史大偉

摘要：港口作業(yè)保函在國內港口作業(yè)過程使用頻率很高，而對于港口作業(yè)保函的研究幾乎處于空白狀態(tài)。筆者通過對國內外法律法規(guī)和判例的研究來分析法律對于港口作業(yè)保函的態(tài)度，以此為基礎，通過對港口作業(yè)保函的搜集和分析，整理出目前港口作業(yè)保函存在的導致保函效力存在瑕疵的九個方面原因，并給當事方提出對策建議。

關鍵詞：保函 港口作業(yè) 法律效力 對策

中圖分類號：F252

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2019）02（b）-221-02

港口作業(yè)保函在某些港口作業(yè)過程中的使用頻率之高甚至達到了無保函不作業(yè)的地步，而對于其的研究卻非常有限，筆者認為很有必要對其進行系統(tǒng)的分析和整理。這里所稱的港口作業(yè)保函是指在港口作業(yè)過程中，作為作業(yè)相對人的船公司及其代理人、貨主及其代理人等向港口作業(yè)方出具的保函。該類保函的內容為保證事實的真實性或保證承擔賠償責任。

1 法律對于港口作業(yè)保函的態(tài)度

國際上最早承認保函效力的國際公約是《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（United Nations Convention on the Carriage of Goods bySea.1978），即所謂的漢堡規(guī)則（“Hamburg Rules”）。它在第17條當中規(guī)定：“第二款：任何保函或協(xié)議，據(jù)此托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表未就托運人提供列入提單的項目或貨物的外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失，對包括收貨人在內的受讓提單的任何第三方，均屬無效。第三款：這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第二款所指的保留是有意詐騙，相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方，在后面這種情況下，如未批注的保留與由托運人提供列入提單的項目有關，承運人就無權按照本條第一款規(guī)定，要求托運人給予賠償。第四款：如屬本條第三款所指的有意詐騙，承運人不得享受本公約所規(guī)定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方所遭受的損失負賠償責任。”可以從中看出漢堡規(guī)則所規(guī)定的保函其實是海運保函，而關于港口作業(yè)的保函則沒有出現(xiàn)在國際公約當中。但我國并未加入上述國際公約，不受其約束。

國內法規(guī)并沒有關于港口作業(yè)保函的定義和規(guī)定，甚至沒有關于海運保函的定義和規(guī)定。迄今為止僅最高人民法院出臺過一個關于海運保函的批復（《最高人民法院關于保函是否具有法律效力問題的批復》法[交]復[1988144號）。其中規(guī)定：“海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠;對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務?！迸鷱偷膬热菀廊皇顷P于海運保函，并且與漢堡規(guī)則基本一致。

國內的司法實踐中，法官通常要根據(jù)保函具體的內容來判斷保函的性質，繼而判斷其所適用的法律及其效力。如在（2016）鄂72民初740號一案中武漢海事法院判定船舶代理人出具給港口作業(yè)方的保函為擔保合同，保函合法有效，并依此判令船舶代理人承擔連帶賠償責任。

由此可以得到的基本結論是：第一，我國并沒有明確規(guī)定保函的效力問題;第二，保函通常被認定為一種承諾或者擔保，進而適用《中華人民共和國合同法》及《中華人民共和國擔保法》;第三，司法實踐中法院在保函不涉及違法或欺詐的情況下認可保函的效力。

2 實踐中幾種常見的導致港口作業(yè)保函效力出現(xiàn)瑕疵的原因

經過對港口作業(yè)保函的搜集和分析，筆者發(fā)現(xiàn)實踐中目前港口作業(yè)保函數(shù)量龐大、種類龐雜、很不規(guī)范。而導致港口作業(yè)保函效力存在瑕疵的原因主要有以下幾個方面。

2.1 涉嫌串通欺詐

無論是《海牙規(guī)則》還是我國《最高人民法院關于保函是否具有法律效力問題的批復》，都把欺詐明確認定為導致保函無效的法定原因。在我國欺詐也是導致合同無效的法定原因之一，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，締約雙方惡意串通損害第三人利益的合同無效。實踐中港口作業(yè)保函使用過程中出現(xiàn)類似于航運保函中憑保函換取清潔提單損害收貨人利益的情況比較常見。例如，實際裝船貨物規(guī)格與有關單據(jù)規(guī)定不符，發(fā)貨人出具保函要求裝船且不更改有關單據(jù)。

2.2 違反法律強制性規(guī)定

《中華人民共和國合同法》規(guī)定的另一種導致合同無效的原因是違反法律強制性規(guī)定。根據(jù)我國最高人民法院《關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（_一）》第4條：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。也就是說在確認合同是否有效的時候，要看合同違反的是什么樣的法律，違反國務院各部委出臺的行政規(guī)章和各地方的地方性法規(guī)通常不能作為認定合同無效的原因。另外，只有違反強制性規(guī)定才會導致合同無效，違反管理性規(guī)定不會導致合同無效。通常情況下港口作業(yè)保函比較容易違反的是《中華人民共和國海關法》《載重線公約>等國內法規(guī)及我國已經加入并生效的國際公約。例如，船方出具保函要求港口作業(yè)方違規(guī)裝載等。

2.3 為第三方設定義務

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，合同僅能約束締約雙方當事人，對于第三人沒有約束力，更不能為第三人設定義務，我們稱之為合同的相對性原則。調查發(fā)現(xiàn)目前部分港口接受的作業(yè)保函大量存在如某項費用由司機承擔或者某項責任由保管員承擔等為第三方設定義務的約定，此類內容在沒有第三方認可的情況下為無效內容。

2.4 主體不適格

這里所謂的主體不適格主要指保函出具人沒有出具保函的資格或出具保函不合法。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，有些主體如公司的分支機構等在得到授權之前不能為他人提供擔保，這類保函如果沒有得到公司認可將被判定為無效。

2.5 境內公司為境外機構擔保未經過外匯管理部門審批

此類情況屬于程序違法，多為國內代理為境外委托方擔保，或同一控制人的境內公司為其境外公司提供擔保。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》以及《境內機構對外擔保管理辦法》有關法律規(guī)定，此類擔保應當經過外匯管理部門的審批，未經審批的無效。一旦保函被判定無效，依目前的判例，締約雙方應當承擔締約過失的責任，平均分擔損失。

2.6 保函接受方缺失

筆者調查發(fā)展，目前港口作業(yè)保函使用極不規(guī)范，存在接受方缺失空白的情況，存在效力隱患。

2.7 責任規(guī)定不明確

目前的港口作業(yè)保函習慣性規(guī)定“由此產生的一起損失由某方承擔”。而判例中常常因一切損失約定不明或計算方法約定不明為由判定擔保方不承擔某項責任。常見的如律師費、訴訟費是否包含在一切損失之內，以及以港口經營性損失計算方法約定不明為由判定擔保方不承擔此類損失賠償責任等。建議列舉常見責任，并對有關損失的計算方法進行明確規(guī)定。

2.8 保函表述不清楚，大量使用行話、術語導致爭議

大量的港口作業(yè)保函，用語隨意，無法表達清楚想要表達的真實意思表示。保函中還存在大量諸如“扒貨”“熱裝”“頂箱”“箱封號”等術語，含義有可能存在歧義，缺少術語解釋，存在解釋隱患。建議保函隨附術語解釋。

2.9 排除對方主要權利、免除己方主要義務

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定合同中規(guī)定排除對方主要權力、免除己方主要義務的條款無效。例如，在保函中規(guī)定在港口方場地作業(yè)的對方人員出現(xiàn)人身傷亡的，免除港口方一切責任，一切責任由作業(yè)方承擔等條款，容易被認定為霸王條款而被判定為無效。

3 給當事方一些進一步的建議

在注意了以上幾個要點之后，筆者仍然希望能夠給當事方一些建議以保障保函的有效性，維護自身權益。

3.1 保函標準化

高頻使用的保函使用起來卻十分隨意，很不專業(yè)。由法務人員對保函進行逐個審核工作量極大，也容易延誤生產進程，但如果不審核又存在極大的風險。因此對保函格式進行仔細梳理，并請專業(yè)人士對常用保函格式進行標準化加工是最為經濟和高效的措施。

3.2 定期梳理和優(yōu)化

定期對已經形成標準化的保函進行梳理和優(yōu)化，研究過去的經驗教訓和相關判例對保函進行優(yōu)化，能夠不斷地提高保函的質量和有效性。

3.3 重視實體擔保

保函實質上是信用擔保，除了一紙承諾外其實并無實際財產的擔保，除銀行保函外，都存在保函即使有效也無可執(zhí)行財產的風險。因此，保函接受方如果可能應盡量爭取銀行保函或實體擔?；蛴锌蓤?zhí)行財產的公司出具的保函。

筆者深入港口搜集到部分港口作業(yè)保函，在對這部分保函進行整理和分析之后，得到以上粗淺認識以供交流，不當之處盡請批評指正。

參考文獻

[l]張璨.論海運保函的法律效力[D].外交學院，2015.

[2]胡雪丹.海運保函法律問題研究[D].華東政法大學，2012.

[3]韓小寧，劉白玉.海運保函的法律效力及風險規(guī)避管理[J].山東工商學報，2016，30（1）.

[4]王妤，李劍，張鷗.論海運保函的法律效力[J].電子制作，2014（24）.