張兢兢

摘要：《侵權(quán)責任法》第55條、第62條規(guī)定了醫(yī)療倫理損害責任，對于醫(yī)療糾紛的解決與醫(yī)患關系的緩和有重要作用。在醫(yī)療倫理糾紛中，當前規(guī)定實現(xiàn)了過錯和因果關系證明責任分配的回歸，但在學界與實務中仍現(xiàn)存有較大的爭論，導致了“同案不同判”的亂象。通過法律規(guī)定明確過錯與因果關系證明責任分配，同時在因果關系上實行舉證責任緩和，制定科學的醫(yī)療倫理損害責任鑒定制度，才能最大限度保障當事人實體權(quán)益和程序權(quán)益。

關鍵詞：醫(yī)療倫理損害;證明責任分配;舉證責任緩和

一、醫(yī)療倫理損害責任的概念及責任構(gòu)成

《侵權(quán)責任法》第七章關于“醫(yī)療損害責任”的規(guī)定，共有11個條文全面規(guī)定了新的醫(yī)療損害責任的救濟規(guī)則，對由“醫(yī)療事故責任”與“醫(yī)療過錯責任”等三個雙軌制構(gòu)成的二元化的醫(yī)療損害救濟制度進行了根本性的改革，建立了一元化的醫(yī)療損害救濟制度。通過11個條文，全面明確了醫(yī)療損害責任的基本類型，共三種，為醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。醫(yī)療倫理損害責任的救濟規(guī)則主要規(guī)定在《侵權(quán)責任法》第55條、第62條中。

醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員從事各種醫(yī)療行為時，沒有對患者充分告知或說明其病情，沒有對患者提供及時有用的醫(yī)療建議，沒有保守與病情相關的各種秘密，或沒有獲得患者同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等，違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理的過失行為，醫(yī)療機構(gòu)所應當承擔的侵權(quán)賠償責任。醫(yī)療倫理過失是認定醫(yī)療倫理損害責任的關鍵。《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定的是違反告知義務的損害責任，是醫(yī)療倫理損害責任的基本類型。而第62條規(guī)定的是違反保密義務的損害責任。

《侵權(quán)責任法》明確了醫(yī)療倫理損害責任構(gòu)成要件，主要包括四個方面：有損害事實;有醫(yī)療倫理侵權(quán)行為;侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關系，此處采必然因果關系說第四;行為人主觀上存在過錯。

二、醫(yī)療倫理損害證明責任分配現(xiàn)狀

《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定違反告知義務的醫(yī)療損害責任，第62條規(guī)定了違反保密義務的醫(yī)療倫理損害責任。在醫(yī)療倫理損害證明責任分配中，爭議較大的是醫(yī)療倫理過失與患者損害之間的因果關系，《侵權(quán)責任法》與《民事證據(jù)規(guī)定》有不同的規(guī)定。后者在第4條第1款第8項中規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”學界對于是否繼續(xù)保留《民事證據(jù)規(guī)定》的相關條款存在較大爭議，實務操作也出現(xiàn)了“同案不同判”的亂象。

同時，由于醫(yī)療糾紛的高度專業(yè)性，實踐中，法官多依賴于鑒定意見對醫(yī)療過錯、因果關系進行認定進而做出判決。由于法官本身醫(yī)學知識的缺乏以及裁判案件的壓力，往往通過鑒定意見作為定案依據(jù)。所以在眾多的判決書中，鮮有法官對當事人雙方負何要件事實之證明責任進行分配。實踐中，法院對于醫(yī)療倫理侵權(quán)證明責任分配的適用有不同理解，從而造成醫(yī)療倫理侵權(quán)案件審理的困境。在這種情況下，一方面，患方質(zhì)疑醫(yī)學鑒定意見，斥責司法保護不力;另一方面，醫(yī)方抱怨證明責任倒置的不公。因此，不論是將糾紛的要件事實的舉證責任正置給患方，還是將一定的要件事實倒置給醫(yī)療機構(gòu)，都無法平衡證明責任的分配。

三、醫(yī)療倫理損害證明責任分配之重構(gòu)

（一）通過法律規(guī)定明確過錯與因果關系證明責任分配

如前文所述，在醫(yī)療倫理損害證明責任分配中，爭議較大的是醫(yī)療倫理過失與患者損害之間的因果關系，《侵權(quán)責任法》與《民事證據(jù)規(guī)定》有不同的規(guī)定。學界對于是否繼續(xù)保留《民事證據(jù)規(guī)定》的相關條款存在較大爭議。一種觀點認為，應當繼續(xù)保留《民事證據(jù)規(guī)定》的相關條款。另一種觀點主張應當取消。筆者認為應當取消這兩類推定，一方面，《民事證據(jù)規(guī)定》中的醫(yī)療過失推定和因果關系推定并非真正意義上的舉證責任倒置，而是舉證責任轉(zhuǎn)移的法律后果。另一方面，盡管《民事證據(jù)規(guī)定》中的醫(yī)療過失推定和因果關系推定實際上并不有利于患者，但實踐中不少法官卻誤以為這兩種推定已非常有利于患者了，故在認定醫(yī)療機構(gòu)是否完成舉證責任時，一般會放低要求，使得醫(yī)療機構(gòu)可以很容易地推翻這兩種所謂的“推定”。

（二）在因果關系上實行舉證責任緩和

因果關系是指加害行為與損害結(jié)果之間引起與被引起的關系。由于因果關系的復雜性，結(jié)合醫(yī)學的專業(yè)性，因果關系的舉證對缺乏專業(yè)知識的患者來說相當困難;對法官來說，想要確認醫(yī)療行為和損害事實之間是否存在因果關系也絕非易事。因此，患者對因果關系的舉證一般是要通過申請鑒定完成。

由于患方在醫(yī)學專業(yè)上的弱勢地位，在因果關系的證明上，實踐中應當適當降低患方的舉證證明標準，對患方舉證責任有所緩和。如果患者存在客觀方面的障礙無法達到法律要求的證明標準，但其能夠證明因果關系存在相當程度蓋然性時，即醫(yī)療行為與損害事實之間存在因果關系的可能性，應當視為其已經(jīng)完成舉證責任。

（三）制定科學的醫(yī)療倫理損害責任鑒定制度

目前的醫(yī)療倫理事故責任鑒定存在較大缺陷，醫(yī)療損害責任鑒定的性質(zhì)應當歸于司法鑒定，具體組織責任鑒定的不應當是醫(yī)學研究機構(gòu)，而應當是法院和法官。對此，相關部門應當制定科學的、符合司法規(guī)律的醫(yī)療倫理損害責任制度。對醫(yī)療倫理損害責任醫(yī)學司法鑒定結(jié)論，應當像對待其他司法鑒定一樣，法官有權(quán)組織并進行司法審查，有權(quán)決定是不是進行重新鑒定，有權(quán)決定對鑒定結(jié)論是不是進行重新鑒定，有權(quán)決定對鑒定結(jié)論是否采信，并且鑒定專家有義務出庭接受當事人的質(zhì)詢。如果有充分的根據(jù)，法官有權(quán)依據(jù)調(diào)查的事實或者根據(jù)更有權(quán)威的鑒定結(jié)論而否性先前的鑒定結(jié)論。只有這樣，才能保證醫(yī)療倫理損害責任認定的準確性和合理性，才能充分保護患者的合法權(quán)益不受侵害。

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