摘 要 電子證據(jù)由于其自身的獨(dú)特性，真實(shí)性審查一直是司法審判工作中的難點(diǎn)。由于我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)中，沒有明確規(guī)定電子證據(jù)真實(shí)性應(yīng)該如何鑒別、審查，我國(guó)各地的電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)也發(fā)展不均衡，使得法院在審查電子證據(jù)真實(shí)性時(shí)沒有統(tǒng)一的辨別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立電子證據(jù)真實(shí)性的推定標(biāo)準(zhǔn)、完善電子證據(jù)真實(shí)性的鑒定制度。

關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 電子數(shù)據(jù) 真實(shí)性

作者簡(jiǎn)介：宋潔婷，南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.279

一、電子證據(jù)概述

（一）電子證據(jù)的基本理論

1.電子證據(jù)的概念

在2012年《民事訴訟法》修改之前，我國(guó)證據(jù)法學(xué)界一直使用“電子證據(jù)”這一學(xué)術(shù)概念，2012年民訴法修改，“電子數(shù)據(jù)”正式成為證據(jù)種類之一，從此我國(guó)訴訟法領(lǐng)域正式進(jìn)入了一個(gè)新的證據(jù)時(shí)代。新的規(guī)則也意味著新的挑戰(zhàn)，例如：如何界定電子數(shù)據(jù)、如何鑒別電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、客觀性和關(guān)聯(lián)性以及當(dāng)事人如何保存、提交電子數(shù)據(jù)、法庭上如何展示電子數(shù)據(jù)等一系列難題。首要問(wèn)題便是厘清這一新興證據(jù)的內(nèi)涵及外延。

2015年，《民訴法解釋》第116條詳細(xì)界定了“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及外延，闡釋了電子數(shù)據(jù)的形式：例如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、聊天記錄等，劃分了電子數(shù)據(jù)和視聽資料的概念界線。但這并不意味著電子證據(jù)的概念消失了，學(xué)術(shù)界依然很多學(xué)者在使用“電子證據(jù)”這一非法定表述，北大法學(xué)教授劉品新教授在撰寫論文過(guò)程中就此問(wèn)題曾明確 ，“電子數(shù)據(jù)”是我們?cè)谥贫ㄏ嚓P(guān)法條時(shí)運(yùn)用到的詞語(yǔ)，其含義其實(shí)等同于在法學(xué)術(shù)語(yǔ)中采用的“電子證據(jù)”。因此筆者決定，在引用法條時(shí)采用原文“電子數(shù)據(jù)”的概念，在具體論述中采用學(xué)術(shù)“電子證據(jù)”的概念。

2.電子證據(jù)的特點(diǎn)

電子證據(jù)作為科技高速發(fā)展的時(shí)代結(jié)晶，我們只有好好把握住它的獨(dú)特性，才能在司法實(shí)踐中辨別其真?zhèn)?、參考其價(jià)值。通過(guò)歸納總結(jié)，筆者梳理出電子證據(jù)有別于傳統(tǒng)證據(jù)的顯著特征：

第一，高科技性和專業(yè)性。由于電子證據(jù)本質(zhì)上是無(wú)形的，在產(chǎn)生、傳輸、存儲(chǔ)等環(huán)節(jié)中，電子證據(jù)的載體都離不開具有科技性能的用以保存電磁信息的存儲(chǔ)介質(zhì)，如u盤、硬盤、手機(jī)、平板電腦等，存儲(chǔ)容量和傳播速度都遠(yuǎn)超于傳統(tǒng)證據(jù)，這也使得人們?cè)谌粘Ｉ钪性絹?lái)越喜愛保存電子證據(jù)而非留下傳統(tǒng)證據(jù)，民事審判中電子證據(jù)出現(xiàn)的比例也越來(lái)越高。但這同時(shí)也對(duì)民事司法工作帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，需要專業(yè)的設(shè)備、技術(shù)和人才完成對(duì)電子證據(jù)的收集、舉證、質(zhì)證等工作。

第二，脆弱性。在鑒別傳統(tǒng)證據(jù)比如書證過(guò)程中，由于其本身的載體性質(zhì)，一旦被人為改動(dòng)，如撕毀、篡改，是極易留下痕跡被司法工作人員察覺的，在一般的司法審判過(guò)程中，針對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)，也主要針對(duì)其是否為原件、筆跡鑒定這兩方面來(lái)鑒別其真?zhèn)?，因此傳統(tǒng)證據(jù)具有穩(wěn)定性。但是作為信息時(shí)代產(chǎn)物的電子證據(jù)，本身在很大程度上依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)，電子證據(jù)在傳播、保存時(shí)都會(huì)受到儲(chǔ)存介質(zhì)穩(wěn)定與否、是否受到病毒攻擊、數(shù)據(jù)是否被遠(yuǎn)程篡改等影響，而這些影響都很難同傳統(tǒng)證據(jù)這樣被簡(jiǎn)單發(fā)現(xiàn)。

第三，形式多樣性。電子證據(jù)本身是無(wú)形的，必須借由一定的電子介質(zhì)展現(xiàn)出來(lái)，才能被識(shí)別。因此其表現(xiàn)形式非常多樣，如截圖、多媒體、打印件。因此較傳統(tǒng)證據(jù)而言，電子證據(jù)可以用一種更加生動(dòng)活躍的方式向法庭及當(dāng)事人提供證據(jù)支持，更直觀地再現(xiàn)了案件的實(shí)際情況。

（二）我國(guó)電子證據(jù)的發(fā)展現(xiàn)狀

電子證據(jù)在近幾年出現(xiàn)的頻率和發(fā)揮的作用越來(lái)越大。根據(jù)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的搜索，以電子證據(jù)的形式之一的手機(jī)短信為例，裁判文書網(wǎng)上關(guān)于民事案件手機(jī)短信的案例共309639個(gè)，2012年以前，每年的相關(guān)案例不到500個(gè)，2012年以來(lái)相關(guān)數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出爆炸式增長(zhǎng)，2012年503件，2013年2132件，2014年8997件，2015年8686件，2016年16354件，2017年20221件，2018年18954件。這種比例式的增長(zhǎng)，不僅源于2012年民事訴訟法修改，將電子證據(jù)正式列入證據(jù)種類，也是社會(huì)生活科技化、數(shù)據(jù)化的必然結(jié)果。

總而言之，目前我國(guó)不僅學(xué)術(shù)界、司法界也急迫需要一個(gè)統(tǒng)一的電子證據(jù)相關(guān)法律，一個(gè)完善的電子證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，一個(gè)成熟的電子證據(jù)理論基礎(chǔ)。而如今在司法實(shí)踐中，對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)“三性”的分析與適用已基本趨向成熟，但是電子證據(jù)的“三性”，因?yàn)殡娮幼C據(jù)自身的獨(dú)特性和學(xué)術(shù)界、司法界的研究不成熟，證據(jù)資格尤其是真實(shí)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是處于模糊境界。

二、認(rèn)定電子證據(jù)真實(shí)性的難點(diǎn)分析

（一）來(lái)源、內(nèi)容是否真實(shí)的不確定

電子證據(jù)判斷真實(shí)性問(wèn)題主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，來(lái)源真實(shí)性。現(xiàn)代社會(huì)，人們普遍習(xí)慣使用微信、QQ等通訊工具交流，這解決了遠(yuǎn)距離的問(wèn)題，但卻同時(shí)引發(fā)了新的問(wèn)題，舉證責(zé)任人無(wú)法證明，電子證據(jù)相對(duì)方就是在通訊工具的另一端與你交談，并形成這些電子證據(jù)的當(dāng)事人，因此很難證明舉證的電子證據(jù)來(lái)源于對(duì)方。

第二，內(nèi)容真實(shí)性。從上述電子證據(jù)具有脆弱性這一特點(diǎn)就可知，電子證據(jù)不像原始證據(jù)那樣修改就被察覺，電子證據(jù)在產(chǎn)生、保存、傳播時(shí)，都會(huì)受到儲(chǔ)存介質(zhì)穩(wěn)定與否、是否受到病毒攻擊、數(shù)據(jù)是否被遠(yuǎn)程篡改、是否被刪除等的影響，而這些影響都使得電子證據(jù)的真實(shí)性難以得到保障。

（二）鑒定技術(shù)各地區(qū)發(fā)展不均

雖然從技術(shù)鑒定的角度分析，電子證據(jù)無(wú)論如何改動(dòng)，如刪除、篡改、被病毒攻擊，都可以通過(guò)技術(shù)手段識(shí)別，即通過(guò)技術(shù)鑒定就可以辨別出電子證據(jù)是否真實(shí)。但我國(guó)當(dāng)前并沒有完善、詳細(xì)的針對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)如何鑒定電子證據(jù)真實(shí)性的法律法規(guī)，有關(guān)規(guī)定僅有《電子郵件鑒定實(shí)施規(guī)范》和《數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)真實(shí)性鑒定規(guī)范》兩部，也僅僅針對(duì)的是電子郵件、數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)這兩塊內(nèi)容，并且技術(shù)規(guī)范中也只有原則性的規(guī)定，缺乏細(xì)致、具體、確定的鑒定規(guī)則、鑒定程序。且因?yàn)槿珖?guó)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、技術(shù)資源的不均衡，各地區(qū)的鑒定機(jī)構(gòu)水平也有很大差距。

三、認(rèn)定電子證據(jù)真實(shí)性的完善建議

（一）確立推定規(guī)則

縱觀世界各國(guó)，在鑒別電子證據(jù)真實(shí)性時(shí)，普遍適用了類似的推定規(guī)則，已慢慢形成為一種國(guó)際慣例。追溯其來(lái)源可知，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條是重要的模板之一，英聯(lián)邦的《2002年電子證據(jù)示范法（草案）》、加拿大愛德華王子島省《2001年電子證據(jù)法》和加拿大育空省《2002年電子證據(jù)法》都援引了該條。 該條內(nèi)容實(shí)質(zhì)包括三個(gè)推定：

1.“儲(chǔ)存介質(zhì)運(yùn)行正?！钡耐贫ㄒ?guī)則，即如果有證據(jù)顯示，提交的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或類似電子設(shè)備，在產(chǎn)生電子證據(jù)的關(guān)鍵時(shí)候都處于正常運(yùn)行，或曾經(jīng)有過(guò)非正常運(yùn)行狀態(tài)，但沒有其他證據(jù)可以證明，非正常運(yùn)行狀態(tài)影響改電子設(shè)備保存電子證據(jù)的完整性的，司法工作人員可以初步推定該電子證據(jù)是真實(shí)的。

2.“內(nèi)容由不利方當(dāng)事人提供”的推定規(guī)則，即如果有證據(jù)顯示，電子證據(jù)是由不利方當(dāng)事人記錄、儲(chǔ)存、保管或提供的，司法工作人員可以初步推定該電子證據(jù)是真實(shí)的。

3.“在正常交往中形成”的推定規(guī)則，即如果有證據(jù)顯示，電子證據(jù)不是由證據(jù)提交人形成，而是由非當(dāng)事人在正常一般性的交往中形成的，而且該電子證據(jù)在記錄、儲(chǔ)存時(shí)，記錄、儲(chǔ)存人并非受當(dāng)事人控制。

劉品新教授吸收國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的內(nèi)核，認(rèn)為我國(guó)還可以從基本國(guó)情出發(fā)，推行“具有安全保障的推定規(guī)則”，即“對(duì)于附加防偽保障措施的電子證據(jù)，司法人員通?？梢猿醪酱_認(rèn)其真實(shí)性”。這里所說(shuō)的防偽保障措施，是指對(duì)電子證據(jù)采取了電子簽名、數(shù)據(jù)固化、可信時(shí)間戳、檔案化管理等防篡改的保真方法。當(dāng)然，在上述情況下，均應(yīng)當(dāng)給予對(duì)方當(dāng)事人提出反駁證據(jù)的機(jī)會(huì)。 筆者認(rèn)為，我國(guó)可以借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，再加上劉品新教授的建議，擬定推行如下規(guī)則：“儲(chǔ)存介質(zhì)運(yùn)行正?！钡耐贫ㄒ?guī)則、“內(nèi)容由不利方當(dāng)事人提供”的推定規(guī)則、“在正常交往中形成”的推定規(guī)則、“具有防偽保真的”推定規(guī)則，并在以后第司法實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，充實(shí)內(nèi)容。

（二） 完善鑒定制度

由于電子證據(jù)本身具有的脆弱性，因此，在司法實(shí)踐中，司法工作人員并沒有辦法通過(guò)肉眼就辨別出電子證據(jù)是否真實(shí)，因此，在司法審判過(guò)程中必須借助定的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。然而讓人無(wú)法忽視的現(xiàn)實(shí)情況是，由于我國(guó)各個(gè)城市、區(qū)域的經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)發(fā)展的不平衡，各個(gè)城市、區(qū)域的司法鑒定機(jī)構(gòu)的水平也參差不齊，從而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)于電子證據(jù)審查結(jié)果的不同。

而正如上文所述，當(dāng)前，我國(guó)關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)如何鑒定電子證據(jù)真實(shí)性的法律法規(guī)，僅有《電子郵件鑒定實(shí)施規(guī)范》和《數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)真實(shí)性鑒定規(guī)范》兩部，其他涉及電子證據(jù)鑒定技術(shù)的規(guī)范，也只是在電子證據(jù)的鑒定范圍中包括了電子證據(jù)的真?zhèn)?，并未提及程序中如何鑒定、鑒定要求等內(nèi)容，這些缺乏細(xì)致、明確的鑒定要求的規(guī)范使得鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定電子證據(jù)的具體情況中，難免出現(xiàn)不統(tǒng)一的情況。

這種鑒定過(guò)程中的不統(tǒng)一、審查結(jié)果的不同勢(shì)必可能會(huì)導(dǎo)致各個(gè)城市、區(qū)域的司法系統(tǒng)中出現(xiàn)同案不同判、不同院不同判、甚至同院不同判的情況。

因此，筆者認(rèn)為，首先，我國(guó)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)更多關(guān)于電子證據(jù)鑒定技術(shù)規(guī)范，對(duì)于電子證據(jù)真實(shí)性鑒定這一方面不能僅有原則性的規(guī)定，應(yīng)增加更對(duì)詳細(xì)、具體、明確的規(guī)定，給各個(gè)城市、區(qū)域的鑒定機(jī)構(gòu)都有一個(gè)統(tǒng)一、具體的過(guò)程、操作規(guī)范。其次，對(duì)于鑒定技術(shù)落后、鑒定機(jī)構(gòu)極少的城市、區(qū)域應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)扶持，減少地區(qū)差異，實(shí)現(xiàn)各個(gè)城市、區(qū)域的鑒定人才的流動(dòng)、鑒定技術(shù)的共享，落實(shí)其電子證據(jù)鑒定技術(shù)的長(zhǎng)足發(fā)展，以此提高我國(guó)司法鑒定的權(quán)威性、保證法院在裁判過(guò)程中的統(tǒng)一和公平。

四、結(jié)語(yǔ)

本文考察了民事訴訟中電子證據(jù)的發(fā)展現(xiàn)狀，選取民事訴訟電子證據(jù)認(rèn)定較為復(fù)雜的真實(shí)性進(jìn)一步研究，在真實(shí)性認(rèn)定規(guī)則中提出須確立推定規(guī)則。同時(shí)，還應(yīng)配套相稱的保障措施，如提升鑒定機(jī)構(gòu)的能力、確立更加具體、細(xì)致、明確的鑒定規(guī)則。

注釋：

劉品新.電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性[J].法學(xué)研究，2016（6）.

麥永浩，孫國(guó)梓，許榕生，戴士劍主編.計(jì)算機(jī)取證與司法鑒定[M].北京：清華大學(xué)出版社，2009年版，第31頁(yè).

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