問題的提出

知名作品名稱具有極強的商業(yè)利用價值，極易遭到市場競爭者的商業(yè)利用，進而引發(fā)第三人與作品投資者的權利糾紛。因此，知名作品名稱的法律保護一直是學界及實務界關注的熱點問題。極易被模仿的作品名稱包括知名影視作品名稱、知名文學作品名稱、知名游戲名稱等。在司法上曾引發(fā)廣泛爭論的“功夫熊貓案”中，“KUNGFU PANDA”是知名影視作品《功夫熊貓》對應的英文名稱。當前的經(jīng)濟環(huán)境下，觀賞電影是人們生活的重要消費模式之一，成功的電影在消費者群體中具有巨大的影響力，而知名電影作品的名稱之上也凝聚了極強的商業(yè)價值。將電影作品名稱與商品結合，通過移情作用增加商品的購買力，是對電影作品商業(yè)價值的二次利用，是使電影作品增值的一種重要商業(yè)模式。那么，除電影作品的投資者外，第三人是否有權利在其生產(chǎn)的商品上使用電影作品名稱？

在規(guī)制知名影視作品名稱的商標性使用時，就我國當前的立法趨勢及司法而言，已經(jīng)產(chǎn)生保護知名影視作品名稱的投資利益的趨勢。在“功夫熊貓案”等一系列典型案件中，司法者借助商品化權為知名影視作品名稱提供保護，說明其投資利益有保護之必要性及合理性。商品化權并非法定權利，即使其法理基礎依賴于勞動財產(chǎn)學說，但權利保護邊界并不明確。

為回應現(xiàn)實需求，2016年底最高人民法院發(fā)布《商標授權確權司法解釋》，其中第二十二條明確指出：“如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)過權利人的許可或者與權利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持?！?017年新修訂的《反不正當競爭法》第六條也為規(guī)制第三人利用知名影視作品的“搭便車”行為提供法律依據(jù)。但是，立法并未明確知名影視作品名稱權利的性質及保護效力的范圍，而權利性質及保護效力范圍不明必然會導致新的實踐問題產(chǎn)生。

在面對知名電影名稱二次利用的實踐問題時，既有研究成果尚未厘清知名電影名稱權利保護的邊界，單純的否定商品化權或肯定商品化權都不足以為上述問題的解決提供理論支持。最典型的問題在于，如果投資者以外的第三人將知名影視作品注冊為商標，用于衍生商品之上，那么其權利效力是否能夠覆蓋跨類別的商品。由此可見，司法對于影視作品名稱的保護，是偏向于將其作為投資者的財產(chǎn)進行保護，還是將其作為商業(yè)標識對待，確定其價值取向需要有法理基礎及明確的審查標準作為指導。本文旨在通過分析知名電影名稱的商標使用形式，闡明知名電影名稱權利性質，進而根據(jù)不同的顯著性程度，界定其權利保護范圍，從理論上平衡知名電影名稱投資者與競爭者之間的利益提供理論依據(jù)，以指導今后的司法實踐。

知名影視作品名稱的權利保護辨析

在當前的市場機制中，利用商品要素的知名度吸引消費者，提高商品的競爭力，已經(jīng)成為常見的商業(yè)模式。然而，此種商業(yè)模式興起后，現(xiàn)實中常常存在各市場競爭者借助不同方式對相同的商品化要素進行商業(yè)化使用，而引起權利糾紛之情形。特別是，在系爭商品化要素尚未被納入當前無形財產(chǎn)權利體系的管轄范疇時，誰有權利正當利用商品化要素之財產(chǎn)性利益？某些競爭者采取將知名度較高影響力較大的商品化要素注冊為商標的方式，試圖借助商品化要素已經(jīng)產(chǎn)生的吸引力，以商標保護為加持，獲得更強的市場競爭力。然而，上述做法往往會誘發(fā)商品化要素投資者的維權行動。譬如極具商業(yè)價值的影視作品名稱被注冊為商標后，旋即引發(fā)影視作品制作人與商標申請人之間的權益沖突，影視作品的著作權人主張作品名稱之上存在商品化權益。

除目前司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了“邦德007”“功夫熊貓”“哈利波特”“甲殼蟲”等案1，受到社會的廣泛關注。但上述具有商業(yè)利用價值的名稱上究竟存在什么權利，如何采取適當?shù)臉藴时Ｗo其商業(yè)利用價值，尚無明確的法律規(guī)定，導致司法實踐標準不統(tǒng)一。

近來司法實踐為了解決上述問題引發(fā)的法律糾紛，在判決中引入商品化權作為影視作品投資者的請求權基礎。然而在我國的法律語境中，商品化權并非法定權利，這一概念起源于美國判例法，屬于“法律舶來品”。是否應當在司法乃至立法中引入商品化權一直具有相當大的爭議。學界的主流觀點均認為，商品化權中的各項權能均可由傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權覆蓋，并不需要通過創(chuàng)設概念外延與內涵皆不明確的商品化權來解決實際問題2。

但除卻對商品化權的實質及正當性進行討論外，如何規(guī)制知名電影作品名稱二次利用行為仍是學界未竟之難題。如果商品化權在我國的法律實踐中產(chǎn)生“水土不服”，那么電影作品名稱之上是否存在正當性權益，阻卻第三人商業(yè)性使用作品名稱？最近有學者提出，商品化權缺乏正當性基礎，知名電影名稱之上存在的利益是未注冊商標利益。這種觀點與為了保護影視作品名稱的投資利益而創(chuàng)設商品化權的做法都有失偏頗。因為在以注冊中心的商標法體系中，即使是未注冊馳名商標，商標權人也無法禁止在非同類或非近似類別商品上的商標注冊及使用行為，除非是惡意搶注，那么現(xiàn)實中二次利用知名電影名稱的行為幾乎不可能受到法律的規(guī)制。由此可見，只有根據(jù)知名電影名稱的顯著性，知名電影名稱的商標使用程度，劃定相應的權利保護范圍，才能合理界定知名電影名稱權利保護邊界，正當?shù)鼐S護投資者與競爭者之間的利益，促進市場競爭。

鑒于商品化權并非發(fā)源于我國本土環(huán)境的法律概念，其正當性基礎在學界引發(fā)的爭議較多，但無論是否定還是肯定商品化權的正當性，都不足以為界定知名影視作品名稱的權利保護邊界提供足夠的理論支持。

《商標授權確權司法解釋》第二十二條所涉及的作品名稱并非著作權法上的作品，因此還需為其尋找本源性權利。從文義上看，第二十二條實際賦予權益人一項禁止權，即禁止他人將作品名稱作為商標使用，導致相關公眾認為商品與權利人之間存在聯(lián)系，對權益人利益構成損害的權利。根據(jù)前文的分析，有別于在原屬領域對作品名稱的描述性使用及作為系列作品標題的商標使用，作品名稱與商品結合作為商標使用隸屬于商品化行為的范疇。當知名作品名稱與商品結合后帶給投資者的商業(yè)利益只能被稱之為商品化權。上述權利內容無論是著作權還是商標權都無法涵蓋。

就商品化權的性質而言，從商品化行為的目的及商品化權產(chǎn)生機制來看，商品化權是一類商業(yè)標識權利。商品化行為的目的在于利用知名作品名稱與商品的結合對顧客消費心理產(chǎn)生影響，此時作品名稱作為商品符號向消費者傳遞積極信息。特別是當作品名稱達到一定的知名度時，就具有獨立的商業(yè)價值，成為原屬領域投資者的標志。此時其他競爭者再將作品名稱使用在商品上，極有可能使得相關公眾誤認為商品來自原屬領域投資者的授權。當今社會，商業(yè)標識所傳遞的信息顯然不局限于商品或服務的來源，當明星代言，品牌營銷成為公眾普遍認可的商品營銷模式，商業(yè)標識的廣告宣傳功能理應得到法律的認可，作為其通信功能的又一重含義。故而反不正當競爭法修訂稿中將“擅自使用他人的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁以及頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標識等，引人誤認為是他人的商品”作為第六條第三款所規(guī)制的反不正當競爭行為?？梢哉f，商品化權的權利產(chǎn)生機制與未注冊商標及名人姓名等其他商業(yè)標識的保護非常類似，均產(chǎn)生于其保護對象達到相應的知名度閾值之時，此時對商品化權的保護應當基于作品名稱承載的商譽，從防止市場混淆的角度出發(fā)規(guī)制侵害商品化權的行為。

知名作品名稱權利保護效力的司法界定

“功夫熊貓案”判決后，由于未在判決中明確商品化權益的產(chǎn)生機制及權利保護范圍，遭受了較多的批判。對此，北京市高級人民法院在《關于當前知識產(chǎn)權審判中需要注意的若干法律問題》文件中強調，只有對形象的商業(yè)化利益進行分析確定其屬于可受法律保護的利益時，才能納入《商標法》第三十二條在先權利的保護范圍。對形象的商業(yè)化利益的保護范圍應當慎重研究、嚴格劃定，除非必要，對該利益的保護不應超出未注冊馳名商標的保護。

從本質上而言，商品化權益與未注冊商標的保護均是對權益載體所承載商譽的保護。在注冊主義保護模式下，即使某一商業(yè)標識尚未通過使用形成具體信用，只要其通過商標注冊制度最先就某一標識進行注冊，就享有在全國范圍內禁止他人混淆使用該標識的權利1。相比之下，注冊主義對未注冊商標的保護要求其達到特定的保護要件，即通過商標使用累積一定信譽的情況下，才對未注冊商標進行保護。商品化權益的產(chǎn)生同樣是在其權益載體具有較高知名度的情況下，才使其成為承載商譽并指明商品對應關系的標識。商品化權益與未注冊商標的主要區(qū)別在于，其商譽的產(chǎn)生并非來源于商標使用行為，因此商品化權益載體并不構成未注冊商標，但這并不妨礙其參照未注冊商標設定其保護要件及范圍。

商品化權益在商譽與消費者之間建立的聯(lián)系不應強于未注冊商標與消費者之間的聯(lián)系?！拔醋陨虡说娘@著性產(chǎn)生于經(jīng)營者特定產(chǎn)品或服務之商譽產(chǎn)生過程中的標識使用，”2而商品化權益載體的知名度雖產(chǎn)生于權益主體的投資行為，但并非是經(jīng)營特定產(chǎn)品或服務的標識使用行為。商品化權益載體的商譽最初并非形成于商品經(jīng)營過程，而是借助權益載體現(xiàn)有的知名度令消費者產(chǎn)生移情作用，從而使權益載體與商品或服務產(chǎn)生對應關系。也就是說，未注冊商標是先通過商品經(jīng)營獲得商譽才建立與消費者的聯(lián)系，而商品化權益載體則是通過投資行為獲得知名度后，再與商品結合。與商品結合之后的權益載體能否使消費者產(chǎn)生移情作用，建立與商譽之間的聯(lián)系，需要考察商品化權益的知名度。但顯然，商品化權益依靠移情作用建立消費者與商譽之間的聯(lián)系，其程度不可能超越未注冊商標通過商標使用建立的聯(lián)系。那么，以對未注冊商標最大限度的保護即對未注冊馳名商標的保護為參照標準，對商品化權益的保護不應超出未注冊馳名商標的保護。

從地域范圍上看，商品化權益的知名度應當參照未注冊馳名商標對“馳名”的要求，即達到在全國范圍內而不是一定地域范圍內的知名度。對商品化權益而言，其知名度本就不是通過商品經(jīng)營活動獲取的，僅在一定范圍內具有知名度的權益載體不足以保證消費者建立聯(lián)系。只有要求其具有全國范圍內的知名度，才能在權益載體與商品結合之后，迅速形成商譽并與產(chǎn)品之間形成對應關系。

知名影視作品名稱商品化權的權利范圍與名稱知名度相適應

根據(jù)《授權確權意見》的規(guī)定，只有在知名的作品名稱上才成立阻卻在后商標注冊申請的在先權利。此種在先權利即商品化權益與著作權及專利權不同，并非智力成果類財產(chǎn)權利，而屬于經(jīng)營性標識類權利。其與一般的經(jīng)營性標記類權利如商標權、商號權不同之處在于，權益載體的知名度并非通過權益主體的經(jīng)營活動取得，商品化權益的主體甚至并不直接從事商品經(jīng)營或服務提供。即使權益載體的知名度源自于工商業(yè)活動外的領域，但毫無疑問，一旦權益載體與商品或服務結合，較高的知名度就會轉化為與權益主體存在密切聯(lián)系的商譽。

在“甲殼蟲”案3中，二審法院認為知名樂隊名稱作為一種擬制的稱謂，與該樂隊的表演者、作品、個性化表演、公眾認可程度聯(lián)系緊密，從而產(chǎn)生了清晰明確的指向，具有較強的號召力?！癟he BEATLES”樂隊是在中國享有盛名的樂隊，在中國具有極高的知名度，相關公眾能夠將“BEATLES”與該樂隊建立起唯一的、直接的聯(lián)系。當樂隊名稱被用于指定商品上，相關公眾易認為上述商品來源于“The BEATLES”樂隊或與“The BEATLES”樂隊有特定聯(lián)系。也就是說，對相關公眾而言，樂隊名稱已經(jīng)成為具有特定指向意義的符號，當其被用于商業(yè)活動中時，能夠發(fā)揮商標標識的指向功能。在“章金萊訴藍港公司侵犯其肖像權和名譽權”一案中，法院認為藍港公司不構成對章金萊肖像權的侵犯，因為公眾能夠分辨出藍港公司的所使用的“孫悟空”形象并非章金萊飾演的“孫悟空”形象，不能通過該形象與章金萊建立直接聯(lián)系。在姚明案中，法院指出，姚明作為社會公眾人物，一直具有良好的社會形象，通過對商品進行品牌代言服務，使自身形象與商品形成一定的聯(lián)系，從而引導消費者消費，符合競爭主體的要求。

“功夫熊貓”案中，法院僅僅指出知名度作為影響商品化權益保護范圍的客觀要件，與商品化權益的關系在于，知名度越高影響力越大，商品化權益的保護范圍也越大。但上述判決并未對知名度達到何種程度和范圍才能產(chǎn)生商品化權益進行論證，使得說理仍停留在價值判斷階段，而未形成具體的判斷準則。

實踐中，當事人主張商品化權益時，應當首先證明在爭議商標申請日之前，商品化權益載體具有較高的知名度，且其知名范圍不僅僅局限于電影行業(yè)，而是延伸至與電影相關的商品領域。其知名度已得到相關商品經(jīng)營者的普遍認可，公眾在日常生活中也可以了解和接觸，增強其在相關公眾中的知名度和范圍。

堅持以“近似性加混淆可能性”作為判斷標準

商品化權作為商業(yè)標識權，擁有和商標權類似的共性，即禁用權的范圍難以界定。商業(yè)標識權不同于專利權與著作權，是基于防止市場混淆為目的存在的權利，并非所有商業(yè)標識使用行為都受到商業(yè)標識權的規(guī)制。比如商標權人只能禁止他人在相同商品上使用相同商標，其他競爭者在相同或類似商品上使用近似商標，只有在造成市場混淆的情形下才落入禁用權的范圍。其侵權判斷應以損害商業(yè)標識的通信功能，造成相關公眾混淆誤認為原則。從比較法的視野下來看，這一原則的適用存在不同的立法例。如美國立法例采用“直接以混淆可能性為商標侵權判斷的標準，并不單獨考慮近似性”1;我國司法實踐中主要還是采用“近似性+混淆可能性”的做法，也就是學者所概括總結的“以商標相同或近似、商品相同或類似即相似性作為判斷商標侵權判斷標準的基礎和前提，而以混淆可能性作為商標侵權構成的限定要件”2。

首先，以近似性作為判斷混淆可能性的前提要件是為了合理界定商品化權益的保護范圍。從法理上而言，商標法為商品化權益提供的保護仍是混淆規(guī)則下對相同或類似商品上禁止混淆的保護，而非淡化規(guī)則下注冊馳名商標權人可以主張的跨類保護。既然商品化權益的保護范圍不應該超過未注冊馳名商標，那么也就不能輕易地將近似性從損害商品化權益的規(guī)范性要件中移除。在功夫熊貓案中，法院認為商品化權益的保護范圍及于與電影密切相關的商品，實際上是以“近似性+混淆可能性”為標準做出的判斷。鑒于涉案權益載體“KUNGFU PANDA”在全國范圍內享有較高的知名度，即使其并未在被異議商標的商品類別上注冊并實際使用，但依然產(chǎn)生可獲法律保護之利益?！肮Ψ蛐茇埌浮闭f理不足的地方主要體現(xiàn)在對權益載體知名度的程度及范圍論證不足。法院并未對“KUNGFU PANDA”的影響力是否擴展至電影外的其他領域進行說明，使得保護商品化權益之合理性容易遭到質疑。

其次，以“相似性+混淆可能性”為客觀要件的做法有助于保持法律適用的穩(wěn)定性。美國司法實踐中，商品化權益的侵權判斷直接以混淆可能性為標準3。盡管學界普遍認為，法院已經(jīng)通過波士頓案賦予商標權人以商品化利益，但是對于“混淆可能性”的不同理解為個案中對商品化權益的解釋留下了空間。對權益人而言，總是希望禁止任何利用其權益載體知名度從而擠占其商業(yè)利益的行為。對商品化權益的保護不應成為突破商標權借助近似性要件對商標禁止權進行限制的旁門。堅持“相似性+混淆可能性”的標準，目的在于強調，法律賦予商品化權益的保護范圍是與其保護要件的設置協(xié)調一致的，只有其知名度達到一定的閾值時，才產(chǎn)生法律上可獲保護之利益。相應程度的知名度對應相應的權利保護范圍。法官在審查商品化權益是否受到損害時，首先以相似性進行初步判斷，再進一步結合知名度的程度及其他因素界定其權利保護范圍。以相似性為前提，有助于維護判斷標準的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

知名作品名稱權利保護效力司法界定的完善

從我國司法實踐目前的發(fā)展來看，亦不存在承認廣義商品化權概念的趨勢?！肮Ψ蛐茇埌浮奔啊凹讱はx案”分別涉及的是影視作品名稱和樂隊名稱被注冊為商標后引發(fā)的異議，無論是影視作品名稱還是樂隊名稱都無法被納入知識產(chǎn)權法定權利所保護的客體范疇。司法實踐中認可的商品化權益，實際上是禁止權益載體投資者以外的競爭者，利用權益載體與商品的結合，使相關公眾誤認為商品與投資者之間存在聯(lián)系的禁止權。從其權利內容及權益產(chǎn)生機制來看，知名影視作品名稱權與商標權最相類似。權益保護目的在于保護具有通信功能的權益載體其上所承載的具體信用。鑒于權益載體的商譽并非通過商標使用行為獲得，權益的保護范圍不應超過未注冊商標。通過上述分析，在權益的制度設計層面可得以下三點主要結論。

其一，《授權確權意見》第二十二條可作為作品名稱商品化權益人要求權益保護的請求權基礎，而第二十二條所涉及的權利為標識類權利，其內涵遠遠小于理論中商品化權的概念范疇。反不正當競爭法修訂后，對商業(yè)標識作開放性規(guī)定，標識的商品化權益人亦可依據(jù)反法主張權益救濟。

其二，通過與未注冊商標進行比較，知名作品名稱權的產(chǎn)生需要權益載體達到較高的知名度，知名度的范圍應及于全國，且不限于知名度產(chǎn)生的原生領域。

其三，知名作品名稱權為經(jīng)營性標識類權利，結合權益載體知名度的范圍與程度，權益具有阻卻商標注冊與禁止商標使用兩方面的效力。

作者簡介：陳默（1985—），女，鄭州大學直聘副教授，知識產(chǎn)權法博士，研究方向：知識產(chǎn)權法。