陳俊鋒

2018年4月26日，最高人民法院重審克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下分別稱為迪奧公司和商標評審委員會）的行政糾紛。此案源于商標評審委員會駁回迪奧公司關于其申請的三維立體商標，一款香水瓶（申請?zhí)朑1221382）的復審決定。迪奧公司不服該決定，提起行政訴訟，歷經一審、二審均以迪奧公司敗訴結束。

案件概要

原告（再審申請人）：迪奧公司

被告（再審被申請人）：商標評審委員會

2014年4月16日迪奧公司所屬的涉案商標在法國獲得注冊，同年8月迪奧公司通過世界知識產權組織國際局向包括中國在內的多國提出領土延伸保護請求，2014年8月8日為其國際注冊日。2015年7月13日商標局以缺乏顯著性為由駁回了其申請，隨后，迪奧公司提出復審，2016年2月22日商標評審委員會駁回復審申請的決定。

涉案商標是指定顏色為金色的注冊在第三類上的立體商標，在提請國際注冊的相關材料中進行了說明，但是只附有一面視圖，按照我國《商標法實施條例》第十三條的規(guī)定需要至少提交三面視圖，另外第四十三條規(guī)定未在國際注冊日三個月內提交第十三條所述材料，商標局駁回領土延伸申請。本案中商標局沒有通知迪奧公司補交三面視圖，而是直接以缺乏顯著性為由駁回申請。在隨后的復審程序中，迪奧公司提交了三面視圖和證明顯著性的證據，商標評審委員會同樣認為不具有顯著性，駁回復審。商標評審委員會在駁回復審決定書中認定1：涉案商標是常用容器，不具有固有顯著性。而且，迪奧公司提交的證據不足以證明申請的商標能夠與迪奧公司建立唯一對應關系，也不具有固有顯著性。

在一審中，迪奧公司還提出商標評審委員會在商標檔案中錯將涉案的指定顏色立體商標當作未指定顏色的普通商標進行審查，屬于重要事實漏審。另外，迪奧公司認為復審程序中商標評審委員會沒有對提交的商標使用證據進行評論，存在漏審，程序存在錯誤。

一審法院和二審法院的認定是：關于顯著性，涉案商標是常用容器，不具有固有顯著性，迪奧公司提交的證據不能區(qū)分商品來源，也不具有獲得顯著性。關于商標局是否錯把立體商標當立體商標審理，其一，迪奧公司沒有提交三面視圖等材料，沒有積極履行自己的義務;其二，檔案錄入問題，可以通過其他途徑救濟;其三，在復審中迪奧公司沒有提這一事實。關于認為商標評審委員會沒有對證據進行綜合評述，這項主張沒有事實和依據。綜上，法院不支持迪奧公司的主張。

再審中，法院認為商標局應當基于積極履行國際公約的精神給予迪奧公司補交三面視圖等材料的機會，并且商標局檔案中確實將涉案商標記載為普通商標，認定商標局錯把立體商標當作普通商標審查從而得出不具有顯著性的結論錯誤。商標評審委員會的駁回決定錯誤，一審和二審法院判決錯誤。法院最終判決撤銷一審判決、二審判決、商標評審委員會的決定，判決商標評審委員會重新作出復審。一件關于立體商標的訴訟就此畫上了句號，然而立體商標的認定問題，尤其是立體商標的顯著性和非功能性判斷問題依然值得我們深入思考?，F實中，關于立體商標的認定，主要存在兩大問題，分別是立體商標的顯著性和非功能性判斷，下文以此展開論述。

立體商標的顯著性

商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，立體商標自然也是這樣。固有顯著性即商標可以區(qū)別商品來源的特性，它是相較于獲得顯著性而言的。獲得顯著性指，商標本身不具有區(qū)分商品或服務的特性，但是在長期使用中具備了區(qū)分此種與彼種商品或服務的特性。

固有顯著性

通常所說顯著性，未做特別說明即指固有顯著性。在第一審和第二審中法院認為涉案商標不具有顯著性的法律依據是《商標法》第十一條第一款第三項“其他缺乏顯著性的特征”，《商標法》十一條第一款是判斷顯著性的主要法律依據，前兩項較易排除，無爭議，對于兜底條款的第三項存在不同，導致認定迥異。另外《商標法》第九條指出商標要具有可識別性，這應是顯著性的應有之義。除此法律再無其他對于顯著性的表述。2017年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》有對顯著性的認定規(guī)定，第七條：人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾1的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標志以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征?！痹撍痉ń忉屢韵嚓P公眾的認識來認定顯著性，明顯是采用了獲得顯著性來認定，因為在產品未被使用，又怎么知道相關公眾的認識？法條的模糊性和司法解釋的排除，無疑讓固有顯著性的認定變得困難。在商標審查員依據的《商標審查及審理標準》，有“行業(yè)通?；虺Ｓ冒b物的立體形狀，不能起到區(qū)分商品來源的作用的，缺乏顯著顯著特征。但該立體形狀非指定使用商品的通用或常用包裝物的立體形狀的除外2”本案中商標評審委員會就認為，涉案香水瓶就是常用的立體形狀。

迪奧公司提出五項證明其申請的商標具有顯著性：其一，申請的商標設計獨特，由藝術家專門設計，具有極高的美學價值;其二，設計獨特，區(qū)別于其他香水瓶;其三，2009年迪奧公司在中國直接申請注冊的第7505828號商標成功注冊，該商標與本案商標幾乎同，且同樣是指定顏色并注冊在第三類商品上;其四，香水瓶在相關領域已經獲得普遍認可，可以與申請人建立直接聯系（筆者認為這一點與下文獲得顯著性的證明重合）;其五，本案商標是指定顏色為金色的商標，增強了識別性。

依據這五項證明能否可以認定本案的商標具有顯著性，還需要具體加以分析。以上證據或許可以證明此香水瓶能夠與其他種類的容器相區(qū)別，但是不能從其本身識別該商品的來源。本案中商標評審委員會和一審法院、二審法院一定認識到這是個立體商標，但均認為這是常用容器，缺乏顯著性。設計獨特、識別性強的判斷標準又是什么？是審查員的眼光還是法官的認知，或者是一般公眾？沒有準確的標準。這也難怪針對第（3）項，幾乎相同的香水瓶受到不同的對待。或許是一個是國內申請，另一個是國際申請，法院在判決中提醒商標評審委員會注意審查標準的統一性。

立體商標應當具有商標的本質作用：識別商品來源的作用。然而，現實中消費者又鮮有將容器等立體形狀作為商標來源的習慣。這就導致立體商標固有顯著性存在先天不足。近年來的司法審判，法院大多認定無固有顯著性。例如，可口可樂公司申請“芬達瓶為立體商標”的行政訴訟中，北京市高級人民法院就認為，雖然瓶子設計獨特，但是還是要以相關公眾能否識別商品來源來判斷1。最高院再審愛馬仕公司立體商標案中，就指出“是否具有顯著性，應當結合使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上判斷”“僅從該三維標識本身來看，申請商標并不具有內在顯著性2”。在艾默生電氣公司申請“三葉草”立體商標的案件中，北京高院認為，獨特的創(chuàng)意不是判定該商標具有顯著性的理由3。

獲得顯著性

相較于證明立體商標的固有顯著性，獲得顯著性較為容易證明，但也并非易事。本案中迪奧公司提出該香水瓶自1999年進入中國市場，用于“真我”各系列產品至今，其銷售門店遍布中國數十個城市，2008年“真我”系列香水在中國市場份額奪得第一，并連續(xù)近十年銷售名列前茅;系列香水奪得多項大獎;迪奧公司提供了眾多銷售合同及發(fā)票，展示了其廣泛的廣告宣。些證據無疑能夠證明該“立體商標”是長期使用的，并且“真我”香水是知名的。但是，真正使消費者識別該商品的究竟是瓶身上所有的文字標識還是香水瓶本身呢？香水瓶亦有其外包裝，外包裝是否才是真正起到標識來源的作用呢？消費者是否能夠做到將“香水瓶”等于“真我香水”或“迪奧香水”呢？無論是法院還是當事人恐怕都較難弄清這些問題。

在美國的《反不正當競爭法重述》中對如何證明提出了一些指導，將證據分兩類，直接證據和間接證據。（1）間接證據，主要是該標志在實際中的使用情況，具體如廣告宣傳所起的效果，并結合商品的類別、標志自身的獨特性，其中的廣告，要看的是效果，即標志對其消費真識別商品所起的作用，而非廣告的投入和廣度。同時，使用該標志也包括同行業(yè)的使用情況，若是同行業(yè)使用較為普遍，自然不具有顯著性。間接證據在判斷顯著性時不起主要作用，但也不排斥間接證據可以成為，認定顯著性的主要證據。依據這個標準，該案迪奧公司所提供的證據是間接證據。（2）直接證據，主要是個人言辭證據和問卷調查，個別消費者的證言，太具有主觀性，顯然不能夠成為認定獲得顯著性的主要依據。重點在于問卷調查，然而對于調查的方法未做細致規(guī)定。關于這一點，歐盟規(guī)定的較為詳細。首先是，人數的確定，要根據不同的商品種類進行區(qū)分，通常對于日常用品是一千人。第二，是范圍的選擇，合理確定被訪問者的人群比例。第三，不能有誘導提問。第四，要注意信息公開，對于調查的每個樣本的所有信息都要提交，不能有遺漏4。

歐盟和美國的實踐無疑可以給我們一點啟示，比如制定較為可行的市場調查規(guī)范，引導相關調查公司進行開展相關業(yè)務，方便當事人取證和法院認證，獲得顯著性的問題就不會這樣難以判斷。

筆者認為注冊商標嚴格審查的主要目的在于防止混淆，對于知名商品而言，防止他人的魚目混珠，就是其奮力申請注冊商標的最初動力。如果立體商標申請人能夠證明其商標是知名的，那么就有對其保護的必要，如無明顯證據否認其顯著性，及第三人異議就不應懷疑其顯著性。另外，商品的特性也是判斷獲得顯著新的重要依據，例如本案的迪奧香水，屬于奢侈品，對于價格高昂的奢侈品，消費者肯定對于其“造型”有特別注意。作為該行業(yè)的知名品牌，消費者對于其產品長期使用的瓶子，一定爛熟于心，完全可以識形購物。

立體商標的功能性審查

立體商標的功能性審查是制衡商業(yè)壟斷，促進市場公平競爭的利器。世界各國對于立體商標的功能性審查都是慎重而嚴格的。我國《商標法》第十二條：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”這是我國對立體商標功能性審查的法律基礎。該條指立體商標具有下列任一功能性則不能成為注冊商標：性質功能性;實用功能性;美學功能性5?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省穼τ谶@三個功能的表述也較為抽象，只能又通過舉例來加以證明。性質功能性，例如汽車安全扣、輪胎、縫衣針等具有性質功能性，這依舊沒有解釋清楚性質功能性，筆者認為性質功能性審查可理解為對公共利益的保護，如果其使用是對公共資源的侵蝕，例如動物，水果的形狀，這些是公共資源，不能歸個人所有。實用功能性，例如剃須刀頭，救生圈，電源插頭等，這些不能作為商標實用，因為其已經具有了實用價值。那么，前面提到的輪胎等也是具有實用價值的，性質功能性與實用功能性似乎也無有差別。美學功能性，例如瓷瓶、香水瓶、掛墜等，既然具有美學價值，那么也具有實用的功能，美學功能性又與實用功能性聯系在一起。由此可見現行法律制度并不能很好的對功能性進行審查，筆者下面試從兩個角度進行對功能性進行審查判斷。

從專利法角度進行審查

《商標法》第十二條所述“技術方案”很容易使人聯想到專利法中的發(fā)明和實用新型，似可認為申請的立體商標達到發(fā)明和實用新型的高度，必定是具有了功能性。其次，美學功能應要達到“買櫝還珠”的程度，因為任何商標都有美的價值，一旦降低標，準勢必殃及無辜。這種美學功能亦可借鑒專利法對于外觀設計的規(guī)定。關于發(fā)明和實用新型專利法從新穎性、創(chuàng)造性、實用性對其進行了判斷，外觀設計判斷要求了一定的新穎性和創(chuàng)造性。專利法及其實施條例規(guī)定較為仔細，不詳細闡述。

當然，如果一個申請商標已經獲得過專利法的保護，就證明其已經具備了功能性，不能成為注冊商標。但是，不能一概而論，我們必須承認，對于一些專利，本身并沒有多少價值，倘若轉向商標法的保護，就需要慎重考慮。

從限制競爭角度進行審查

專利法對于判斷功能性提供了一定借鑒，除此之外還有更好的方法嗎？如果從功能性審查的目的出發(fā)，進行討論，而非僅聚焦于這三個功能性，是否有出路？功能性審查的主要目的是為了維護公平的市場競爭，從這一點出發(fā)，根據其是否限制了競爭來判定是否具有功能性。圍繞是否限制了競爭，產生了“相當替代說”與“易于制造說”，前者認為申請的立體商標若被保護，其他競爭者仍可以找到大量的替代物，則不具有功能性;后者從制造成本出發(fā)，如果準許注冊，其他競爭者不會因此增加制造成本，那么就不具有功能性。

按照這兩種觀點，功能性審查的門檻無疑是降低了。但是，商標審查是一個系統工程，要經過顯著性審查、功能性審查、近似性審查、禁用條款審查這四個方面的審查，如果通過了其他三部分的審查，那么說明它侵害公共利益和他人利益的可能性就很低了。以迪奧香水瓶為例，它是限定在第三類上的并且指定了顏色，也就是說它要求的保護范圍已經很小了，對于其他競爭者并不會造成限制競爭的影響。相反，如果不加以保護，容易導致被惡意模仿抄襲，反而不利于市場的公平競爭。

結 語

最高院在世界知識產權日再審這起立體商標行政糾紛，在一定程度上也反映出立體商標的認定在實務中是個棘手的問題。放眼世界范圍，立體商標的顯著性、功能性認定也無簡單統一的解決方法，需要在個案中逐步探索。通過上文所述，筆者對顯著性和功能性的認定提出幾點主張。第一，立體商標的固有顯著性本身就是一個很抽象的概念，法律對此采取的也是排除法的判斷。即便申請的立體商標是臆造的、獨創(chuàng)的也不必然具有顯著性。在當前消費者普遍沒有通過立體商標來識別商品來源的情況下，立體商標的固有顯著性本身就是一個偽命題。第二，立體商標的顯著性應該直接著眼于獲得顯著性上來，不必要在固有顯著性上花費精力。一方面通過采用市場調查消費者對立體商標的識別度，另一方面根據所應用的商品的特性來判斷獲得顯著性。第三，借鑒專利法，參考市場競爭的相關理論來判斷功能性。

（作者單位：河南科技大學法學院）