的審查程序，劃分專(zhuān)門(mén)的商標(biāo)管轄部門(mén)，加強(qiáng)培養(yǎng)較高素質(zhì)的專(zhuān)業(yè)的商標(biāo)審查人員，改善審查技術(shù)條件，借助高科技手段進(jìn)行審查，必要時(shí)可以邀請(qǐng)專(zhuān)家進(jìn)行參審。目前我國(guó)的恒源祥也在進(jìn)行著自身品牌的氣味開(kāi)發(fā)研究。以后這樣的商家就不必?fù)?dān)心自己的商標(biāo)申請(qǐng)得不到法律的保護(hù)。

結(jié)論

近年來(lái)越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)對(duì)氣味商標(biāo)進(jìn)行立法保護(hù)，氣味商標(biāo)法律制度的建立已經(jīng)成為一種國(guó)際化趨勢(shì)，我國(guó)也在這樣的大背景下開(kāi)始關(guān)注氣味商標(biāo)這一全新領(lǐng)域。隨著我國(guó)市場(chǎng)的不斷開(kāi)放、市場(chǎng)條件的不斷改善，要求在中國(guó)注冊(cè)登記的氣味商標(biāo)也不斷增加。國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)為我國(guó)構(gòu)建和完善這一制度提供了良好的理論基礎(chǔ)，作為最大的發(fā)展中國(guó)家和TRIPS 協(xié)議的成員國(guó)，不斷完善氣味商標(biāo)法律保護(hù)制度的同時(shí)，要積極參與討論和氣味商標(biāo)有關(guān)的國(guó)際討論，提出自己的立場(chǎng)觀點(diǎn)，加強(qiáng)各國(guó)之間的合作，增強(qiáng)我國(guó)的國(guó)際地位。

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