梁根林

高銘暄教授對中國刑法基本原則的確立與實施取得的進步、存在的問題進行了高屋建瓴的概括。刑法基本原則是刑法的靈魂、刑法的精氣神，也是刑法大廈的棟梁。一旦這個原則受到了沖擊，靈魂喪失了，精氣神丟了，刑法作為有機體就可能成為行尸走肉，刑法大廈的棟梁一旦倒塌，刑法大廈也可能就隨時倒塌。

改革開放四十年來，中國法治建設(shè)取得巨大的進步。1997年刑法確立了罪刑法定原則，十八屆四中全會決定規(guī)劃建設(shè)法治國家，對法治中國建設(shè)提出了崇高的要求，也對刑事法治包括罪刑法定提出了更高的要求。與此同時，我們也必須正視中國法治建設(shè)遇到極大挑戰(zhàn)，罪刑法定面臨著危機。

我個人認為這個危機主要來自于兩個方面：一個方面是對法治的機械主義、教條主義、形式主義的理解，在根本上違反了罪刑法定原則，違反了四中全會決定對法治中國建設(shè)的要求。另外一個方面就是對法治的功利主義、實用主義、完全為我所用的理解，使得司法裁量權(quán)、司法能動主義過于放大，使得法律的權(quán)威性、有效性受到了沖擊。

剛才高銘暄教授其實也從不同的側(cè)面論述了罪刑法定原則遭受的沖擊，特別提到罪和刑的關(guān)系是一種雙向制約關(guān)系，罪制刑，刑制罪，以罪制刑，以刑制罪。只有雙向地理解罪和刑的關(guān)系，才能全面正確地理解罪刑關(guān)系的全部內(nèi)容。高銘暄教授也提到司法實踐、刑法學(xué)術(shù)研究、法律職業(yè)教育，都存在著重定罪輕量刑的現(xiàn)象，似乎只要正確定罪，量刑問題就自然得到解決了，其中可能存在重大隱憂。

基于這一疑慮，我想重點談?wù)劻啃谭粗贫ㄗ?，即高銘暄教授提到的以刑制罪這個命題，跟罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)原則，到底是個什么關(guān)系？這個命題在若干年前提出后遭到了很多批判。在司法實務(wù)中，往往存在著這樣的思維過程，即基于量刑妥當性的考慮而斟酌決定是否對被告人定罪、對被告人定什么罪、定幾個罪、按什么犯罪形態(tài)來認定、按正犯來認定還是按照共犯來認定，這是司法實務(wù)中客觀存在的量刑反制定罪的思維現(xiàn)象與思維過程?！皟筛摺鳖C布的司法解釋中亦存在著許多基于量刑妥當?shù)目紤]而決定是否定罪、如何定罪、定一罪還是數(shù)罪，是該當基本構(gòu)成要件還是加重構(gòu)成要件的規(guī)定。對于司法實務(wù)與司法解釋實際操作的量刑反制定罪的做法與規(guī)定，刑法理論需要予以正視與檢討，看看它在刑法基本原則與刑法教義邏輯上能都得到支持，符合刑法基本原則與刑法教義邏輯的，就應(yīng)在理論上予以證成。不符合刑法基本原則與刑法教義邏輯的，則應(yīng)設(shè)法予以規(guī)制。中國刑法學(xué)界一些同行想當然地認為量刑定罪違反罪刑法定與罪責刑相適應(yīng)原則，違反教義學(xué)邏輯，認為量刑反制定罪是以刑事政策不當?shù)亟槿胄谭ㄟm用。對量刑反制定罪思維扣上這些大帽子，可能會遮蔽了我們對罪刑關(guān)系的全部內(nèi)容的全面客觀的把握，遮蔽了我們對定罪量刑復(fù)雜關(guān)系的深刻理解，最終又會進一步加劇理論和實務(wù)中的機械主義、教條主義、形式主義的傾向。

現(xiàn)在中央把法治中國建設(shè)定位為不僅是規(guī)則之治，而且是良法之治，更是根據(jù)良法進行善治、實現(xiàn)具體法治與個案正義。要把中央的決策在刑事法領(lǐng)域包括刑事立法與刑事司法中加以貫徹，就要在理論上研究實現(xiàn)具體法治、個案正義的體制機制與具體路徑。而量刑反制定罪這一命題，就是根據(jù)刑法的一般規(guī)定，結(jié)合個案的具體情況，研究如何實現(xiàn)個案定罪正確、量刑適當，從而在個案中實現(xiàn)公平正義。只有在堅持定罪決定量刑的基本原理的同時，確認量刑反制定罪，才能真正把刑法基本原則落實在個案中。