范俊軼

摘要：目前，我國(guó)違法建筑大量存在，在消防安全整治中，違法建筑往往被認(rèn)為消防隱患較大且給予較大負(fù)面宣傳，由于管理及歷史特定時(shí)期的遺留問(wèn)題，在整治實(shí)踐中存在著不可回避的問(wèn)題和矛盾。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法下，必須改進(jìn)對(duì)違法建筑其非法性及消防安全整治的認(rèn)知觀念，在法律及實(shí)踐中全方位改進(jìn)對(duì)違法建筑的消防安全管控措施。

關(guān)鍵詞：違法建筑； 物權(quán)； 消防安全整治； 觀念與管控措施

在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎上輸入“違法（章）建筑整治”，即可看到來(lái)自全國(guó)各地乃至中央近十年來(lái)整治違法建筑的各類規(guī)章制度、各類集中整治行動(dòng)。粗看即可發(fā)現(xiàn)，近十年來(lái)對(duì)其消防安全整治力度年年加強(qiáng)，各類規(guī)章制度層出不窮，但總有整治不完的違法建筑?？梢?jiàn)，違法建筑在我國(guó)普遍存在，且呈“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”之勢(shì)。如此為數(shù)眾多的違法建筑作為承載著一定價(jià)值的“物”，被貼上“非法物”的標(biāo)簽，游離于《物權(quán)法》的邊緣。違法建筑是否能成為物權(quán)客體，在物權(quán)客體中處于什么地位，對(duì)這些問(wèn)題的認(rèn)清，在消防安全整治中對(duì)違法建筑及其建造人不至于一棍子打死，既有利于保護(hù)違法建筑在當(dāng)?shù)貧v史特定時(shí)期所承載著的客觀價(jià)值和建造人對(duì)違法建筑存在的部分權(quán)利，又可對(duì)如何整治違法建筑提供更為明確的法理依據(jù)和思路。

1 什么是違法建筑

違法建筑，又稱違章建筑，是指未經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物，即違法（章）建筑不享有所有權(quán)客體權(quán)利，我們這里稱其擁有者不為所有人而為建造人，建造人只能基于占有的事實(shí)對(duì)違法建筑享有部分占有的利益。所謂“違法”指違反了《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《環(huán)境保護(hù)法》《消防法》《公路法》《鐵路法》《民用航空法》《文物保護(hù)法》《防洪法》等法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，或是未履行法律、法規(guī)規(guī)定的各類程序。建筑，是定著于土地上下，具有立體結(jié)構(gòu)的，供人居住或使用的建筑物、構(gòu)筑物、搭建物的通稱。

2 違法建筑當(dāng)前之所以存在的部分原因

2.1 法律法規(guī)不健全時(shí)期歷史遺留問(wèn)題

這類違法建筑建造時(shí)間都較久遠(yuǎn)，當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)并未要求房屋建造時(shí)須取得規(guī)劃許可等材料，新的有要求行政許可的法律法規(guī)出臺(tái)后，一些行政部門也未全面組織補(bǔ)辦房屋所有權(quán)證明等材料，建造人也未有補(bǔ)辦意識(shí)，或有意識(shí)補(bǔ)辦其建筑也無(wú)法通過(guò)新出臺(tái)的法律法規(guī)等，很大一批歷史遺留性的違法建筑便應(yīng)運(yùn)而生。

2.2 特定歷史時(shí)期政府默許產(chǎn)生

城市規(guī)劃不到位，特別是改革開(kāi)放以后，房屋建筑遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足人們的需求。有的違法建筑甚至還在特定歷史條件下增進(jìn)了公共利益。如上海市高橋鎮(zhèn)某娛樂(lè)廣場(chǎng)建有近1000平方米的違法建筑，這些建筑是20世紀(jì)90年代初，在產(chǎn)業(yè)工人下崗浪潮的沖擊下，為了給下崗工人提供就業(yè)機(jī)會(huì)而建造的，其在解決就業(yè)問(wèn)題、維護(hù)一方地區(qū)穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要的作用。

2.3 群眾濫用土地資源 相關(guān)部門行政監(jiān)管不到位

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)于土地資源的需求越來(lái)越大，在一些城鎮(zhèn)的土地規(guī)劃上，政府不關(guān)心、不過(guò)問(wèn)土地使用情況，部分政府自身占用大量的土地資源，甚至還以預(yù)留的方式放權(quán)將土地給街道村居等使用，群眾想要建造房屋十分困難。因此，導(dǎo)致了群眾搶地、偷地的狀況。土地的違規(guī)建造往往是因群眾缺乏法律意識(shí)濫用土地資源、相關(guān)部門行政監(jiān)管不到位所導(dǎo)致。一些縣城或農(nóng)村的規(guī)劃考慮不充分，群眾對(duì)規(guī)劃的土地面積出現(xiàn)不滿，加之城鎮(zhèn)開(kāi)發(fā)建設(shè)所衍生出對(duì)工業(yè)或住房建筑面積的需求，城鎮(zhèn)農(nóng)村群眾對(duì)于原有土地的建筑面積，進(jìn)行無(wú)規(guī)劃的擴(kuò)增；有些住房緊張、家庭人口多的家庭，因生活居住空間緊張，私自搭建建構(gòu)筑物以增加生活使用面積或空間；而有關(guān)監(jiān)管部門又無(wú)及時(shí)了解土地資源使用情況，監(jiān)管松懈，或是因?yàn)橥恋刭Y源緊張問(wèn)題較難解決，解決起來(lái)周期較長(zhǎng)等多方面的原因，監(jiān)管部門對(duì)濫用土地采用睜一只眼閉一只眼甚至貪污腐化的處理態(tài)度。這就導(dǎo)致土地違規(guī)建造的問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重，越來(lái)越多的人對(duì)于違法建筑的出現(xiàn)聽(tīng)之任之甚至理所當(dāng)然。

2.4 危害程度輕微，導(dǎo)致“擦邊球”執(zhí)法。

如果說(shuō)合法物是白色，非法物是黑色，違法建筑基本處在灰色地帶，畢竟現(xiàn)實(shí)生活有時(shí)不可能像法律法規(guī)規(guī)定的那樣非黑即白。違法建筑的實(shí)際情況各異、類型復(fù)雜，其違法程度不同，侵害公共利益的程度也不同。比如，一幢建筑物因基線測(cè)量錯(cuò)誤，導(dǎo)致偏出基線0.5米，通不過(guò)規(guī)劃驗(yàn)收，成為違法建筑；一個(gè)200多平米無(wú)需安裝報(bào)警噴淋等消防系統(tǒng)且疏散通道出口均正常的小超市，因沒(méi)有辦理過(guò)投入營(yíng)業(yè)前的消防安全檢查，成為違法場(chǎng)所；這些違法狀態(tài)對(duì)公共利益的損害也微乎其微，可能一些執(zhí)法部門對(duì)此類違法建筑或場(chǎng)所只要建造人按違法面積繳納罰款并予以一定程度整改就能過(guò)關(guān)，并未真正執(zhí)行強(qiáng)制拆除或強(qiáng)制關(guān)停措施。柔性執(zhí)法導(dǎo)致還是有一大批侵害性較小的違法建筑存在。

綜上幾種原因，筆者認(rèn)為，違法建筑存在嚴(yán)重侵害公共利益確實(shí)為數(shù)不少，但僅在所有違法建筑中存在一定比例并非全部。違法建筑并非純粹的非法物，并非必然對(duì)公共利益造成嚴(yán)重的損害，如果僅為了整治部分存在嚴(yán)重消防安全隱患從而侵害公共利益的違法建筑而將所有違法建筑都圈攏在大力整治范疇，并定期要全部整治完成，不免用藥過(guò)猛，耗費(fèi)大量人力物力財(cái)力，欲速而不達(dá)，還造成實(shí)踐上的矛盾和問(wèn)題。因此，我們?cè)陂_(kāi)展整治和管控工作中，還是應(yīng)當(dāng)尊重建造人的合法權(quán)益，對(duì)不同程度的違法建筑給予區(qū)別對(duì)待。

3 當(dāng)前違法建筑在我國(guó)法律上所處的物權(quán)地位

當(dāng)前，在我國(guó)當(dāng)前法律法規(guī)中，違法建筑不能成為所有權(quán)客體，即違法建筑的建造人，不能通過(guò)建造房屋的事實(shí)行為獲得所有權(quán)，不能獲得房屋產(chǎn)權(quán)證，也不能進(jìn)行買賣、抵押、租賃。違法建筑建造人與違法建筑之間形成的是一種事實(shí)上的占有關(guān)系，即違法建筑建造人對(duì)違法建筑可以享有物權(quán)占有上的權(quán)益。

3.1 違法建筑是非法物，損害公共利益

我國(guó)《物權(quán)法》第30條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成立時(shí)發(fā)生效力。違法建筑的建造過(guò)程中，違反了國(guó)家有關(guān)土地、規(guī)劃、建設(shè)的規(guī)定，未通過(guò)審批，具有“先天性”的違法性，故理論上違法建筑對(duì)公共利益會(huì)造成損害，如果賦予其所有權(quán)，就對(duì)其形成了保護(hù)和鼓勵(lì)，因而違法建筑不能成為所有權(quán)客體。

3.2 違法建筑不能登記，不符合物權(quán)公式原則

我國(guó)《物權(quán)法》第9條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。物權(quán)公示是物權(quán)設(shè)立、變更、消滅的要件，由于登記機(jī)關(guān)不受理違法建筑的登記，使違法建筑缺乏公示條件，在我國(guó)實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記生效的前提下，不能成為所有權(quán)客體。

3.3 《物權(quán)法》關(guān)于“占有”的規(guī)定，對(duì)違法建筑給予一定的法律保護(hù)

我國(guó)《物權(quán)法》第245條規(guī)定：占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物；對(duì)妨害占有的行為，占有人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)損害賠償。從我國(guó)目前對(duì)違法建筑的立法、司法和執(zhí)法的現(xiàn)狀來(lái)看，的確是依據(jù)《物權(quán)法》有關(guān)占有的規(guī)定，對(duì)違法建筑給予了類似于“占有”的保護(hù)。

綜上所述，對(duì)違法建筑而言，作為一個(gè)“物”，在《物權(quán)法》中被貼上“非法物”的標(biāo)簽，同時(shí)又根據(jù)“占有”規(guī)定給予一定的法律保護(hù)。對(duì)“占有”的保護(hù)，一定是與對(duì)“占有”背后的利益聯(lián)系在一起的。違法建筑是由建造人的動(dòng)產(chǎn)與勞務(wù)結(jié)合起來(lái)形成的，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，建造人有對(duì)其進(jìn)行使用、收益、處分的可能性。按我國(guó)現(xiàn)行法，雖說(shuō)違法建筑不能成為所有權(quán)客體，但基于“占有”的理論和違法建筑的財(cái)產(chǎn)屬性，還是應(yīng)對(duì)建造人對(duì)違法建筑擁有的權(quán)利和享有的利益進(jìn)行保護(hù)，即違法建筑只能由權(quán)力機(jī)關(guān)在必要時(shí)依法拆除，任何人都不得隨意拆除或者破壞他人占有的違法建筑。

4 對(duì)違法建筑的消防安全管控措施

4.1 制定法律法規(guī)在一定程度上賦予違法建筑所有權(quán)客體地位

所有權(quán)是所有人依法對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，是物權(quán)中最完全的一種權(quán)利。在未被認(rèn)定為違法建筑且未被剝奪所有權(quán)前，違法建筑將受到更完善的保護(hù)，在受到侵害時(shí)，能夠更好地獲得司法救濟(jì)。處分權(quán)是財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)最終處理的權(quán)利，包括資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、消費(fèi)、出售、封存處理等方面的權(quán)利，是財(cái)產(chǎn)所有人的基本權(quán)利，在某些情況下也可以使所有權(quán)與處分權(quán)分離，形成非所有權(quán)依法享有處分權(quán)。違法建筑客觀上利用法律漏洞的處分操作行為一直存在，比如雖然違法擴(kuò)建部分未被計(jì)入產(chǎn)證面積，但買賣雙方會(huì)通過(guò)協(xié)商一致提高產(chǎn)證面積的均價(jià)從而提高產(chǎn)證整體價(jià)格，在事實(shí)上對(duì)違法擴(kuò)建部分進(jìn)行買賣。又比如可以通過(guò)永久性轉(zhuǎn)移占有的方式，買賣獨(dú)立的違法建筑或違法建筑空間。違法建筑事實(shí)上的租賃和拆除甚至繼承等處分行為也廣泛的存在，并一定程度上形成氣候，且為司法實(shí)踐和群眾普通觀念所接受。為數(shù)眾多的處分行為并不具合法性，因?yàn)檫`法建筑沒(méi)有官方記錄反而有更大操作空間，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序及消防安全環(huán)境造成影響，形成了巨大的法律漏洞。而通過(guò)制定法律法規(guī)對(duì)違法建筑賦予一定程度的所有權(quán)客體地位，就能避免這些利用漏洞的操作，更有助于經(jīng)濟(jì)秩序和消防安全環(huán)境的穩(wěn)定。

4.2 全方位改進(jìn)對(duì)違法建筑消防安全管控措施

4.2.1 完善違法建筑的登記制度

對(duì)違法建筑進(jìn)行排摸及登記，在登記中不僅要注明客觀存在的非法性及消防安全隱患情況，還要注明其違法的具體原因情況（是否是歷史特定時(shí)期建造的目的在于增進(jìn)公共利益、或政府在特定時(shí)期的權(quán)宜之計(jì)、或只是為了鉆空子謀取利益等）。完善違法建筑的登記制度有利于消防部門掌握違法建筑產(chǎn)生的宏觀和微觀狀況，從而有針對(duì)性地加強(qiáng)違法建筑消防安全管控工作，同時(shí)也有利于更好地開(kāi)展城鄉(xiāng)規(guī)劃。

4.2.2 加強(qiáng)對(duì)違法建筑建造人的法律法規(guī)及安全管理教育，加快違法建筑合法性推進(jìn)

消防部門聯(lián)合住建部門，通過(guò)對(duì)違法建筑建造人進(jìn)行法律法規(guī)及安全管理教育，使其設(shè)法補(bǔ)齊手續(xù)，對(duì)違法建筑進(jìn)行必要的整改，配齊配足消防設(shè)施器材，消除消防安全隱患，從而盡可能地通過(guò)行政審批，使違法建筑達(dá)到合法化。

4.2.3 加強(qiáng)對(duì)有侵害性違法建筑的行政執(zhí)法力度

消防及其他有關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)協(xié)力共管，加強(qiáng)有關(guān)違法建筑存在侵害他人權(quán)益或公共利益情形的執(zhí)法力度，對(duì)限期無(wú)法改正、嚴(yán)重侵害公共利益的違法建筑予以拆除，并追究負(fù)責(zé)人或建造人的責(zé)任。但是對(duì)于侵害性較小或無(wú)侵害性違法建筑，還是應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予區(qū)別對(duì)待，通過(guò)溝通協(xié)調(diào)的方式達(dá)到整治及管控目的。

4.2.4 政府有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)土地規(guī)劃及城市建設(shè)的科學(xué)性和合理性，加強(qiáng)獎(jiǎng)懲措施

政府有關(guān)部門應(yīng)合理規(guī)劃土地的使用，對(duì)公用的“預(yù)留地”應(yīng)公開(kāi)的交給相關(guān)有資質(zhì)有責(zé)任心的負(fù)責(zé)單位及人員監(jiān)管，為城市合理建造打造一個(gè)帶頭的作用。對(duì)于城中的舊房危房改造應(yīng)科學(xué)合理布置，循序漸進(jìn)，杜絕一刀切一棍子拍死的政策及方針。對(duì)于監(jiān)管表現(xiàn)較好人員給予獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于監(jiān)管不力乃至貪腐人員，應(yīng)對(duì)其實(shí)行有力度的懲罰措施。

4.2.5 大力宣傳，加強(qiáng)輿論氛圍

可以利用新聞、網(wǎng)絡(luò)、實(shí)地宣傳媒介等渠道，對(duì)于違章建筑、特別是侵害公共利益較嚴(yán)重的違章建筑整治工作，做到大力宣傳，積極營(yíng)造輿論氛圍。消防及各級(jí)有關(guān)部門將宣傳工作深入到社區(qū)、農(nóng)村、工廠企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院、工地等地，從源頭上杜絕違章建筑的產(chǎn)生，營(yíng)造全社會(huì)共同監(jiān)管督促的氛圍。但是還是要避免宣傳中將消防隱患危害大小均一刀切，刻意負(fù)面宣傳影響擴(kuò)大化的行為。

4.2.6 完善隱患舉報(bào)投訴制度

違章建筑的萌芽在不斷的增加，執(zhí)法部門無(wú)法第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)和掌握情況，這就需要人 民群眾的力量了。日常生活當(dāng)中，群眾往往存在“事不關(guān)己”、“多一事不如少一事”的思想，無(wú)形中增大了執(zhí)法部門的監(jiān)督執(zhí)法壓力。故完善隱患舉報(bào)投訴制度勢(shì)在必行。消防及各級(jí)執(zhí)法部門可通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)投訴的方式，增強(qiáng)群眾舉報(bào)投訴的積極性、主動(dòng)性，同時(shí)也通過(guò)對(duì)舉報(bào)投訴促進(jìn)隱患整治工作的正面宣傳，提高群眾對(duì)舉報(bào)投訴工作的理解和支持。

5 結(jié)語(yǔ)

法律是非黑即白的制度規(guī)定，容不下灰色空間的存在。對(duì)于灰色的空間，法律必須給予一種態(tài)度，即將其歸入白色，還是歸入黑色?；疑允腔业?，因?yàn)槠渲杏邪咨某煞?，既然有白色的成分，法律就首先?yīng)當(dāng)予以保護(hù)，然后通過(guò)評(píng)價(jià)其黑色成分的程度，在予以規(guī)制。違法建筑的消防安全管控工作在客觀現(xiàn)實(shí)中就是這種摻雜著黑白的灰色存在，從法制精神的角度說(shuō)，筆者認(rèn)為不僅應(yīng)對(duì)其做好必要的整治工作，還應(yīng)出于對(duì)其民事權(quán)利的尊重。如果對(duì)所有違法建筑都采取“一刀切”的處理方法，顯然是不合理的。只有針對(duì)不同建筑的具體情況區(qū)別對(duì)待，采取相應(yīng)的管控措施，寬嚴(yán)相濟(jì)，合理實(shí)施，才能充分保障建造人的合法利益，創(chuàng)造優(yōu)良的營(yíng)商環(huán)境及人文環(huán)境。

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