陳志武

孫挺父親跑到長沙，考察三一重工，看是否買更多股。讓他震驚的是，不僅公司的員工眾多、業(yè)務廣泛，而且有43萬股東。這么多股東，每個人的利益都很小，即使一個小股東花時間、精力去參與監(jiān)督公司，改善公司的經(jīng)營，他能得到的好處也差不多是43萬分之一，誰還有興趣去努力參與公司的事情、監(jiān)督管理層的工作呢？每個人缺乏努力的動力，不就變成了“大鍋飯”，只想搭便車嗎？

過去多年里，孫挺父親真的是按照傳統(tǒng)精耕細作精神，跟幾位合伙人認真經(jīng)營自己的餐館公司。他原來還認為有兩位合伙人時常找機會偷懶搭便車，但總體上8位股東都很齊心合力，盡到了自己的責任?？墒牵恢毓び?3萬股東，是翻了好多數(shù)量級的股東數(shù)！這么分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)怎么搞呢？一下子，孫挺父親感到無法適應現(xiàn)代上市公司了，這畢竟跟他過去的經(jīng)歷相差太遠。

如何避免搭便車？

讓孫挺父親納悶的問題當然不新鮮，在本質(zhì)上跟上世紀80年代討論的“國企產(chǎn)權(quán)缺失論”是一回事。那時期，學者們認識到，之所以國企搞不好，是因為名義上是全民所有的企業(yè)，十幾億中國人都是股東，似乎一點都不含糊，但實際上，正因為十幾億人每人都有一份，等于是沒有人有一份，在效果上這等于是沒有人擁有國企的產(chǎn)權(quán)，于是，誰都不會對企業(yè)的好壞感到痛癢，任由國企管理者切割，“花別人的錢不心疼”。而相比之下，個體戶、私營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者非常明確，自然就有具體的人去關(guān)愛，“花自己的錢才心疼”。

上市公司如果股權(quán)不分散，只有幾十甚至幾百個股東，產(chǎn)權(quán)模糊性還不會是大問題?？墒?，一旦股東數(shù)量更大，尤其到43萬股東的級別，搭便車問題使上市公司成為“準國企”，做不好。

那么，如何設(shè)計公司治理結(jié)構(gòu)，解決搭便車問題，迫使公司管理層“即使花別人的錢也心疼”？

自從有股票市場以來，這一直是研究者和股市設(shè)計者關(guān)心的話題。之前我們談到的會計審計師、投資銀行，還有董事會、“敵意收購”、“野蠻人”、證券律師等，從本質(zhì)上都是圍繞解決公司上市后帶來的“大鍋飯”“搭便車”問題，這些今后我們還會討論。所以，股票市場需要很多不同角色。但這些問題只是部分解決了，改進空間很大，尤其在中國，挑戰(zhàn)更大。

我們就以股東權(quán)益保護為例。這主要表現(xiàn)在兩方面，一是股東在公司的權(quán)益（比如，公司資產(chǎn)）是否會被管理層或大股東直接或間接地挪走，內(nèi)部人是否欺詐外部股東等；另一方面，管理層是盡職盡責還是消極怠工，是否決策正確等。這些都是公司治理的核心問題。你一看就知道，第一類問題比第二類更加直截了當，是最起碼應該解決的問題，而第二類就很模糊、難以處理，因為你怎么確認張三李四是否完全盡職盡責了？

可是，即使就第一類問題，在實際中也未必能完全解決。主要是股東數(shù)量一旦太大，做什么都很難。

過去十幾年，國內(nèi)關(guān)于保護中小股東權(quán)益的討論很多，成果也多，《證券法》和證監(jiān)會法規(guī)有許多保護股東權(quán)益的條款?？墒牵m然書面法律法規(guī)的條文完美，如果沒有相配套的訴訟程序提供便利，那也不會有實效。

孫挺父親持有三一重工3千股，投資額3萬元。假如有一天發(fā)現(xiàn)公司有虛假陳述，他該如何行動呢？去起訴的激勵有多大呢？

在2001年之前，國內(nèi)沒發(fā)生過股民起訴上市公司。2001年《財經(jīng)》曝光銀廣廈等造假案件后，法院開始收到一些訴訟?？墒牵悄?月21日最高人民法院要求各地法院“暫不受理”證券類訴訟案。幾個月后的2002年1月15日，最高人民法院通知各地法院，暫時可受理由虛假陳述引起的證券索賠案，但前提是這些虛假陳述已經(jīng)由證監(jiān)會正式行政確認，否則不予受理。出于多種考慮，最高院只允許單獨（個人）訴訟，兼有必要的共同訴訟。這算是中國證券市場基礎(chǔ)建設(shè)向前邁出的一大步。

可是，就以當時的銀廣廈為例。到2002年證監(jiān)會已正式確認銀廣廈的虛假陳述，因此，受害的前銀廣廈股民可以起訴索賠。但，如果眾多股民都提出個人訴訟，會帶來許多實際運作問題。截止1999年底，銀廣廈共有5萬2千流通股股東，其中3萬股東每人持股不到1千股，4萬7千股東每人持股不超過5千股。在只允許單獨訴訟的情況下，會出現(xiàn)的局面包括：

首先，多數(shù)受害股民不會起訴，這違背法律初衷。原因是經(jīng)濟上不合算。這4萬7千股民每人平均持股大約1千股。假如平均每股因為欺詐而損失15元（銀廣廈股價在2000年最高可達40元以上，2001年9月后跌至5元），那么，每個股民平均受損1萬5千元。盡管平均每位股民可以索賠這么多，但實際可得的補救通常要少很多。根據(jù)銀廣廈2001年中報看，其凈資產(chǎn)僅為5.2億元（這是假賬被揭發(fā)之前的數(shù)據(jù)）。也就是，即使按當時的凈資產(chǎn)算，如果有4萬股民起訴，平均每人可得到的賠償最多不過1萬3千元。但，即使如此，1萬3千的賠償費也不足以支付律師費、訴訟費、股東時間成本和旅宿費。因此，起訴不合算。

其次，個人訴訟給銀川市中級法院帶來太大工作量，浪費法院資源。即使最后只有5千股民起訴而且每一訴訟案只花1小時，法院共需花5千小時。按每天8小時算，法院需花625個工作日才能處理完，大約要3年時間。這還只是針對銀廣廈一家公司，還有其他虛假陳述公司呢？

再次，正因為銀廣廈所剩凈資產(chǎn)不到5億元，受害股民會競爭起訴，起訴得越早，得到賠償?shù)目赡苄跃驮酱?。在法律上，這不公正。

最后，如果有5千股民分別進行個人訴訟，訴訟案數(shù)目和持續(xù)時間會過于分散被訴公司的注意力、消耗其資源，甚至可能迫使其破產(chǎn)。當然，這種消耗或許對其他上市公司構(gòu)成足夠的威懾，但另一方面，這也導致一些社會資源的浪費。

所以，你看到，保護中小投資者權(quán)益，書面上說起來容易，做起來很難。證券市場侵權(quán)案件最突出的特點是：受害者眾，但個人投資者做單個訴訟的激勵很小。那么該怎么辦呢？

集體訴訟

集體訴訟是最好的答案！這種司法程序最有效，也最有利于社會安定，有利于司法公正。

什么是集體訴訟？以集體訴訟運用得最廣的美國為例，多人訴訟大約分兩種。第一種是“共同訴訟”（joinder），由多位受害人結(jié)合到一起訴訟，事由必須相同、案發(fā)時間與內(nèi)容也一樣，每人得親自參訴。這種形式比個人訴訟效率高一些，也節(jié)省一些資源，但改進不是太多，還是一個繁瑣、漫長的過程。

另一種是“集團訴訟”（class action），由一位或二位原告（也稱“首席原告”）代表眾多受害者提出起訴。訴訟過程中，其他受害者不必出面，由首席原告全權(quán)代表即可。一旦達成和解或得到法院判決，所有受害投資者（包括從未露面的受害者）分享判決帶來的損失補償。

共同訴訟起源于13世紀的英國，而集團訴訟到1966年才納入美國民事訴訟法之中，1980年代初開始廣泛應用于證券欺詐案件中。從那以后，集團訴訟在美國成為最有效的保護投資者權(quán)益的手段，也對上市公司欺詐行為構(gòu)成最厲害的威脅。以往的經(jīng)驗是，股價上漲時證券訴訟少，但下跌后，集團訴訟就會增加。證券欺詐集團訴訟中，單次最高罰金超過31億美元。

除美國外，其他允許集團訴訟的國家和地區(qū)包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞、韓國和臺灣地區(qū)。這本身也說明為什么判例法國家對中小股東權(quán)益保護最好、法治最強、證券市場也最發(fā)達。

在中國，中小股東權(quán)益保護的路還很漫長。2002年1月15日的最高人民法院通知，只允許下級人民法院受理證監(jiān)會已經(jīng)做出行政處罰決定的虛假陳述案，然而不能受理因內(nèi)幕交易、市場操縱等行為引發(fā)的投資者權(quán)益案件。而即使那年受理的銀廣廈、“大慶聯(lián)誼”等幾千起股東訴訟案件，也是等了幾年都沒有結(jié)果。著名的東方電子案歷時長達6年，共涉及股民6989人，案件數(shù)量2716件，涉案標的為4.42億元，其中簽發(fā)民事調(diào)解書6836份、民事裁定書152份，民事判決書1份。

2015年5月推出證券虛假陳述案件“立案登記制”改革，不少地方法院都取消了2002年規(guī)定的行政處罰前置程序，不再要求先有證監(jiān)會的行政處罰，基本上是投資者起訴就會獲得受理。從那以后，超過萬名投資者分別對*ST智慧等四十多家上市公司起訴，索賠金額達數(shù)億元。

盡管這是好的發(fā)展，但投資者權(quán)益保護的路還很漫長。一方面，像*ST智慧這樣的投資者索賠案件中，近90%的股東原告敗訴；另一方面還是不允許人數(shù)過多的共同訴訟，集團訴訟更是遙遙無期。股東數(shù)眾多帶來搭便車，加上體制因素，使孫挺父親感到困惑。

今天我們談到三個方面：首先，上市公司股權(quán)越分散，股東數(shù)量越多，搭便車、大鍋飯的程度就會越嚴重，使公司管理層可以為所欲為。其次，外部股東權(quán)益保護的問題過去討論很多，促成立法部門修改《公司法》等法律法規(guī)，增加投資者權(quán)益保護條款。可是，書面法律還不夠，訴訟程序必須調(diào)整。個人訴訟和原告數(shù)量少的共同訴訟都不能適應股東數(shù)量巨大的現(xiàn)實，只有集團訴訟才能解決搭便車的問題。最后，國內(nèi)司法體系還是跟不上日益發(fā)展的資本市場需求，使股市固有的搭便車問題變得更加嚴重。沒有法院體系的配合，資本市場發(fā)展艱難。過去，誰都說財富差距在擴大，但是，沒幾個人把投資者權(quán)益保護差跟財富差距惡化關(guān)聯(lián)上。如果法院和監(jiān)管機構(gòu)對上市公司大股東和其他內(nèi)部人欺詐外部老百姓投資者直至不管，這會如何影響社會的財富分配、收入分配結(jié)構(gòu)呢？也就是說，哪些人從中受益，哪些人被犧牲，股市變成誰的搖錢樹呢？