我國(guó)現(xiàn)行《專利法》第13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！边@就是我國(guó)的發(fā)明專利申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)條款。我國(guó)專利法經(jīng)歷了三次修改，但第13條的規(guī)定一以貫之，沒(méi)有出現(xiàn)任何改變，連條款編號(hào)都沒(méi)有變化。鑒于第13條規(guī)定尚存在的一些缺陷，本文擬對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，分別是專利臨時(shí)保護(hù)及于何類專利、專利臨時(shí)保護(hù)何時(shí)主張、專利臨時(shí)保護(hù)需要什么條件、“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”如何確定和專利臨時(shí)保護(hù)邊界在哪。

專利臨時(shí)保護(hù)及于何類專利？

專利臨時(shí)保護(hù)是否能夠覆蓋發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利？遺憾的是，不是任何一類專利申請(qǐng)都能享受到臨時(shí)保護(hù)，原因在于不同的專利申請(qǐng)要經(jīng)歷不同的授權(quán)程序，對(duì)臨時(shí)保護(hù)的需求不一樣。

我國(guó)專利法對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)采取“早期公開(kāi)、延遲審查”的辦法。發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)谶€沒(méi)有獲得授權(quán)的時(shí)候，就早早地經(jīng)專利公報(bào)對(duì)外發(fā)布了，發(fā)明專利申請(qǐng)中的技術(shù)方案相應(yīng)地也對(duì)外公開(kāi)了，任何人都可以查閱，進(jìn)而實(shí)施相關(guān)的技術(shù)。盡管發(fā)明未經(jīng)許可被他人實(shí)施，但發(fā)明專利申請(qǐng)此時(shí)還沒(méi)有獲得專利授權(quán)，申請(qǐng)人無(wú)權(quán)要求實(shí)施人停止相關(guān)行為，更不能要求實(shí)施人承擔(dān)包括損害賠償在內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任，這是因?yàn)閷＠謾?quán)行為此時(shí)還不能夠成立。因此之故，我國(guó)專利法給予發(fā)明專利有限的臨時(shí)保護(hù)，作為“早期公開(kāi)、延遲審查”制度的配套措施。

然而，我國(guó)專利法對(duì)實(shí)用新型專利申請(qǐng)和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)采取了不同于發(fā)明專利申請(qǐng)的審查方法，前兩種專利申請(qǐng)只需要經(jīng)過(guò)形式審查即可，不需要再經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查。所以，與發(fā)明專利申請(qǐng)不同的是，實(shí)用新型專利申請(qǐng)和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)如果沒(méi)有被駁回，只要通過(guò)專利公報(bào)對(duì)外發(fā)布，專利權(quán)隨之就設(shè)立了，自然而然受到專利法保護(hù)，不需要專利法給予臨時(shí)保護(hù)。

從上述分析可知，專利臨時(shí)保護(hù)制度是為了在社會(huì)公眾利益與專利申請(qǐng)人利益之間謀取恰當(dāng)平衡而設(shè)立的。專利臨時(shí)保護(hù)制度也不是我國(guó)專利法獨(dú)有的制度，美日歐的專利法也規(guī)定了給予專利申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)的制度。

專利臨時(shí)保護(hù)何時(shí)主張？

專利臨時(shí)保護(hù)起始于發(fā)明專利申請(qǐng)公布之日，但此時(shí)發(fā)明專利申請(qǐng)尚未獲得批準(zhǔn)，實(shí)施人通常會(huì)以發(fā)明專利申請(qǐng)尚未獲得授權(quán)為由拒絕支付使用費(fèi)。而且，不是每一件發(fā)明專利申請(qǐng)最終都能獲得授權(quán)，即使發(fā)明專利申請(qǐng)通過(guò)了專利局的初步審查，但最終被駁回的可能性也是存在的。在專利權(quán)還沒(méi)有獲得的情況下，要求實(shí)施人不得拒絕申請(qǐng)人的費(fèi)用支付請(qǐng)求顯然有失公平。因此，申請(qǐng)人在發(fā)明專利申請(qǐng)公布之后雖然享有要求發(fā)明實(shí)施人支付合理費(fèi)用的權(quán)利，但從主張的時(shí)機(jī)上看還沒(méi)有到合適的時(shí)間，即使這時(shí)提出這一主張也不會(huì)得到管理專利工作的部門或者人民法院的支持。

那么，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)于何時(shí)主張專利臨時(shí)保護(hù)才合適呢？《專利法》第13條沒(méi)有提供現(xiàn)成的答案，《專利法實(shí)施細(xì)則》第85條作出了明確的規(guī)定。申請(qǐng)人在臨時(shí)保護(hù)期間要求實(shí)施人支付適當(dāng)費(fèi)用，而實(shí)施人拒絕支付時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)耐心等候，等到專利申請(qǐng)獲得授權(quán)之后，及時(shí)請(qǐng)求管理專利工作的部門進(jìn)行調(diào)解1。就民事訴訟來(lái)說(shuō)，申請(qǐng)人想要請(qǐng)求法院責(zé)令實(shí)施人支付合理費(fèi)用時(shí)，也應(yīng)在發(fā)明專利申請(qǐng)獲得授權(quán)之后提出?？傊?，申請(qǐng)人欲要實(shí)施人支付專利臨時(shí)保護(hù)期間的合理費(fèi)用，都應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)獲得授權(quán)之后提出。

另外，需要申請(qǐng)人注意的是，主張專利臨時(shí)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在訴訟時(shí)效內(nèi)及時(shí)提出。使用費(fèi)糾紛的訴訟時(shí)效和專利侵權(quán)糾紛的訴訟時(shí)效是一樣的，都是兩年的期限，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算2。發(fā)明專利申請(qǐng)從公布到最終獲得授權(quán)，往往要經(jīng)歷一段很長(zhǎng)的時(shí)間，有時(shí)長(zhǎng)達(dá)數(shù)年之久。就因?qū)＠R時(shí)保護(hù)期間實(shí)施發(fā)明而引起的使用費(fèi)糾紛來(lái)說(shuō)，假設(shè)訴訟時(shí)效一律從申請(qǐng)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起開(kāi)始計(jì)算，那么，大多數(shù)的發(fā)明專利申請(qǐng)將會(huì)因訴訟時(shí)效已過(guò)得不到專利法的保護(hù)。因此，在專利權(quán)人于授權(quán)日之前就已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道實(shí)施人應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)而還沒(méi)有支付的情況下，使用費(fèi)糾紛的訴訟時(shí)效從專利授權(quán)之日起開(kāi)始計(jì)算是有充分依據(jù)的。

專利臨時(shí)保護(hù)需要什么條件？

發(fā)明專利申請(qǐng)公布之后，任何人均可以通過(guò)專利公報(bào)了解到包括權(quán)利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)和附圖在內(nèi)的一整套發(fā)明專利申請(qǐng)文件，并且從中可以判斷出該發(fā)明專利申請(qǐng)的技術(shù)保護(hù)范圍。然而，在發(fā)明專利申請(qǐng)獲得授權(quán)之前，一般人難以知道授權(quán)后的技術(shù)保護(hù)范圍。一般來(lái)說(shuō)，授權(quán)后的保護(hù)范圍小于或者等于申請(qǐng)時(shí)的保護(hù)范圍，但前者大于后者的可能性也是存在的，盡管不是非常常見(jiàn)。因此，發(fā)明專利申請(qǐng)獲得臨時(shí)保護(hù)，首要的一個(gè)條件是發(fā)明專利申請(qǐng)通過(guò)了實(shí)質(zhì)審查最終獲得了專利權(quán)，其次的一個(gè)條件是未經(jīng)許可的實(shí)施發(fā)明行為既落在了申請(qǐng)時(shí)的保護(hù)范圍內(nèi)，也落在了授權(quán)后的保護(hù)范圍內(nèi)。

對(duì)于專利臨時(shí)保護(hù)需要什么條件，《專利法》第13條沒(méi)有提及，答案只能從最高人民法院的司法解釋中尋找。依照司法解釋的相關(guān)規(guī)定3，若申請(qǐng)時(shí)的保護(hù)范圍與授權(quán)后的保護(hù)范圍不一致，發(fā)明專利申請(qǐng)人即授權(quán)后的專利權(quán)人主張專利臨時(shí)保護(hù)的權(quán)益時(shí)，應(yīng)表明其發(fā)明專利申請(qǐng)已經(jīng)獲得專利權(quán)，同時(shí)應(yīng)提供充分證據(jù)證明未經(jīng)許可的實(shí)施發(fā)明行為既落到了申請(qǐng)時(shí)的保護(hù)范圍，也落到了授權(quán)后的保護(hù)范圍。實(shí)施發(fā)明的行為只落在了其中的一個(gè)保護(hù)范圍，在這種情況下要求實(shí)施人支付臨時(shí)保護(hù)期間的使用費(fèi)就欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)。

這也再一次表明，正是因?yàn)榘l(fā)明專利申請(qǐng)時(shí)的保護(hù)范圍是不穩(wěn)定的，直到授權(quán)以后保護(hù)范圍才能明確確定，主張臨時(shí)保護(hù)期間使用費(fèi)的適當(dāng)時(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)是在授權(quán)之后，而不是在申請(qǐng)發(fā)布日到授權(quán)日期間。

“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”如何確定？

發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至授權(quán)前，專利權(quán)尚不存在，在此期間若有人未經(jīng)許可實(shí)施該發(fā)明并不屬于專利法意義上的專利侵權(quán)行為，申請(qǐng)人甚至獲得授權(quán)后的專利權(quán)人也不能向法院提起侵權(quán)之訴并要求損害賠償，僅享有要求實(shí)施人支付“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的請(qǐng)求權(quán)。申請(qǐng)人在請(qǐng)求法院責(zé)令實(shí)施人支付“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”時(shí)，將發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)糾紛作為訴因是正確的，將專利侵權(quán)糾紛作為訴因則是不正確的，因?yàn)橄嚓P(guān)的使用費(fèi)糾紛發(fā)生在發(fā)明專利申請(qǐng)公布之后專利權(quán)授予之前。

在專利侵權(quán)案件中，法院常常援引《專利法》第65條的規(guī)定，根據(jù)專利權(quán)人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的非法獲利、專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)或者法定賠償，確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。然而，這一方法在確定“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”時(shí)沒(méi)有適用的余地。在專利權(quán)尚未實(shí)際授予的情況下，實(shí)施發(fā)明的行為針對(duì)的是發(fā)明專利申請(qǐng)公布的技術(shù)方案，并沒(méi)有針對(duì)授權(quán)之后公開(kāi)的技術(shù)方案，所以不是專利法意義上的專利侵權(quán)行為，申請(qǐng)人不能向?qū)嵤┤酥鲝垞p害賠償責(zé)任。若硬要適用確定損害賠償?shù)姆椒▉?lái)計(jì)算“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”，臨時(shí)保護(hù)期間實(shí)施發(fā)明的行為與授權(quán)后的專利侵權(quán)行為就是具有同一屬性的行為，這顯然是不合乎邏輯的。那么，“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”如何確定呢？我國(guó)專利法僅是明確了申請(qǐng)人的支付“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的請(qǐng)求權(quán)，而沒(méi)有明確“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的確定方法。在發(fā)明專利已對(duì)外許可的情況下，通常條件下的專利許可使用費(fèi)可以作為合理確定“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的參考依據(jù)1，據(jù)此確定的使用費(fèi)應(yīng)是各方能夠接受的水平。

然而，在實(shí)際糾紛中，往往沒(méi)有現(xiàn)成的專利許可使用費(fèi)可供參考。在這種情況下，以不超過(guò)專利侵權(quán)賠償數(shù)額為限，綜合考慮發(fā)明專利的情況、實(shí)施發(fā)明專利的情節(jié)、實(shí)施人的主觀狀態(tài)和已查明的糾紛事實(shí)，合理確定實(shí)施人應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付的“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。這或許是一個(gè)較為現(xiàn)實(shí)的做法。

專利臨時(shí)保護(hù)邊界在哪？

在專利臨時(shí)保護(hù)期間，實(shí)施人未經(jīng)申請(qǐng)人許可制造、銷售、進(jìn)口發(fā)明專利產(chǎn)品的行為不是專利法意義上的專利侵權(quán)行為，同樣，他人使用、許諾銷售、銷售這些產(chǎn)品的行為也不是專利法意義上的專利侵權(quán)行為，申請(qǐng)人僅僅享有的是針對(duì)“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”請(qǐng)求支付的權(quán)利。在這種情況下，專利臨時(shí)保護(hù)僅僅體現(xiàn)為專利法對(duì)申請(qǐng)人就“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”享有的請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)。然而，在發(fā)明專利申請(qǐng)獲得專利權(quán)之后，實(shí)施人繼續(xù)制造、銷售或者進(jìn)口發(fā)明專利產(chǎn)品，只要其實(shí)施行為同時(shí)落到了申請(qǐng)時(shí)的保護(hù)范圍和授權(quán)后的保護(hù)范圍，將其認(rèn)定為專利侵權(quán)行為就有充分的法律依據(jù)。若他人是在沒(méi)有獲得許可的情況下使用、許諾銷售或者銷售前述產(chǎn)品，其行為也應(yīng)屬于專利侵權(quán)行為。該實(shí)施人和該他人均需向?qū)＠麢?quán)人承擔(dān)包括損害賠償責(zé)任在內(nèi)的專利侵權(quán)責(zé)任。

在發(fā)明專利申請(qǐng)獲得專利權(quán)授予后，他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的需要，使用、許諾銷售或者銷售實(shí)施人在專利臨時(shí)保護(hù)期間已經(jīng)制造、銷售或者進(jìn)口的發(fā)明專利產(chǎn)品，是否仍然是專利法意義上的專利侵權(quán)行為呢？根據(jù)最高人民法院的司法解釋2，該他人的行為是否是專利侵權(quán)行為取決于實(shí)施人是否已經(jīng)支付或者書(shū)面承諾支付《專利法》第13條規(guī)定的“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。若實(shí)施人已經(jīng)支付或者書(shū)面承諾支付適當(dāng)費(fèi)用的，該他人的行為不是專利侵權(quán)行為，否則，就是專利法意義上的專利侵權(quán)行為。依據(jù)專利權(quán)用盡的基本原理，專利權(quán)人已經(jīng)獲得了專利臨時(shí)保護(hù)期間的適當(dāng)費(fèi)用，在這種情況下再去主張?jiān)撍说男袨闃?gòu)成侵權(quán)缺乏正當(dāng)性，明顯違背了權(quán)利用盡的宗旨。

最高人民法院的司法解釋正確地適用了專利權(quán)用盡的原則，既切實(shí)保障了社會(huì)公眾的利益，也有效避免了專利臨時(shí)保護(hù)制度被專利權(quán)人濫用的可能性。

結(jié) 語(yǔ)

在對(duì)包括專利在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施強(qiáng)保護(hù)的背景下，加強(qiáng)專利臨時(shí)保護(hù)制度建設(shè)的呼聲日趨高漲。然而，我國(guó)的專利法對(duì)專利臨時(shí)保護(hù)制度的規(guī)定存在較大的缺陷，粗疏且難以運(yùn)用。在新形勢(shì)下，如何強(qiáng)化專利臨時(shí)保護(hù)制度，避免使其淪為一個(gè)空架子，有待深入探討。

作者簡(jiǎn)介：劉明江（1965—），男，博士，河南牧業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)院文法學(xué)院副院長(zhǎng)，副教授，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。