胡建淼

1801年12月，威廉·馬伯里（William V. Marbury）等4人，在他們的律師查爾斯·李（Charles Lee）的協(xié)助下，向美國(guó)聯(lián)邦法院提交了訴狀，鄭重請(qǐng)求法院判令國(guó)務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜（James Madison）向他們送達(dá)哥倫比亞特區(qū)治安法官的委任狀。由于馬伯里是首位原告，被告是扣留他們委任狀的國(guó)務(wù)卿麥迪遜，聯(lián)邦法院作出判決的時(shí)間是1803年，因而在歷史上被簡(jiǎn)稱為“1803年馬伯里訴麥迪遜案”。

該案的發(fā)生與美國(guó)的政黨制度直接有關(guān)，甚至可以說(shuō)是美國(guó)政壇中黨派斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。經(jīng)過(guò)6年的反英獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)，美國(guó)終于在1783年脫離英國(guó)贏得獨(dú)立。1787年9月，經(jīng)聯(lián)邦制憲會(huì)議制定通過(guò)，在美國(guó)費(fèi)城產(chǎn)生了人類歷史上的第一部成文憲法，即美國(guó)聯(lián)邦憲法。1789年3月4日，憲法正式生效，聯(lián)邦政府同日宣告成立。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的大陸軍隊(duì)總司令喬治·華盛頓將軍被推選為第一任美國(guó)總統(tǒng)。盡管美國(guó)憲法并沒(méi)有確認(rèn)政黨制度，而且開國(guó)元首華盛頓總統(tǒng)又是一位“無(wú)黨派人士”，但是黨派從那時(shí)起已埋下種子。華盛頓在任期間，內(nèi)閣中國(guó)務(wù)卿托馬斯·杰斐遜和財(cái)政部長(zhǎng)亞歷山大·漢密爾頓兩人政見(jiàn)對(duì)立，逐漸形成了兩大派系。華盛頓退休后，美國(guó)政壇中的兩大政黨終于正式形成。擁護(hù)漢密爾頓的一派正式組成了聯(lián)邦黨，擁護(hù)杰斐遜的一派自稱為民主共和黨。

美國(guó)第二任總統(tǒng)約翰·亞當(dāng)斯屬于聯(lián)邦黨人。他在第三屆總統(tǒng)選舉中將讓位于屬于民主共和黨人的托馬斯·杰斐遜。亞當(dāng)斯在其任期（1797—1801年）的最后一天（1801年3月3日）午夜，經(jīng)即將換屆的參議院批準(zhǔn)，突擊任命了42位“清一色”的聯(lián)邦黨人為治安法官。后人把這批法官挖苦為“午夜法官”（midnight judges，又譯“星夜法官”）。按照法律程序，治安法官任命應(yīng)當(dāng)由總統(tǒng)提名、參議院批準(zhǔn)、總統(tǒng)簽署、國(guó)務(wù)院蓋印委任狀，發(fā)送給當(dāng)事人后正式生效。在亞當(dāng)斯突擊任命的42位治安法官中，其中有17位雖然經(jīng)過(guò)了總統(tǒng)簽署、國(guó)務(wù)院蓋印等環(huán)節(jié)，但其委任狀留在既擔(dān)任國(guó)務(wù)卿又擔(dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官的馬歇爾的辦公室。

當(dāng)時(shí)正是新舊總統(tǒng)交接之際，約翰·馬歇爾一面要作為舊一屆的國(guó)務(wù)卿向新國(guó)務(wù)卿交接，另一面又作為首席大法官要主持新總統(tǒng)的宣誓就職儀式，忙得不可開交。結(jié)果在忙亂中因疏忽而將其中的17份委任狀，在卸任國(guó)務(wù)卿之前沒(méi)有及時(shí)發(fā)送出去。繼任的新總統(tǒng)，民主共和黨人托馬斯·杰斐遜對(duì)于聯(lián)邦黨人在權(quán)力交接前夜大搞以黨劃線、“突擊提撥”的損招早已深感不滿。當(dāng)聽說(shuō)有一些聯(lián)邦黨人法官委任狀滯留在國(guó)務(wù)院之后，他立刻命令新任國(guó)務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜扣留了這批委任狀，并示意麥迪遜將它們“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉”。

在這17位由前一屆總統(tǒng)任命又被新一屆總統(tǒng)下令扣留委任狀的治安法官中，威廉·馬伯里就是其中的一位。馬伯里是華盛頓特區(qū)喬治城一位41歲的富商。他雖然家財(cái)萬(wàn)貫，但對(duì)治安法官這個(gè)七品芝麻官情有獨(dú)鐘，非要討個(gè)說(shuō)法不可。馬伯里拉上另外三位同病相憐的擬任治安法官，聘請(qǐng)?jiān)蝸啴?dāng)斯總統(tǒng)內(nèi)閣總檢察長(zhǎng)（attorney general，也稱“司法部長(zhǎng)”）的查爾斯·李為律師，把國(guó)務(wù)卿麥迪遜告到了聯(lián)邦最高法院。他們要求最高法院下達(dá)執(zhí)行令，命令麥迪遜交出委任狀，以便完成治安法官任命的法律程序。控方起訴的根據(jù)是國(guó)會(huì)制定的《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13條中d款的規(guī)定：聯(lián)邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權(quán)向任何在合眾國(guó)的權(quán)威下被任命的法庭或公職官員下達(dá)執(zhí)行令狀。被控方麥迪遜便請(qǐng)杰斐遜總統(tǒng)內(nèi)閣總檢察長(zhǎng)萊維·林肯出任自己的辯護(hù)律師。兩位總檢察長(zhǎng)擔(dān)任了兩方當(dāng)事人的代理律師，使得事件頗富戲劇性，一場(chǎng)催生美國(guó)違憲審查制度的訴訟也由此拉開序幕。

這一棘手的案件恰恰回到了上一屆國(guó)務(wù)卿、現(xiàn)在依然是首席大法官的約翰·馬歇爾手上。在美國(guó)三權(quán)分立與制衡的體制中，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)嚴(yán)格區(qū)分、相互獨(dú)立，且無(wú)高下之分。而且在這一體制的背后，又是濃厚的黨派之爭(zhēng)。這樣，馬伯里訴麥迪遜一案使馬歇爾大法官陷入了一種兩難境地：他不判決麥迪遜扣發(fā)委任狀行為違法，不符合正義性；但若依據(jù)《1789年司法條例》第13條簽發(fā)執(zhí)行令，命令麥迪遜按照法律程序發(fā)出委任狀，麥迪遜有總統(tǒng)兼美軍總司令的杰斐遜撐腰，肯定不會(huì)執(zhí)行……這種結(jié)果，不僅會(huì)愧對(duì)同一陣營(yíng)中的聯(lián)邦黨人戰(zhàn)友，而且會(huì)使最高法院顏面掃地。

審還是不審，以及怎樣審，成為一個(gè)令馬歇爾極為頭疼的大難題。經(jīng)過(guò)半個(gè)多月的苦思冥想，本該回避而沒(méi)有回避的他，運(yùn)用高超的法律技巧和智慧，作出了一個(gè)令后人拍案稱奇的絕妙判決，為世人留下了一個(gè)經(jīng)典判例。1803年2月24日，聯(lián)邦最高法院的法官以4比0的票數(shù)（有兩位大法官自行回避）對(duì)馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院的裁決書。整個(gè)裁決書的內(nèi)容提出和回答了三個(gè)問(wèn)題：

第一，馬伯里是否有權(quán)利得到他所要求的委任狀？裁決書指出：委任狀一經(jīng)總統(tǒng)簽署，任命即為作出；一經(jīng)國(guó)務(wù)卿加蓋合眾國(guó)國(guó)璽，委任狀即為完成。對(duì)他拒發(fā)委任狀，不是法律所授權(quán)的行為，而恰恰是侵犯了法律所賦予的權(quán)利。這里首先確認(rèn)了麥迪遜扣留馬伯里委任狀的違法性。

第二，原告馬伯里的這一權(quán)利受到侵犯時(shí)，政府是否應(yīng)該為他提供法律救濟(jì)？關(guān)于這一問(wèn)題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說(shuō)：合眾國(guó)政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。法治政府理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)為任何人的合法權(quán)利受到侵犯時(shí)提供法律救濟(jì)，否則就配不上“這個(gè)高尚的稱號(hào)”。

第三，如果政府應(yīng)該為原告提供法律救濟(jì)，是否該由最高法院來(lái)下達(dá)執(zhí)行令，要求國(guó)務(wù)卿麥迪遜將委任狀補(bǔ)發(fā)給馬伯里？這是最關(guān)鍵的一個(gè)問(wèn)題。如果按照上述兩個(gè)問(wèn)題答案的思路和邏輯繼續(xù)推論下去的話，第三個(gè)問(wèn)題的答案也將是肯定的，理所當(dāng)然地就該由最高法院向國(guó)務(wù)卿麥迪遜下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行令，強(qiáng)制其發(fā)送被扣留的對(duì)馬伯里的委任狀?？墒?，馬歇爾到此突然一轉(zhuǎn)，引證憲法第3條第2款說(shuō)：“涉及大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事以及以州為一方當(dāng)事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權(quán)。對(duì)上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權(quán)?！毖韵轮?，馬伯里訴麥迪遜案的當(dāng)事人既非外國(guó)使節(jié)，也不是州政府的代表，所以最高法院沒(méi)有初審管轄權(quán)。馬伯里應(yīng)當(dāng)?shù)降胤椒ㄔ浩鹪V，然后逐級(jí)上訴到最高法院，不能一開始就起訴到最高法院。但控方申明，他們直接起訴到最高法院的法律依據(jù)是國(guó)會(huì)通過(guò)的《1789年司法條例》第13條。

針對(duì)這一點(diǎn)，馬歇爾又解釋說(shuō)：《1789年司法條例》第13條是與憲法相互沖突的，因?yàn)樗谝?guī)定最高法院有權(quán)向政府官員發(fā)出執(zhí)行令時(shí)，實(shí)際上是擴(kuò)大了憲法明文規(guī)定的最高法院司法管轄權(quán)限。如果最高法院執(zhí)行《1789年司法條例》第13條，那就等于公開承認(rèn)國(guó)會(huì)可以任意擴(kuò)大憲法明確授予最高法院的權(quán)限。他最后說(shuō)：“憲法構(gòu)成國(guó)家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無(wú)效的”。據(jù)此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13條因違憲而被取消。這是美國(guó)最高法院歷史上第一次宣布聯(lián)邦法律違憲。

而馬伯里若要從基層法院一級(jí)一級(jí)地上訴到最高法院，耗時(shí)太久，他最終撤回了起訴。

馬歇爾的判決既表現(xiàn)出司法部門的獨(dú)有權(quán)威，又避免了與行政當(dāng)局和國(guó)會(huì)的直接沖突，為確立司法審查（judicial review）這個(gè)分權(quán)與制衡體制中的重要權(quán)力奠定了基石。從此美國(guó)確立了普通法院的違憲審查體制，最高法院擁有了解釋憲法、裁定政府行為和國(guó)會(huì)立法行為是否違憲的權(quán)力。在以判例法為主的美國(guó)，立法和行政部門無(wú)權(quán)推翻最高法院對(duì)馬伯里案件的判決。相反，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被后人永遠(yuǎn)引用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在最高法院以后的判決中，馬伯里案高居被引用案例之首，達(dá)數(shù)百次之多。

根據(jù)這一經(jīng)典判例逐漸確立的聯(lián)邦法院司法審查權(quán)隨后不斷獲得清晰：1.聯(lián)邦法院是聯(lián)邦立法和行政部門立法行為和行政行為合憲性的最終裁定者；2.聯(lián)邦法院是州立法機(jī)關(guān)和行政部門立法行為和行政行為合憲性的最終裁定者；3.聯(lián)邦法院，特別是聯(lián)邦最高法院，有權(quán)審查州法院的刑事與民事程序法規(guī)，以確定這些程序法規(guī)是否符合聯(lián)邦憲法的要求。

一百多年之后，美國(guó)最高法院大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo）贊嘆道：“馬歇爾在美國(guó)憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因?yàn)轳R歇爾在它尚有彈性和可塑性之時(shí)以自己強(qiáng)烈的信念之烈焰鍛煉了它?！瘪R歇爾傳記的作者史密斯（Jean E. Smith）贊揚(yáng)說(shuō)：“如果說(shuō)喬治·華盛頓創(chuàng)建了美國(guó)，約翰·馬歇爾則確定了美國(guó)的制度?！?/p>

時(shí)隔216年后的今天，我想評(píng)論的是：馬歇爾在1803年創(chuàng)設(shè)那個(gè)判例時(shí)，或許并沒(méi)有后人所評(píng)價(jià)的那么偉大。他用一種“不偉大”創(chuàng)造了一種“偉大”。他當(dāng)時(shí)僅僅是為解脫黨派之爭(zhēng)對(duì)最高法院司法權(quán)威提出的挑戰(zhàn)想出的一種“滑頭”做法。這樣的判決既維護(hù)了他同黨派戰(zhàn)友的利益，又不使最高法院威風(fēng)掃地，相反為最高法院爭(zhēng)取到憲法本身不明確的權(quán)力。隨著這一判例的反復(fù)引用，判例的價(jià)值得到清晰并發(fā)揚(yáng)光大。我以為，這一經(jīng)典判例的意義在于：

第一，將權(quán)利救濟(jì)列入法治國(guó)家的衡量標(biāo)準(zhǔn)，確立了司法最終原則。也就是說(shuō)，在一個(gè)社會(huì)中，任何人的法律權(quán)利受到侵犯時(shí)，都必須有權(quán)利救濟(jì)的法律途徑；司法對(duì)一切糾紛的最終裁決，應(yīng)當(dāng)具有最終效力。否則，就稱不上法治國(guó)家。這為美國(guó)法院于2000年對(duì)小布什與戈?duì)栠x票之爭(zhēng)的最終裁決打下了理論和制度基礎(chǔ)。

第二，確立了憲法具有最高法律效力，一切違反憲法的法律和行為都是無(wú)效的法治精神。這一美國(guó)憲法原本沒(méi)有明文表達(dá)的精神，通過(guò)這一判例得到確立和發(fā)揚(yáng)。目前，大多數(shù)國(guó)家都在憲法文本中明文規(guī)定了憲法的最高地位、最高依據(jù)和最高效力，確立了“違憲無(wú)效”的最高法治原則。

第三，闡釋了為維護(hù)憲法權(quán)威必須建立違憲審查機(jī)制的道理。為了保證憲法在一個(gè)國(guó)家中的最高地位，保證一切立法和行為與憲法相一致，就必須建立憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制。美國(guó)所建立的普通法院違憲審查機(jī)制，在美國(guó)發(fā)揮了理想的作用，但它不是唯一的模式。目前世界上除了由普通法院作違憲審查之外，還存在由憲法法院、憲法委員會(huì)和議會(huì)等作違憲審查的模式。

當(dāng)前，我們步入了中國(guó)特色社會(huì)主義新時(shí)代，全面依法治國(guó)開啟了新征程。黨的十九大明確指出：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威。”我們要在中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路上，借鑒國(guó)外有用的經(jīng)驗(yàn)，立足本國(guó)實(shí)際，建立和推進(jìn)合憲性審查機(jī)制，如期實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成的法治目標(biāo)。

（綜合3月27日、4月3日、4月10日《法制日?qǐng)?bào)》。作者為中共中央黨校〈國(guó)家行政學(xué)院〉教授）