摘要：十八屆四中全會關(guān)于編纂民法典的決策，得到民法學(xué)家的熱情回應(yīng)。不過，由民法典編纂的核心議題一財產(chǎn)制度為主要視角可知，當前民法典編纂存在限制性客觀條件，特別是計劃經(jīng)濟殘余因素對土地等重大問題的負面影響，對編纂劃時代的民法典造成障礙。學(xué)者的法典化理想同歷史上的“法律萬能主義”類似，在現(xiàn)實中存在困境。為完成民法典編纂，學(xué)者的研究積累有待提高。民法學(xué)家與立法部門強調(diào)法典的民族性，但在立法實踐中學(xué)者卻由“中西會通”的愿景轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨容^立法”的現(xiàn)實。因此，對當下民法典編纂熱，我們特別需要冷靜思考，重視處理上述問題，使民法典最終契合中國實際、有效回應(yīng)本國重大問題。

關(guān)鍵詞：民法典;編纂;中國實際;理性;中西會通

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0448（2019）03-0043-14

一、引言

2014年中共十八屆四中全會決定指出：“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典?！本幾朊穹ǖ涑蔀橹泄仓醒胫匾?，得到學(xué)者的熱情回應(yīng)。據(jù)統(tǒng)計，自2014年10月《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出編纂民法典至2016年6月，我國出自官方和學(xué)者之手的民法總則草案已多達8個[1。自2016年以來，在各刊物發(fā)表的相關(guān)論文則多如繁星，盛況空前。

2004年，民法學(xué)家王利民教授在給《私法》撰寫的序言中提出，我國市場經(jīng)濟體系的建立為民法典的編纂奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)，我國司法實踐已為民法典編纂工作積累了豐富的實踐經(jīng)驗。21世紀中國民法典的出臺必將在民法發(fā)展史上留下光輝篇章。兩三年前，學(xué)者孫憲忠認為，從各方面看，編纂民法典已具備較好的主客觀條件[2]。2017年《民法總則》生效后，學(xué)者楊立新再度指出，民法學(xué)為當代民法立法提供了理論支撐，依法治國的法治藍圖為實現(xiàn)中國當代民法的歷史跨越注人了強大動力，因而民法典編纂具備了必要條件[3]。這些言論表達了學(xué)者對民法典編纂的熱情期待。

不過，民法典編纂熱也引起了少數(shù)學(xué)者的冷靜反思。對于前輩民法學(xué)人寄托畢生理想于中國民法典，期盼21世紀中國民法典偉大，意圖實現(xiàn)民法典的野心與雄心，個別學(xué)者則認為，如果從旁觀者角度對此次中國民法典編纂進行冷觀察，能夠預(yù)測我們的民法典未必偉大，也無法通過民法典本身促進社會轉(zhuǎn)型[4]。有論者謂：“一般來說，適于培植民法典總則編的土壤，至少應(yīng)該具備自治理念得到足夠尊重、訓(xùn)練有素的法律家共同體足夠強大兩項條件，對此，中國大陸均付諸闕如?！盵5]近年另一學(xué)者再度提出，完善中國民事法制，未必只有編纂民法典這一條路。即使確定要編纂民法典，現(xiàn)在也不一定是最佳的時機。

此外，諸如中國經(jīng)濟體制改革進展對民法典的影響，許多學(xué)者也提出疑問，其中包括諸如以市場經(jīng)濟為目標模式的改革是否已經(jīng)基本完成？這一進程是否還會制約民法典的制定？當前經(jīng)濟形勢下制定一.部完整的民法典是否是唯一的或者是最好的一種選擇？[7]（P123）編纂民法典能否有效解決當前和未來出現(xiàn)的重大問題？能否平衡及解決哪些重大利益沖突？民法典編纂的主客觀條件是否完全具備？筆者認為，這些對民法典編纂的理性反思于完善民法典很有價值。

有論者謂，財產(chǎn)制是貫穿任何一個民法典的主線，是凌駕于民法各規(guī)范的上位概念。理解財產(chǎn)制，就是高屋建瓴地把握民法[8]。民法典博大精深，千頭萬緒。本文擇取民法典編纂核心議題一財產(chǎn)制度（特別是土地問題）為主要視角①，從如下層面反思當前中國民法典編纂熱的問題：首先，辨析民法典編纂應(yīng)注意一些客觀的限制性條件，特別是若隱若顯的計劃經(jīng)濟殘余因素對土地等問題的影響;其次，分析法典化的理想期望與現(xiàn)實之間的矛盾，戰(zhàn)國時期法家學(xué)派的“法律萬能主義”理想在今天的負面影響及其教訓(xùn);再次，討論民法典編纂的主觀條件存在的一些欠缺;最后，分析民法學(xué)家與國家領(lǐng)導(dǎo)人強調(diào)法典“中西會通”的理想與“比較立法”實踐的矛盾。

二、民法典的社會土壤與計劃經(jīng)濟殘余

法制乃社會產(chǎn)物，編纂民法典，期待其有效保護公民權(quán)利，則法制本身需要相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。十余年前，學(xué)者于敏認為，作為商品經(jīng)濟社會基本法之一的民法，其建立與完善必須具備的基本社會條件之一，是商品經(jīng)濟在一定程度上的發(fā)展及與之相適應(yīng)的市場經(jīng)濟體制的建立。但現(xiàn)在政治體制上還有許多不適應(yīng)已經(jīng)變革了的經(jīng)濟體制的東西，特別是不同所有制形式財產(chǎn)的所有者地位實際上的不平等[9]（P67-68）。學(xué)者韓世遠也認為，如果我們要制定一部成為21世紀序曲而非20世紀尾聲的民法典，對經(jīng)濟體制過渡時期的一些落后現(xiàn)實就不應(yīng)遷就，因而真正的實用性應(yīng)是具有適當前瞻性的實用性[10]。這種不平等在近十余年來并未得到顯著改觀，這意味著民法典與其所需的社會基礎(chǔ)存在一定距離。

如早年論者提出，《民法通則》按單一公有經(jīng)濟時期形成的法律原則和思想觀念，肯定國家所有權(quán)（神圣不可侵犯）、集體所有權(quán)（受法律保護）和公民個人所有權(quán)（合法財產(chǎn)受法律保護）的不同法律地位。這種作法既違背了《民法通則》第3條規(guī)定的平等原則，又無任何實際意義。因為任何所有權(quán)都具有絕對性和排他性，都具有神圣不可侵犯的性質(zhì)”。但是，被批評的對象在后續(xù)民事立法中一仍其舊。2007年生效的《物權(quán)法》規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)，同時規(guī)定耕地和宅基地不得抵押，企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，這對集體土地權(quán)利作了很大限制，致使集體土地權(quán)利殘缺，國有土地使用權(quán)則限制使用期限。2017年10月施行的《民法總則》未校正上述問題?！睹穹倓t》具有統(tǒng)帥民法典的重要作用，其在重要制度上遷就不免令人憂心。

對此重大問題，王利民教授從側(cè)面作了辯護：從維護公有制度這一基本經(jīng)濟制度出發(fā)，土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。中國物權(quán)法構(gòu)建了建設(shè)用地使用權(quán)制度，保持了在土地所有權(quán)不移轉(zhuǎn)的情形下使土地使用權(quán)實現(xiàn)流轉(zhuǎn)。這種本土特色為世界物權(quán)法律制度的發(fā)展提供了中國經(jīng)驗。在民法的世界，土地方面通常遵循的普遍規(guī)則是土地所有權(quán)不區(qū)分主，體法律上一律平等。基于現(xiàn)實考察.世界各國恐怕很少參考某類扭曲的“經(jīng)驗”。如外國知名學(xué)者謂，在世界上幾乎所有最繁榮的國家，永久性的私人地權(quán)都是一種常態(tài)。對原計劃經(jīng)濟時代的殘留因素，徐國棟教授主張突破固有思維羈絆，直接提出民法典應(yīng)承認私人土地所有權(quán)。遺憾的是，多數(shù)學(xué)者趨于思維固化，個別學(xué)者雖有大膽倡議，但缺乏體系化的前瞻研究和細致的建設(shè)性意見。

上述問題當前尚無完善的解決方案，因此有學(xué)者不主張制定條文詳盡的民法典，其理由是所有權(quán)制度最重要和最核心的部分——土地所有權(quán)制度的改革還在摸索和嘗試階段，在此改革完成之前，在民法典中詳盡規(guī)定以所有權(quán)為中心的物權(quán)制度是不穩(wěn)定的。這和當前多數(shù)學(xué)者的期盼相左。2007年《物權(quán)法》頒布后，梁慧星起草的民法典草案并未因之而動，而是堅守自己的物權(quán)體系，回避意識形態(tài)式的所有權(quán)類型區(qū)分，保留典權(quán)等。不過，回避所有權(quán)類型的物權(quán)體系未解決當下問題。避而不見，不意味著問題不存在，研究通過何種有效途徑，克服計劃經(jīng)濟殘余因素的影響，編纂適應(yīng)市場經(jīng)濟的民法典，才能為民法典奠定與之相適應(yīng)的社會土壤。

40余年前，中國共產(chǎn)黨決定啟動改革開放，重要原因在于，當時計劃經(jīng)濟模式難以繼續(xù)。針對土地領(lǐng)域計劃經(jīng)濟殘余因素，國外研究者提出系統(tǒng)建議：廢棄固定期限的使用權(quán)合同這一路徑，批準將農(nóng)村和城市的土地永久性地授予私人。對此，在憲法層面可據(jù)第10條規(guī)定的“國家所有”解釋為名義所有權(quán)，將實際占有和使用土地的權(quán)利還給人民。憲法學(xué)家提出參考加拿大方案：加拿大“國王”名義是土地的終極所有者，名義所有權(quán)不影響私人或政府對土地的實際占有、使用或管理。政府不能因私人在理論上并非土地的所有者，隨意處置私人占有和使用的土地。在土地公有制國家，如全民或國家所有權(quán)維持在模糊籠統(tǒng)的名義層面，私人仍可在法律上維持相對確定明晰的使用權(quán)。反之，國家所有權(quán)的實質(zhì)化不僅不能實現(xiàn)土地全民所有，反而會加劇使用權(quán)和收益權(quán)的不確定性及土地權(quán)利沖突。征地拆遷成為中國社會動蕩的首要因素，其制度根源是政府隨意處置土地的權(quán)力。

上述研究提出了有參考價值的兩個方案：前者在不觸動憲法條文的前提下，通過民事立法使當下土地使用權(quán)穩(wěn)定;后者則通過解釋憲法條文與相應(yīng)概念，限制各級政府在土地問題上成為“國家所有”意思表識的真正決策者。在2006-2007年前后關(guān)于中國《物權(quán)法》是否違憲的爭議中，有學(xué)者就直接提出：“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法。因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！眳⒖记笆龊笠环桨福稍诂F(xiàn)有憲法和法律體制內(nèi)操作，不必因編纂民法典，進而謀求修憲這種更為巨大的工程。這一“小成本”的穩(wěn)健思路非常有價值，遺憾的是，多數(shù)民法學(xué)家對此視而不見。

綜上所述，國外學(xué)者與憲法學(xué)家的思路表明，在民法典問題上，若簡單地就事論事，恐于事無補。我們需要從歷史、政治和憲法等多重視野，綜合考查之。一旦從政治角度來思考民法典，如論者謂，就得問現(xiàn)在是不是一個編纂民法典的最好時機？要回答這個問題，有兩個方面的國情是繞不開的：一是人的自由，二是國家體制。從政治的角度來思考民法，這是非常重要而長期以來卻為我們所忽略的。民法和憲政之間的彼此關(guān)系問題，是我們每一個從事民法學(xué)研究的人都應(yīng)該深人思考的。

囿于意識形態(tài)影響，有的學(xué)者未參照歷史上法制經(jīng)驗與教訓(xùn)，突破舊有財產(chǎn)法制規(guī)定。在《物權(quán)法》制定前后，有論者強調(diào)，我國經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是全民所有制和勞動群體集體所有制。在憲法中公有制與非公有制經(jīng)濟的提法是不同的，其在憲法中的地位是不同的。固化不同財產(chǎn)權(quán)利主體差異保護的觀點，在學(xué)術(shù)界或立法者間，回聲依舊在。

雖經(jīng)諸多爭論，《物權(quán)法》最終基本上確認了各種類型的財產(chǎn)所有權(quán)在法律上給予平等的承認和保護的原則，但孫憲忠教授認為，《物權(quán)法》仍受蘇聯(lián)法學(xué)和法制影響，難以抹掉計劃經(jīng)濟的痕跡，這在《物權(quán)法》上把農(nóng)村勞動群眾集體及其所有權(quán)規(guī)定得十分神圣，可是這樣的主體在現(xiàn)實中卻不存在，或者說，它已經(jīng)被政治組織體或依據(jù)股份原則組織起來的法人替代了。雖說對各類型的所有權(quán)平等保護的合理性及其重要性在一些學(xué)者間達成共識。但是，如何使其經(jīng)由學(xué)理和制度，在實踐中真正落實，如何自憲法到民法全面貫徹，則是巨大挑戰(zhàn)?，F(xiàn)實中，有學(xué)者認為，雖然今天《物權(quán)法》明確了所有權(quán)平等保護原則，但各種與土地相關(guān)的法律法規(guī)，無不體現(xiàn)國家土地所有權(quán)高于私人房屋所有權(quán)的思路

《憲法》規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，對私有財產(chǎn)只是采用了“不受侵犯”的表述，兩者是否存在平等保護問題學(xué)界存在爭議。學(xué)者一方面指出，民法典關(guān)于基本經(jīng)濟制度的規(guī)定應(yīng)以憲法所確認的基本經(jīng)濟制度為基礎(chǔ)，不能超越基本經(jīng)濟制度的框架，更不能違背該制度。即民法典應(yīng)當具體落實以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。另一方面，學(xué)者又提出多種所有制共同發(fā)展的基礎(chǔ)和前提就是平等保護，沒有平等保護就難以有共同發(fā)展。這種觀點與法條有著明顯張力，憲法對不同所有制的差異定位與民法平等保護原則間存在緊張狀態(tài)。

為此，有學(xué)者提出，現(xiàn)行憲法的一些規(guī)定反映當時高度集中的計劃經(jīng)濟體制的要求，公私財產(chǎn)的憲法地位依然有別。民法作為調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律，以平等保護為原則，不能將憲法規(guī)定搬到民法中。在民法典編纂問題上，應(yīng)以今天改革的精神為指引，反映當下改革和未來社會發(fā)展的要求，而不應(yīng)強調(diào)以1982年憲法為根據(jù)。但是，憲法作為根本大法，民法典編纂應(yīng)以憲法為依據(jù)，為維護憲法權(quán)威，民法典應(yīng)作合憲性控制與審查，而非背離憲法。憲法學(xué)家韓大元認為，在“依憲治國"背景下，學(xué)界要尋求共識，將憲法精神體現(xiàn)在民法典編纂的過程中。從民國時期以來的教訓(xùn)看，走憲法工具主義之路可能導(dǎo)致憲法虛無主義甚至憲法危機）。在憲法相關(guān)條文未作調(diào)整或重要概念重新解釋之前，民法典單方面宣布不同所有制下的財產(chǎn)權(quán)平等，甚至超越所有制，直接倡導(dǎo)無論公私主體，財產(chǎn)權(quán)一律平等，或者直接回避不同所有制問題，可能再度掀起“違憲”之爭，直至引發(fā)民法典合憲風(fēng)險。

新近有民法專家起草的《中華人民共和國民法物權(quán)編（專家建議稿）》未對計劃經(jīng)濟殘留因素作本質(zhì)突破。其建議稿第59條規(guī)定了國家所有權(quán)，第60條規(guī)定了集體所有權(quán)以及與此相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)。一方面，這意味著一些民法專家未曾正視舊問題給社會帶來的負面影響，其學(xué)術(shù)研究成果無助于解決當下問題;另一方面，民法典繼續(xù)舊有財產(chǎn)制度的安排。

在現(xiàn)行土地相關(guān)法律中，這些計劃經(jīng)濟的因素隨處可見，諸如《土地管理法》第43條還規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”該法第44條規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。”由于抵押權(quán)的實現(xiàn)必然帶來抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，因此，法律禁止轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)也不得抵押?！稉?dān)保法》根據(jù)《憲法》和其他相關(guān)法律規(guī)定，對禁止抵押的財產(chǎn)作了規(guī)定，該法第37條規(guī)定：土地所有權(quán)、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得行使抵押權(quán)。

放任這些計劃經(jīng)濟殘余留在現(xiàn)有法律體系中，未來民法典或受桎梏，并使之很快成為落后于時代的民法典，則其命運如《物權(quán)法》一般，部分條款可能很快被修訂或暫停使用，這不僅導(dǎo)致幾代學(xué)者們枉費精力，也是國家立法資源的巨大浪費。對此，中國百年立法史的經(jīng)驗教訓(xùn)足以啟示后人。有論者指出，在清末，日本法律家織田萬調(diào)查中國當時社會狀況后認為，“近年清國政府……試圖參照各國立法重新修纂修刑法典，……但其實行卻頗為困難。蓋法應(yīng)為社會之反映，若不先進行社會革新而單獨地進行法的改正，這就難免成為輕率之舉?！睔v史證明，織田萬的分析是中肯的，不僅刑事立法，民事立法亦如此。我們今天編纂民法典，除了傳承，更應(yīng)有改革精神和勇氣，突破陳規(guī)。如果學(xué)者和立法者不能直面.不能預(yù)先或者同步推動完成此類基礎(chǔ)性工作，筆者認為并不可取。

舊時因素對民法典編纂的影響巨大。自1949年以來，中國大陸三次民法典編纂（1954、1962年及20世紀80年代初），均無果而終。究其原因，學(xué)者認為主要是因為當時實行計劃經(jīng)濟.轉(zhuǎn)型社會不適合制訂民法典，就算制定，法典亦無法運用。一部反映單一公有制下計劃經(jīng)濟本質(zhì)特征和要求的民法典不可能為中國改革開放的推進和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟提供法制基礎(chǔ)。有學(xué)者認為，我們的當務(wù)之急就是要使按照憲法第11條的規(guī)定，清理現(xiàn)行法律法規(guī)及部門規(guī)章和地方規(guī)章，剔除一切不平等對待的內(nèi)容，貫徹對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟平等保護原則。綜上可知，計劃經(jīng)濟殘留因素對編纂一.部能有效回應(yīng)中國問題的民法典形成重要阻礙。20余年前，學(xué)者方流芳就認為：“如何清理修改、廢除那些阻礙經(jīng)濟發(fā)展、增加交易成本的法律、法規(guī)和行政規(guī)章，實在比制定新的法律重要得多。”此見解迄今仍有參考意義。

根據(jù)前述學(xué)者的建議，我們應(yīng)進一步追問，“清理現(xiàn)行法律法規(guī)及部門規(guī)章和地方規(guī)章，剔除一切不平等對待的內(nèi)容，貫徹對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟平等保護原則”，這些基礎(chǔ)工作是否已完成？兩種不同所有制經(jīng)濟是否得到充分的平等保護？甚至包括憲法中涉及的一些不同所有制經(jīng)濟不合適的規(guī)定是否得到校正？學(xué)者們恐怕很難給出信心滿滿的答案。梁慧星認為，西方國家是在私有制基礎(chǔ)上“自發(fā)長出”的市場經(jīng)濟，它們的社會中的私法觀念、私權(quán)觀念是從私有制的土壤中自發(fā)形成的。中國數(shù)千年歷史，嚴重缺乏私人財產(chǎn)權(quán)利的制度化保障，私權(quán)觀念和實踐遭受壓制。中國先天缺乏與民法典相適應(yīng)的社會土壤，特別需要后天的精心培育。

在討論《物權(quán)法》時，有學(xué)者就認為，該法受舊體制思想的影響還很嚴重，其規(guī)定的所有權(quán)制度采取“國家集體和個人”的“三分法”，保留了個人財產(chǎn)權(quán)利和公有制財產(chǎn)權(quán)利的政治差別，就是前蘇聯(lián)民法的典型做法。孫憲忠認為，經(jīng)過幾十年的改革開放，中國已經(jīng)形成一個具有蓬勃生機的民法社會，編纂民法典的條件已經(jīng)基本成熟。這種觀點的悖論是，《物權(quán)法》保留蘇聯(lián)民法的典型做法，土地制度在實踐中未得到本質(zhì)改變，為何立法時學(xué)者不反思之？不同財產(chǎn)權(quán)利因為權(quán)利主體差別，其政治差別巨大的現(xiàn)狀仍然存在，其構(gòu)成了當前編纂民法典的限制性條件。

計劃經(jīng)濟時代國家對土地等財產(chǎn)的管控與傳統(tǒng)暗合。土地制度是財產(chǎn)制度的核心，財產(chǎn)制度的安排則是民法典的重要內(nèi)容。改革開放40多年以來，土地相關(guān)法律制度雖向市場化道路調(diào)整，但本質(zhì)一仍其舊。當前，土地制度雖然存在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的一些因素，比如中共中央提出搞活農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，但土地制度的主體仍受計劃經(jīng)濟因素影響，其與市民社會、市場經(jīng)濟的要求存在較大差異。因此，學(xué)者與立法者在啟動民法典各分則編纂的同時，應(yīng)正視中國實際，致力于推動現(xiàn)行法制中計劃經(jīng)濟因素的清理工作。

三、民法典的理想與現(xiàn)實困境

10余年前，民法學(xué)家梁慧星先生就提出，我們一定要制定一部進步的、科學(xué)的、完善的民法典。有了這樣一部民法典，我們就一切都能夠按照民法典辦，就能保障人民的權(quán)利和財產(chǎn)，就會促使我們的國家機關(guān)、政府公務(wù)員真正依法行政。在一些.民法學(xué)家的思想世界，對民法典頗有“萬事畢其功于一役”的寄托，似乎只要完成民法典編纂，諸多重大社會問題就能煙消云散。孫憲忠認為：“編纂民法典的必要性之一，是通過編纂民法典健全民事法律秩序，加強對民事主體合法權(quán)益的保護，有利于維護廣大人民群眾的切身利益?！蓖趵窠淌谝矘酚^地指出：“民法典的制定可以形成一道藩籬，它可以有效地抵御行政力量對私人生活的干預(yù)?！睂W(xué)界對民法典的期待若過高，賦予民法典不切實際的要求，則是民法典不可承受之重。

只要完成編纂民法典，是否公權(quán)力機構(gòu)都會按照民法典辦事，保障人民權(quán)利？是否可以促使國家機關(guān)、政府公務(wù)員依法行政？是否可以健全民事法律秩序，加強對民事主體合法權(quán)益的保護，維護廣大人民群眾的切身利益？是否可以健全市場秩序，維護交易安全，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展？是否可以形成一道藩籬，有效地抵御行政力量對私人生活的干預(yù)？一紙民法典在現(xiàn)實中是否有上述“威力”，筆者持懷疑態(tài)度。

一些學(xué)者的類似言論與戰(zhàn)國時期法家“法律萬能主主義”傾向暗合。當時法家學(xué)派集大成者韓非提出：“法立，則莫得為私矣?！保ā俄n非子·軌使》“其言談?wù)撸剀売诜ā！保ā俄n非子·五蠹》“法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭?！保ā俄n非子·有度》）在韓非看來，只要設(shè)立法律，則沒有人自私;人們言論必須依據(jù)法律;根據(jù)法律的要求，聰明人不得推辭，好狠斗勇者不再爭奪。在功能上，法律可以“善以止奸為務(wù)?！保ā俄n非子·制分》）“明賞則民勸功;嚴刑則民親法。勸功則公事不犯;親法則奸無所萌?！保ā俄n非子·心度》法律可以確立“強不凌弱，眾不暴寡”的理想秩序（《韓非子·奸劫弒臣》）。

韓非的理論世界中法律幾乎無所不能。受“法律萬能主義”影響的秦朝，在另一法家代表人物李斯任丞相時，據(jù)稱“萬事皆有法式”，事無巨細，皆以法規(guī)范之。法家提出法律應(yīng)周詳完備具體，司法官員只要嚴格依法斷罪就行。事實上，無論多高明的立法者甚至圣人，都無法保證法典包羅萬象，法律不完備乃是常態(tài)，韓非等人忽視了法律可能涵蓋的限度。另外，韓非等人幾乎忽視了制度（立法）與實踐間的差異。法律運作實踐表明，一紙法律未必在運行中得到完全實現(xiàn)，有的情況下，立法預(yù)期目標與實際結(jié)果間可能相隔鸞遠。至少，秦朝二世而亡的結(jié)局就遠離“萬事皆有法式”時的預(yù)期。

完成法典編纂，僅是初步在紙面上表達了法學(xué)家與立法者的理念和預(yù)期，至于法律在實踐中是否能夠得到執(zhí)行，則取決于諸多復(fù)雜因素。若認為社會問題靠一紙法律文本即可“畢其功于一役".則屬于典型的思想幼稚?。　叭绻唵蔚匕岩磺猩鐣栴}都歸結(jié)為缺乏法律，以為立法可以解決一切社會問題。那么，不僅改革的創(chuàng)造性和試驗的多樣性會受到限制，法律也會因為缺乏適應(yīng)社會變動的靈活性而無從發(fā)揮效應(yīng)?！泵穹▽W(xué)家梁慧星認為，我們唯有制定一部進步的、科學(xué)的、完備的民法典，才能夠最終真正實現(xiàn)法治，才能實現(xiàn)中央所提出的中國夢。將國家法治與希望寄希托于一紙民法典，有過于理想化傾向。

與學(xué)者曾經(jīng)的樂觀姿態(tài)相左，在物權(quán)法行將制定的2003年前后，諸如農(nóng)村許多地方侵占農(nóng)民土地的事件就很嚴重。最近兩年，依舊有研究者認為，土地征收直接或間接引發(fā)的矛盾十分突出。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，2016年，土地領(lǐng)域的行政復(fù)議案件達20170件，占行政復(fù)議總數(shù)的12.23%;土地領(lǐng)域的行政訴訟案件達29632件，占行政訴訟案件總數(shù)的17.91%。2018年，一些地方公權(quán)力機構(gòu)僅憑一紙公文代替法律，強行奪取公民私產(chǎn)、罔顧權(quán)利人意志的霸道行徑，引發(fā)當?shù)孛癖姂嵟爸醒朊襟w的譴責(zé)。然而，在2007年前后，民法學(xué)家認為唯有制定《物權(quán)法》，私有財產(chǎn)才能得到保護。當初的理想與今日學(xué)者對法典的寄托如出一轍。殷鑒不遠！法律的生命在于經(jīng)驗，從紙面上確立私法內(nèi)容，到培育私法文化，再到落實私權(quán)保障，其間有遙遠距離。

對廣大農(nóng)民而言，土地幾乎是最重要的財產(chǎn)。受限于法律，農(nóng)地難以成為金融資產(chǎn)，比如通過抵押獲得融資，農(nóng)村集體土地必須經(jīng)由國家征收方可上市交易。在這個過程中，各級地方政府獲取巨額利益，成為農(nóng)民致貧的原因之一。有學(xué)者分析，農(nóng)地經(jīng)過自然交易變成非農(nóng)用地的絕對禁止不僅完全沒有憲法和法理依據(jù)，且違背憲法第33條規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”，構(gòu)成對農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的最大歧視。在此過程中，土地市場價值相當部分作為土地出讓金被政府收走。無論征收前還是征收后，對農(nóng)民土地財產(chǎn)的剝奪都未給予公平補償33）。中國《物權(quán)法》未有效解決此問題。

學(xué)者提出編纂民法典，公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利才能得到有效保障時，《物權(quán)法》的實踐是最近的生動反面事例！封麗霞認為，十八九世紀歐陸的古典主義民法法典化運動產(chǎn)生于一個人類充滿自信和遐想的變革年代。在這個時期，人們認為通過理性努力，法學(xué)家就可以編纂一部作為最高立法智慧而由法官消極適用的包羅萬象、完美無缺的民法典，就可以預(yù)先包容全部的人類行為，并且能夠準確地預(yù)測未來的社會生活。古典主義民法法典化運動的理想，時至今日中國，余韻長存，然而隨時可能被法律運行實踐與歷史經(jīng)驗攻克。

自近代以來，中國落后于西方列強，法律救國成為百年來法學(xué)家追求的目標。清末流行“研究世界最新的法理，務(wù)求中外通行”一類的政治話語，這種心理下渴望編纂一部先進科學(xué)的民法典，既表達了當時一些法律家的偉大夢想，也反映了其急于求成、追求與世界接軌的心態(tài)，最終卻可能忘卻了自己的初心。世界最優(yōu)秀的、最科學(xué)的法理，未必是最合適中國實際的法理。作為一個典型反例，有學(xué)者認為，無論在結(jié)構(gòu)上還是在內(nèi)容上，我們都可以輕易地得出1960年生效的《埃塞俄比亞民法典》在當時是一部優(yōu)秀民法典的結(jié)論。它完全可以與荷蘭新民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典一起構(gòu)成世界三大模范民法典。但學(xué)者不得不承認它可能因為過于先進而不合埃塞俄比亞國情35]。這個事例說明，世界先進的民法典并不必然帶來社會困境的改觀。法學(xué)家若從長時段縱覽問題，有助于避免自身片面的深刻和致命的自負。

有學(xué)者明智地指出，對法典抱有過分期望，以為可以一勞永逸地解決所有問題的想法，這或許從根本上就是個錯誤?，F(xiàn)階段我國社會主義市場經(jīng)濟體系雖初步建立，但仍然處于轉(zhuǎn)型時期。法典的有限理性在轉(zhuǎn)型社會勢將被大大壓縮。我們應(yīng)警惕轉(zhuǎn)型社會與民法典穩(wěn)定性之間的張力。在社會轉(zhuǎn)型時期，法典試圖涵蓋的對象越多，條文與現(xiàn)實之間的矛盾可能越大，這是因為立法者對轉(zhuǎn)型社會難以一準確預(yù)見?！段餀?quán)法》某些條款在部分地區(qū)被暫停行用，乃新近的前車之鑒！

當前轉(zhuǎn)型時期是一個風(fēng)險社會，一個移動互聯(lián)網(wǎng)社會，一個高科技快速迭代的社會，一個仍有待深化改革的社會。諸如區(qū)塊鏈等新型技術(shù)，直接挑戰(zhàn)了固有法制與監(jiān)管模式，法典的穩(wěn)定性與變動社會間的矛盾可能越來越明顯[36]。甚至有科技專家認為，21世紀正面對著奇點臨近一人類創(chuàng)造技術(shù)的節(jié)奏在加速，技術(shù)的力量以指數(shù)級速度增長，這種初始于極微小的增長，隨后以不可思議的速度爆炸式增長。以筆者臆斷，人類社會或正經(jīng)歷著從“歷史的終結(jié)”到“奇點臨近”。不久的未來，人類社會將面臨遠超歷史的變革。一旦為學(xué)者津津樂道的、體系全面和邏輯嚴謹?shù)拿穹ǖ渚幾胪瓿?，可能很快落后于中國實際。論者提出，編纂民法典要體現(xiàn)時代性。在科技指數(shù)級高速發(fā)展的時代，民法典如何回應(yīng)諸如區(qū)塊鏈、人工智能、算法和基因編輯等各類重大時代問題？自現(xiàn)實經(jīng)驗及變動不居的事實來看，不完備法制已然成為新常態(tài)。因此，與一些民法學(xué)者的熱情不同，筆者認為應(yīng)調(diào)低對民法典的期望值。

四、民法學(xué)研究的不足

編纂一部成功的民法典，與本土民法學(xué)研究的進步密切相關(guān)。10余年前，個別民法學(xué)家以一些民法學(xué)著作與立法為例，認為民法學(xué)研究以及立法的水平有待提高。這種狀況是否屬實，在當前是否得到顯著改善，值得追問。

近年農(nóng)村集體所有制土地問題突出，引發(fā)諸如征地拆遷補償方面的沖突，有的地方甚至多次發(fā)生極端事件。其關(guān)鍵原因在于，此種集體所有制土地的權(quán)利主體在事實中被虛化，土地權(quán)利的意思表示可能由實際掌控者（村干部、村霸或鄉(xiāng)縣領(lǐng)導(dǎo)）作出，一些土地權(quán)益被上述人群攫取。在人民公社解體之后，集體所有權(quán)面臨嚴重的主體缺位問題。雖然學(xué)者提出，《物權(quán)法》試圖通過引入“成員權(quán)”概念，明確集體所有權(quán)的主體，但是引人新概念并未解決舊問題。成員權(quán)是否導(dǎo)致農(nóng)民身份固化？以此新型權(quán)利為基礎(chǔ)設(shè)立的成員大會能否有效行使管理集體經(jīng)濟組織事務(wù)方面的自主權(quán)？有學(xué)者認為，1982年《憲法》以及我國法律中的“農(nóng)民集體”來源于1962年的“人民公社六十條”，農(nóng)民在集體中的成員資格是虛的，截至目前我國也沒有任何法律建立一套如何確定集體的成員、如何保障成員行使權(quán)利的制度”。改革開放40多年來，這個重大問題懸而未決，固然受制于經(jīng)濟體制、意識形態(tài)等復(fù)雜因素，然而，其與民法學(xué)研究在重大問題上未取得突破，致使立法和現(xiàn)實情形不符，亦是原因之一。

有學(xué)者認為，受蘇聯(lián)法影響，我國物權(quán)法至今沒有解決最根本的問題即土地所有權(quán)問題。在城鎮(zhèn)，沒有永久土地使用權(quán)作為基礎(chǔ)，人們的房產(chǎn)權(quán)是虛的。在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營權(quán)的非永久性，使農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)虛化或不穩(wěn)定[43]。對《物權(quán)法》存在的這些欠缺，學(xué)者思考制度設(shè)計時缺乏理論或制度建構(gòu)的突破。相反，其觀點呈保守傾向“民法典編纂過程中，為了保證物權(quán)法體系的科學(xué)性和系統(tǒng)性，可以考慮對物權(quán)法作適度調(diào)整并修改完善，而不宜推倒重來，否則不利于保持法律的穩(wěn)定性”。據(jù)之，編纂一部具有劃時代的民法典存在困難。然而，黨的十八屆四中全會提出一“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護，清理有違公平的法律法規(guī)條款"。另據(jù)新華社2018年12月報道，提請全國人大常委會審議的土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法修正草案，刪去了現(xiàn)行土地管理法關(guān)于從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)使用土地的，必須使用國有土地或者征為國有的原集體土地的規(guī)定。這均表明土地市場化正邁出重要一步。若堅持保守進路，《物權(quán)法》潛藏的不同所有制下財產(chǎn)權(quán)利不公平的狀態(tài)將延續(xù)，與中央決策并不一致。保守進路還說明在“清理有違公平的法律法規(guī)條款”方面，學(xué)者未能作出應(yīng)有貢獻。

2018年11月，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上的講話中，一方面歷數(shù)中共中央近年與所有制相關(guān)的重大政策，如黨的十八大進一步提出“毫不動搖鼓勵、支持引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護”;另一方面指出，現(xiàn)實中“有些部門和地方對黨和國家鼓勵、支持、引導(dǎo)民營企業(yè)發(fā)展的大政方針認識不到位，工作中存在不應(yīng)該有的政策偏差，在平等保護產(chǎn)權(quán)、平等參與市場競爭平等使用生產(chǎn)要素等方面還有很大差距”這表明，“毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展”“平等保護產(chǎn)權(quán)”已然成為中央重要政策，同時這些政策在實際中并未完全執(zhí)行到位，有待學(xué)者的研究深人推動，細技末節(jié)的微調(diào)模式無法校正《物權(quán)法》的欠缺。

《物權(quán)法》制訂時沒有很好回應(yīng)農(nóng)村土地問題，而且還對原有問題固化。《物權(quán)法》第184條規(guī)定，對土地所有權(quán)、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除法律規(guī)定可以抵押的外，均不得抵押?！段餀?quán)法》一方面未解決土地權(quán)利主體虛化問題，另一方面限制農(nóng)村土地用益物權(quán)，抑制農(nóng)民部分財產(chǎn)權(quán)利，阻礙農(nóng)村土地金融化的發(fā)展，使農(nóng)村資源.資金和資產(chǎn)的使用僵化，未能應(yīng)對城鄉(xiāng)二元差異、農(nóng)村脫貧等問題。

法治理念普及，市場經(jīng)濟觀念深人，特別是提高農(nóng)地利用效率、農(nóng)村金融改革的要求等因素，決定了《物權(quán)法》一些條款不久被暫停行用的宿命。2015年12月第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，該《決定》自2015年12月28日起授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，暫時調(diào)整實施《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》關(guān)于集體所有的耕地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定;在天津市薊縣等59個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》關(guān)于集體所有的宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定。此時距《物權(quán)法》生效還不到10年時間！隨著市場經(jīng)濟深人與盤活農(nóng)村土地資產(chǎn)的需求，中國未來土地改革必將深化，現(xiàn)行法律制度的羈絆有必要進一步被突破。

《物權(quán)法》部分條款的命運與尷尬，表明民法學(xué)研究與立法在前瞻性與理論突破方面有待提升。一些民法學(xué)研究或?qū)Ｗ⒂诂F(xiàn)行法律注釋及細節(jié)補充論證，學(xué)術(shù)價值與研究風(fēng)格類似古代律學(xué)。律學(xué)在秦朝表現(xiàn)為對法律字詞、條文的簡要解釋（如《法律答問》），漢代開始則轉(zhuǎn)變成為依據(jù)儒家經(jīng)典講習(xí)、注釋制定法的學(xué)問。這種法學(xué)研究方式注重從文字、邏輯和技術(shù)上詳細解釋法律條文。律學(xué)注重對現(xiàn)行法條文和詞句作文字上的注解，以期服務(wù)于法律具體施行，而非批判與反思現(xiàn)行法，難以為解決重大問題和建構(gòu)創(chuàng)新型制度奠定學(xué)理基礎(chǔ)。

當前，大量關(guān)涉“三權(quán)分置”的研究，尾隨政策亦步亦趨。此類研究表明，在土地權(quán)利的法律建構(gòu)上，一些學(xué)者的研究路數(shù)與律學(xué)家暗合——專注于對既有政策與法律的解釋、確認維護或者在條文細節(jié)上小修小補，以期服務(wù)于政策和法律的具體施行。中國古代律學(xué)模式的研究多循舊說，補充己見，通常缺乏對核心議題的理論突破。民法學(xué)研究中的律學(xué)模式因循成規(guī)，未能針對中國實際，嘗試在實踐、理論與制度上提供智慧。若學(xué)者對重大問題缺乏前瞻性研究，甚至把某種不得已的制度欠缺看成“經(jīng)驗”或“特色"，則不易回應(yīng)中國實際。在這種學(xué)術(shù)積累之下編纂民法典，難免令人心憂。

此外，自清末法律改革以來，中國民事立法參考西方，諸多條文與中國實際有巨大差異。有學(xué)者認為，民法規(guī)定子女平等繼承權(quán)，但農(nóng)村出嫁女兒并無贍養(yǎng)老人和平等繼承權(quán)的傳統(tǒng)，這使得民法條文與慣例難以調(diào)和。民法學(xué)研究對于農(nóng)村家產(chǎn)傳承領(lǐng)域的失語，以及“民事習(xí)慣無用論”的出臺，都在注釋著一個事實，即中國民法學(xué)仍處于模仿“西方言說"和追隨現(xiàn)行法的階段。對于民事習(xí)慣的漠視，證明中國民法學(xué)在很大程度上不具有學(xué)科的自覺性。雖然近期有民法學(xué)家提出文化自覺意識、自主意識和本土意識等，構(gòu)建以研究我國現(xiàn)實問題為中心的民法學(xué)體系。這一理論倡導(dǎo)轉(zhuǎn)化為扎實研究與法律內(nèi)涵，則需要時間。論者還指出，由民事習(xí)慣被學(xué)界所忽視的現(xiàn)象看，法學(xué)研究在西方制度和最新理論面前眼花繚亂，忘記了法律尚須回應(yīng)本民族社會中的法律現(xiàn)象。

民法學(xué)研究缺乏深厚的中國傳統(tǒng)民事法制學(xué)養(yǎng)。其結(jié)果，學(xué)者一方面難以在傳統(tǒng)中尋找資源為法律制度建構(gòu)提供啟示;另一方面易滋生錯誤的歷史認識，反過來負面影響學(xué)說見解及民法典編纂。

在前一問題，先以近年研究熱點“三權(quán)分置"為例，在“三權(quán)分置"改革的制度實現(xiàn)層面，爭議問題為土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)還是新型用益物權(quán)，若是物權(quán)，則同民法“一物一權(quán)”背離，源自大陸法系的物權(quán)觀念和結(jié)構(gòu)同“三權(quán)分置”在法律邏輯方面出現(xiàn)了解釋困境，學(xué)界遂爭論不休。論者認為，對比明清時期的地權(quán)秩序，“三權(quán)分置”與一田二主制異曲同工。結(jié)構(gòu)上，“農(nóng)戶承包權(quán)”類似一田二主制中的田底，權(quán)利人依“集體成員”身份享有“初始分配”得到的土地權(quán)益，通過身份維持、分離對價請求、征收補償獲取以及有償退出等權(quán)利實現(xiàn)相應(yīng)的生存保障機能，針對經(jīng)營權(quán)人的分離對價請求權(quán)，功能上等同于田底主向田面主收取的大租;“土地經(jīng)營權(quán)”則起到了一田二主制中田面的作用，隔離了成員權(quán)等非私權(quán)因素，性質(zhì)上被界定為純粹的財產(chǎn)權(quán)，可以自由處分和流轉(zhuǎn)。然而，很少有學(xué)者認識到這種傳統(tǒng)民事權(quán)利的配制可為當下制度構(gòu)建提供啟示。

在后一問題，當代大量論著視戰(zhàn)國前后商鞅變法之類的政法事件開啟了中國私有制社會。史學(xué)家侯外廬卻認為，中國中古封建是以皇族地主的土地壟斷制為主要內(nèi)容，土地私有權(quán)的法律觀念是沒有的。古代土地私有制與私人土地所有權(quán)這類命題在中華人民共和國成立后各學(xué)說中占主流的因素，如史學(xué)家田昌五所述，中華人民共和國成立后的討論中，要解決的問題，是進行土地改革，徹底廢除地主土地所有制，實現(xiàn)耕者有其田。所以，討論中土地私有派就占了上風(fēng)。沒有土地私有制，也就沒有地主，還搞什么土改！田昌五進一步提及，侯外廬認為土地私有制不發(fā)達，是中國自古及今一切問題關(guān)鍵所在，因涉嫌時政，侯外廬未能把觀點充分表達出來。

中華人民共和國成立初期，國家為確立公有制，人為構(gòu)建“萬惡舊社會”及其根源一土地私有制。事實上，恰恰是因為長期未從法律制度和司法實踐層面嚴格保護私人土地，中國古代缺乏真正的土地私有制，才導(dǎo)致大量土地兼并之類駭人聽聞的悲劇，這與近數(shù)十年來征地和土地拆遷致生極端事件有一脈相承之處。但是，學(xué)者多未認識到這一點。在左右搖擺之際，多數(shù)學(xué)者對既有土地制度的反思，從不敢越雷池一步。

五、“會通中西”之理想與“比較立，法”之現(xiàn)實

有學(xué)者認為，中國自清末迄至民國初年，立法者皆以“會通中西”作為民法典編纂的原則，希望采擇本國固有法優(yōu)良部分，與大陸法系“通行之法則”“最新之學(xué)理”匯編于一典。但此理想在立法過程中卻變成對外國民法典重新排列組合，蛻變?yōu)椤氨容^立法”，即比較外國民法，選擇其中最先進的部.分，組合成本國民法，對本國固有法未能系統(tǒng)予以吸納。對外國民法典重新排列組合，在民國時期的民法典上有著深刻鉻印。如民國時期民法學(xué)家梅仲協(xié)所述：“現(xiàn)行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英?！爆F(xiàn)代學(xué)者進一步指出，就連民國民法形式上保存的5%左右的固有法，實質(zhì)上也是繼受法的重新排列組合，民法典非但沒有傳承中國固有法，且借采固有法之名曲解歪曲固有法，成為民國民法的重大內(nèi)傷。

從“會通中西"之理想到“比較立法"之現(xiàn)實，對其間的豐滿理想與骨感現(xiàn)實之邏輯斷裂，今人可為昔年民法學(xué)家和立法者辯護提供諸多客觀理由，比如清末到民國時期長期內(nèi)憂外患、政壇斗爭、積貧積弱和立法必速，不一而足。誠如梅仲協(xié)所述：“唯以當時起草，時間局促，其未能斟酌甚善之處，亦頗不鮮。”與之不同，當下學(xué)者與立法者處于政治穩(wěn)定和經(jīng)濟向好的環(huán)境，似可閑庭信步，從容不迫，心態(tài)平和地思考與推進民法典編纂，完成先輩“會通中西"宏愿。

吊詭的是，近百年前中國民法典編纂的路數(shù)與當下學(xué)者似無本質(zhì)差異，往昔比較立法的模式在當今立法成果和民法學(xué)研究中，“似曾相識燕歸來”。徐國棟認為，中國官方《民法總則（草案）》有6個條文比較直接地來自羅馬法，這涵蓋了民法的對象、原則.主體資格的開始、公平的維持、責(zé)任的除免事由、權(quán)利存在的時間限度等重要問題，決定了一部私法的形象，構(gòu)成中國《民法總則》屬于羅馬法系的證據(jù)中。在《民法總則》這部重要法律中，難以看出學(xué)者與立法者“會通中西"的努力。

“比較立法”的研究路數(shù)在當下有一定代表性，并非特定學(xué)者個例。梁慧星認為，社科院《中國民法典草案建議稿》相當重視域外經(jīng)驗，其參考了21世紀新的民法典，包括立陶宛、蒙古、巴西、烏克蘭、卡塔爾、越南、羅馬尼亞、柬埔寨、捷克、匈牙利、德國、日本及臺灣地區(qū)的民法典，以期反映世界民法發(fā)展最新趨勢和潮流。相反，在中國的民事立法過程中，我們恰恰很少看到學(xué)者對本土實際的同等專注。

100年前，立法者為制定民法典，曾經(jīng)歷過若干次大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查。但是，當時民事立法過程過于匆忙，大量民事習(xí)慣調(diào)查的成果未能充分吸收融合到民事立法中，殊為可惜。當時美國法學(xué)家曾提到，在中國這樣一個既亟需從短時間內(nèi)開始新時期立法工作，同時又不得不重復(fù)法史研究的國家，存在一個十分現(xiàn)實的問題：法典的編纂是一項無需考慮中國背景的立法工作，還是一項依托于中國背景進行解釋和適用以呈現(xiàn)中國歷史制度、傳統(tǒng)道德風(fēng)俗及學(xué)說的工作？雖然中國傳統(tǒng)的道德風(fēng)俗與法律制度古老陳舊，在西方比較法中也無法找到相似內(nèi)容，但是法官或法學(xué)家不能僅因此而無視或排斥它們。傳統(tǒng)道德風(fēng)俗與法律制度也不能僅因它們發(fā)現(xiàn)自中國的歷史研究，就得以全部保留、升華，成為法典解釋和應(yīng)用的基礎(chǔ)。立法者不應(yīng)當利用它們向法典中引入不和諧因素，以致法典產(chǎn)生不連貫或異常現(xiàn)象。相反，立法者應(yīng)當合理運用這些傳統(tǒng)內(nèi)容以使法典能夠貼近中國民眾的生活。然而，近二三十年來，學(xué)者很少有過為編纂民法典而從事民事習(xí)慣調(diào)查的動議。僅有個別民法研究者認為民事習(xí)慣的重要性，認為在充分調(diào)查研究那些重要的民事商事習(xí)慣之前就急忙制定民法典，受習(xí)慣法的侵蝕和抵制，民法典即使制定出來也難以得到充分貫徹。長期以來，國家法一直與習(xí)慣或習(xí)慣法疏遠，并產(chǎn)生一些負面影響，這種狀態(tài)卻未曾得到多數(shù)學(xué)者的充分反思。

雖有個別民法學(xué)家一再強調(diào)民法典應(yīng)當注重民法典的本土性，尊重我們的歷史習(xí)慣，民法學(xué)者的重要任務(wù)需要從中國實踐情況出發(fā)，借鑒兩大法系經(jīng)驗，構(gòu)建我們自己的民法體系。這些期望與早年“中西會通”愿景如出一轍！此種愿景是否在民法典編纂中得到貫徹，則令人懷疑。與近百年來民法典編纂“比較立法”的實際做法不同，改革開放以來，國家領(lǐng)導(dǎo)人重點提出，在制定民法時，要立足中國實際。比如，曾任第六屆全國人大常委會委員長的彭真指出：“我國民法從哪里產(chǎn)生？要從中國的實際產(chǎn)生。首先要從中國現(xiàn)在的實際情況出發(fā)，這是立法的根據(jù)?！薄皩θ罕娭械娘L(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)，不要小看，也要很好地調(diào)查研究，忽略了就很難行得通，特別是在農(nóng)村?！?/p>

時隔30余年后，《學(xué)習(xí)中國》編者曾對習(xí)近平總書記在2016年中國共產(chǎn)黨成立95周年紀念大會上的講話有如下總結(jié)：“不忘本來才能開辟未來，善于傳承才能更好創(chuàng)新。世界上沒有任何一個民族能夠依靠否定、割斷自身的文化傳統(tǒng)，照搬外來制度而走向復(fù)興。”習(xí)近平總書記的講話雖非針對民法典編纂有感而發(fā)，但其內(nèi)涵同樣重視本土制度，傳承創(chuàng)新兼具。更具體而言，全國人大常委會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國民法總則（草案）>的說明》對民法法典化的目標提出具體要求。其中之一是既傳承我國優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)，又借鑒外國立法的有益經(jīng)驗。

國家領(lǐng)導(dǎo)人一向倡導(dǎo)重視中國實際與本土制度，不過，民法典編纂有很高的專業(yè)門檻，在立法中不得不讓位/默認學(xué)者“比較立法”的事實。民法學(xué)界的實際做法與其高調(diào)表態(tài)以及國家領(lǐng)導(dǎo)人的期望存在差異。其極端者，個別民法學(xué)家認為其專治民法近20年，為講課需要想破了腦袋也想不出幾條哪怕是地方性的習(xí)慣！在繼受法國家，對地方性習(xí)慣法的過分注重一直是可怕的立法陷井。中國當今不存在需要民法典借鑒的民事習(xí)慣。

以致有學(xué)者認為，現(xiàn)下一些學(xué)者和法典起草者對社會的輕忽令人吃驚。這種輕忽既表現(xiàn)在他們想要用法律去改造乃至再造社會的雄心大志上面，也表現(xiàn)在他們對社會現(xiàn)實的不屑態(tài)度上。一個明顯的事實是，他們很少表現(xiàn)出對民間習(xí)慣一類社會實踐的“同情的了解”，遑論重視和尊重。視地方習(xí)慣為繼受外國法的阻礙，將使立法成果與中國實際愈加隔膜。但是，如著名經(jīng)濟學(xué)家熊秉元所述，要了解諸如財產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)，一定要弄清楚當時的輿情和民俗、過去的做法，以及相關(guān)人事的利之所在。財產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)，不是根據(jù)抽象的原則而來，而是被真實世界里活生生、血淋淋的力量所形塑。曾有論者對經(jīng)濟學(xué)提出批評：沒有對所處社會的深切了解，就根本不具備在經(jīng)濟學(xué)界縱橫捭闔的資格。西方經(jīng)濟學(xué)理論很大程度只對解決本土社會經(jīng)濟問題有效，生吞活剝地照搬到中國，除在紙面上“新論”疊出，未必解決實際問題。這種見解對嚴重忽視本：士實際、“言必稱希臘"的學(xué)者也適用。

數(shù)年前，具有世界影響力的法律史專家張偉仁指出，我近年到國內(nèi)與一些著名法學(xué)院師生們交談，發(fā)現(xiàn)他們對西方的法學(xué)理論和許多部門法都很熟悉。當我提到一些中國傳統(tǒng)的法學(xué)理論和法制的時候，他們大多緘口無言。中國學(xué)者出言必引外人之語，膚淺地復(fù)述西方的東西，像鸚鵡學(xué)舌一般，這是目前中國學(xué)術(shù)少有突破性創(chuàng)見的原因之一。西方許多處理實際社會具體問題的理論和方法雖然可用作參考，但不能徑行采用。要解決中國社會問題，一定要由中國人自己仔細考察中國社會和文化（尤其是法文化），探索目前情勢，斟酌其他文化處理類似問題的經(jīng)驗，然后創(chuàng)造出自己的理論和做法，這些工作都是當今知識分子急務(wù)[6。張偉仁切中時弊地批評，值得包括民法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)界反省。民法專家承認，多年來我國民事立法沒有注意習(xí)慣的重要性，這在一定程度上導(dǎo)致法律規(guī)則不能轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗兊淖杂X行為，而且導(dǎo)致立法旨意和習(xí)慣的現(xiàn)實相悖，使法律可操作性降低。詭異的是，雖有專家認識到這一欠缺，筆者卻很少看到學(xué)者為改變上述問題達致“中西會通”而作出的努力或嘗試，學(xué)者們對此種“知識分子急務(wù)”大都無動于衷。因此，民事立法實踐中“比較立法”是百年來一貫的“王道”。

其原因何在？有學(xué)者分析，在過去170多年里，很多人天真地認為，只要將西方或蘇俄優(yōu)秀法律制度、法律觀念移植到中國，通過政府力量迫使人民接受，就可改造國民落后的民族性（或劣根性），使中國強大。因此，立法者不會認真考慮移植法律與中國傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗或民間法銜接問題。在治理型/管制型立法與自治型立法間，學(xué)者一方面倡議私法文化/私法自治，另一方面選擇了前者，借國家力量改造民眾，變革本土習(xí)俗（移風(fēng)易俗），提升國家能力被視為民法典編纂的重要目標。張新寶等認為，民法（典）理應(yīng)成為治國理政的基本工具，成為中國國家治理模式穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的重要保證。孫憲忠亦認為，編纂民法典是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。通過法典編纂，進一步完善我國民事法律規(guī)范，對提高國家治理能力具有重要意義。

是通過民法典編纂，讓民眾適應(yīng)法律，以改造民眾？還是使本屬市民法的法典主動適應(yīng)社會？其實是個大問題。然而，這在學(xué)者和立法者間很少嚴肅討論。個別法學(xué)家認為，計劃經(jīng)濟是一個事先設(shè)計的體系化的模式，這個體系試圖改變社會去證實設(shè)計的正確性。結(jié)果失敗了。因此，建立市場經(jīng)濟的法律應(yīng)當從實際出發(fā)，使整個法律機制適應(yīng)我國的社會變動。

如果注重私法自治，走自治型立法之路，則“民眾法律關(guān)系之形成，取決于行為人意志，因此，如果立法者對自治理念有足夠的尊重，就不會指望通過法典來改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法，此時，負裁判之責(zé)的法官往往成為法典的目標讀者?！?949年以后的中國大陸立法一直以通俗化為基調(diào)……以法律外行’看得懂’為努力方向，其預(yù)設(shè)讀者顯然不會是法律專家（法官），只能是民眾。中國大陸，立法者既念茲在茲地不忘管制民眾?！痹谝恍W(xué)者的思想世界，以法律改變民眾的期許或明或暗。如有學(xué)者提出，通過民法典編纂，使民法典成為整個社會的教科書，在整個社會樹立私法觀念和權(quán)利觀念。依筆者愚見，私法觀念和權(quán)利理念源自人的生存本能和發(fā)展需要，并不需要外在的法典或機構(gòu)樹立或培養(yǎng)。然而在前述傾向下，學(xué)者對自生規(guī)則一民事習(xí)慣社會自生秩序，興趣索然，乃在情理之中。有學(xué)者承認，長期以來習(xí)慣并非民法學(xué)者研究的重點，反而成為法理學(xué)者研究的熱點。因此，制定體現(xiàn)民族特色的民法典存在難度。

當然，如果說學(xué)者完全未曾認識本土問題對民法典編纂的重要性，未曾注意國家領(lǐng)導(dǎo)人對民族性的重視，也許并不公正。王軼、關(guān)淑芳認為，我國編纂的民法典必須是能夠喚起國人歷史記憶、凝聚國人民族認同的法典。為實現(xiàn)這一目標，就必須廣泛吸收借鑒中國古代優(yōu)秀的思想資源和法制文明。但是此類見解似未見其如何付諸于實踐，不妨說只是民法學(xué)家的一種表態(tài)。有論者提出強化民法典民族性的具體思路：“我國民法典要體現(xiàn)民族性，我想主要應(yīng)在兩方面下功夫：第一，要將我國的社會主義核心價值觀全面融人民法典的具體制度和內(nèi)容中?！诿穹倓t編中要將誠實信用、公序良俗等作為民法典中的基本原則加以規(guī)定，在合同編中將合同必須遵守的契約精神體現(xiàn)在合同編的各個章節(jié)中。第二，要將我國獨有的民事制度在民法典編纂中予以完善和發(fā)展。……例如我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等物權(quán)制度，我國的家庭養(yǎng)老等婚姻家庭制度等?！?/p>

然而，這種見解令人不安。其一，契約精神、誠信原則等，多為世界各國民法典所共享，很難說體現(xiàn)了中國的民族性;其二，社會主義核心價值觀納人民法典，表達的是學(xué)者試圖賦子民法典政治正確的努力;其三，論者提及物權(quán)制度的一些特征，如前文分析，多為我國計劃經(jīng)濟因素的殘留，且與近年黨中央政策相悖，實屬理應(yīng)摒棄的部分。上述思路實質(zhì)上可能是在回避學(xué)者編纂民法典時應(yīng)關(guān)注本土實際的責(zé)任。其中的風(fēng)險，如另一論者評價，對民法典編纂所欲體現(xiàn)的“民族性”，不能僅限于“社會主義核心價值觀的宣示”與所謂“特有的民事制度”這兩方面。“民族性”應(yīng)體現(xiàn)在中國歷史文化的原理和老百姓的社會生活之中，我們應(yīng)把思想的視角植根于中國歷史文化中，于中華法制文明深層結(jié)構(gòu)中探求“民族性”的內(nèi)涵與奧妙;若不如此，民法典就只能是學(xué)者的理想，而與中國老百姓的生活毫不相干[70]。當我們再憶民國時期，竟由一名美國著名法學(xué)家來不斷提醒中國法學(xué)家一“應(yīng)當時刻牢記，這是中國的法律，是要適用于中華民族，規(guī)范中國人民生活的法律”[50]時，數(shù)十年后今天的法學(xué)家若尚無任何反思，豈不有些荒唐？

六、結(jié)論

綜上所述，由于主客觀條件方面的欠缺，學(xué)者推動完成一系列基礎(chǔ)性工作，經(jīng)由深思熟慮，逐步完成民法典編纂，這是一條穩(wěn)健之路。編集民法典，需要學(xué)者和立法者對中國實際有深刻理解，而非刻意追求“世界最先進之法理”。民法學(xué)家認為，世上已有兩部具有世界性影響的民法典，即《法國民法典》和《德國民法典》，國人大多期待我國編纂的民法典能夠引領(lǐng)21世紀的潮流，成為與這兩部法典比肩的優(yōu)秀民法典。先進、科學(xué)和完美的民法典不如一部契合中國實踐的民法典有價值。以筆者一孔之見，是否能編纂出世界先進的民法典，中國民法典能否屹立于世界民法典之林，引領(lǐng)21世紀潮流，未必重要。對億萬公民而言，最重要的是這部民法典與中國實際融洽，回應(yīng)中國問題，為廣大民眾安身立命真正承載希望。民法典編纂事關(guān)公民未來，學(xué)者對民法典的思考，除了書生意氣和學(xué)術(shù)情懷，更應(yīng)將家國命運、社會福祉整合到民法典的理性思考中。

法學(xué)家們應(yīng)調(diào)低期望值，致力于超越不切實際的理念，推動民法典編纂具有中國氣派，融合中國實際，進而適度扭轉(zhuǎn)“比較立法”百年頑癥，邁向“中西會通”。清末法律改革一代宗師沈家本曾謂：“當此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會而通之以推行于世？”先賢告誡，百年之后，依舊生輝！

參考文獻：

[1]徐國棟.中國官方《民法總則（草案）》的羅馬法基礎(chǔ)[J].法學(xué)雜志，2016（8）.

[2]孫憲忠.我國民法典編纂中的幾個問題[J].中國人大，2016（19）.

[3]楊立新.從民法通則到民法總則：中國當代民法的歷史性跨越[J].中國社會科學(xué)，2018（2）.

[4]紀海龍.理想與現(xiàn)實的距離——對中國民法典編纂的冷觀察[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2016（6）.

[5]朱慶育.法典理性與民法總則：以中國大陸民法典編纂為思考對象[J].中外法學(xué)，2010（4）.

[6]張谷.對當前民法典編纂的反思[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2016（l）.

[7]易繼明.民法法典化及其限制[M]//私法：第2輯第1卷.北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[8]俞江.中國民法典誕生百年祭——以財產(chǎn)制為中心考察民法移植的兩條主線[J].政法論壇，2011（4）.

[9]于敏.近代日本民事立法的啟示——關(guān)于中國民法典編

纂方針的幾點思考[M]//私法：第3輯第2卷.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[10]韓世遠.論中國民法的現(xiàn)代化[J].法學(xué)研究，1995（4）.[11]李開國.《民法通則》的歷史功績與歷史局限[J].現(xiàn)代法學(xué)，1997（4）.

[12]梁慧星，王利民，孫憲忠，徐國棟.中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉[J].中國法律評論，2015（4）.

[13]羅伯特C.埃里克森.復(fù)雜地權(quán)的代價：以中國的兩個制度為例[J].清華法學(xué)，2012（1）.

[14]張禮洪.民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定[J].法學(xué)，2006（5）.

[15]張千帆.城市土地“國家所有”的困惑與消解[J].中國法學(xué)，2012（3）.

[16]郝鐵川.《物權(quán)法（草案）“違憲"問題之我見[J].法學(xué)，2006（8）.

[17]河山物權(quán)法制定之焦點[M]//私法;第5輯第1卷.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[18]孫憲忠.物權(quán)法應(yīng)采一體承認平等保護原則[J].法律科學(xué)，2006（4）.

[19]韓松.論物權(quán)平等保護原則與所有權(quán)類型化之關(guān)系[J].法商研究，2006（6）.

[20]林來梵.民法典編纂的憲法學(xué)透析[J].法學(xué)研究，2016（4）.

[21]王利民.何謂根據(jù)憲法制定民法？[J].法治現(xiàn)代化研究，2017（創(chuàng)刊號）.

[22]柳經(jīng)緯.《民法總則（草案）》若干問題探討[J].法治現(xiàn)代化研究，2017（創(chuàng)刊號）.

[23]韓大元.憲法與民法關(guān)系在中國的演變一種學(xué)說史的梳理[J].清華法學(xué)，2016（6）.

[24]鄧建鵬.中國法制史[M].2版.北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[25]李永軍，等.中華人民共和國民法物權(quán)編（專家建議稿）[J].比較法研究，2017（4）.

[26]施天濤.民法典能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一嗎？[J].中國法律評論，2015（4）.

[27]梁慧星.憲法修正案對非公有制經(jīng)濟和私有財產(chǎn)的規(guī)定[M]//私法：第4輯第2卷.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[28]方流芳.立法并非包治百病[J].中國改革，1997（10）.

[29]易繼明.學(xué)問人生與人生的學(xué)問——訪著名民法學(xué)家梁慧星教授[M]//私法：第3輯第2卷.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[30]鄧建鵬.財產(chǎn)權(quán)利的貧困：中國傳統(tǒng)民事法研究[M].北京：法律出版社，2006.

[31]王利明.論中國民法典的制訂[J].政法論壇，1998（5）.

[32]光明網(wǎng)評論員.憑一紙公文就搶棺砸棺，這還是治理嗎？[EB/OL].https：//news.qq.com/a/20180730/040489.htm，2018-07-30.

[33]張千帆.農(nóng)村土地集體所有的困惑與消解[J].法學(xué)研究，2012（4）.

[34]封麗霞.民法法典化及其當代命運[M]//私法：第3輯第2卷.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[35]徐國棟.埃塞俄比亞民法典：兩股改革熱情碰撞的結(jié)晶[J].法律科學(xué)，2002（2）.

[36]鄧建鵬.區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管：困境與出路[J].財經(jīng)法學(xué)，2019（3）.

[37]雷.庫茲韋爾.奇點臨近[M].李慶誠，等譯.北京：機械工業(yè)出版社，2011.

[38]張谷.質(zhì)疑“新人文主義”——評徐國棟《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》[J]上海師范大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2007（4）.

[39]代輝.新中國成立以來農(nóng)村集體成員權(quán)利的生成——以“農(nóng)民—集體”利益關(guān)系的嬗變?yōu)橹行腫M]//私法：第14輯第1卷.武漢：華中科技大學(xué)出版社，2017.

[40]王利明，周友軍.論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善[J].中國法學(xué)，2012（1）.

[41]陳小君.我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇[J].清華法學(xué)，2017（2）.

[42]孫憲忠推進農(nóng)地三權(quán)分置經(jīng)營模式的立法研究[J].中國社會科學(xué)，2016（7）.

[43]范忠信，黃東海.傳統(tǒng)民事習(xí)慣及觀念與移植民法的本土化改良[J].法治現(xiàn)代化研究，2017（2）.

[44]王利明.我國民法典物權(quán)編的修改與完善[J].清華法學(xué)，2018（2）.

[45]侯潤芳，袁秀麗.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市在望[N].新京報，2018-12-25（B03）.

[46]習(xí)近平.在民營企業(yè)座談會上的講話[N].人民日報，2018-11-02（2）.

[47]孫憲忠.推進農(nóng)村土地“三權(quán)分置”需要解決的法律認識問題[J].行政管理改革，2016（2）.

[48]單平基：“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)債權(quán)定性的證成[J].法學(xué)，2018（10）.

[49]韓松.論民法典物權(quán)編對土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定——基于“三權(quán)分置”的政策背景[J].清華法學(xué)，2018（5）.

[50]羅斯科.龐德.中國法律之基石：比較法和歷史[J].熊丙萬，等譯.財經(jīng)法學(xué)，2019（1）.

[51]俞江.民事習(xí)慣對民法典的意義[M]//私法：第5輯第1卷.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[52]王利明.增強民法學(xué)理論創(chuàng)新的主體意識[N].人民日報，2019-02-11（9）.

[53]汪洋.明清時期地權(quán)秩序的構(gòu)造及其啟示[J].法學(xué)研究，2017（5）.

[54]侯外廬.中國封建社會史論[M].北京：人民出版社，1979.

[55]田昌五.中國歷史體系新論[M].濟南：山東大學(xué)出版社，1995.

[56]張生從“會通中西”到“比較立法"：《中華民國民法》的編纂[J].中國法學(xué)：英文版，2013（2）.

[57]梅仲協(xié).民法要只「M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

[58]張生.民國民法的制定：從“會通中西”到“比較立法”

[M]//馬小紅，孫明春，編.民法典編纂的歷史之維.北京：北京大學(xué)出版社，2017.

[59]鄧建鵬.“化內(nèi)"與“化外”：清代習(xí)慣法律效力的空間差異[J].法商研究，2019（1）.

[60]彭真.論新中國的政法工作[M].北京：中央文獻出版社，1992.

[61]李建國.關(guān)于《中華人民共和國民法總則》的說明[N].人民日報，2017-03-09（5）.

[62]徐國棟.認真地反思民間習(xí)慣與民法典的關(guān)系[M]//徐

國棟.認真地對待民法典.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[63]梁治平.法治十年觀察[M]上海：上海人民出版社，2009.

[64]熊秉元.正義的成本：當法律遇上經(jīng)濟學(xué)[M].北京：東方出版社，2014.

[65]何清漣.中國經(jīng)濟學(xué)理論與屠龍術(shù)[J].讀書，1997（3）.[66]張偉仁.中國法文化的起源、發(fā)展和特點：下[J].中外法學(xué)，2011（1）.

[67]張新寶，張紅.中國民法百年變遷[J].中國社會科學(xué)，2011（6）.

[68]彭誠信，陳吉棟.論《民法總則》第10條中的習(xí)慣[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2017（5）.

[69]王軼，關(guān)淑芳.民法典編纂需要協(xié)調(diào)好的六個關(guān)系[J].法學(xué)雜志，2017（1）.

[70]陳景良.突出“民族性”是中國民法典編纂的當務(wù)之急[J].法商研究，2017（1）.

[71]王利明.民法典的時代特征和編纂步驟[J].清華法學(xué)，2014（6）.

[72]沈家本.歷代刑法考[J].鄧經(jīng)元，駢宇騫，點校.北京：中華書局，1985.