摘 要 信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)電商的快速發(fā)展，在利益的驅(qū)使下對(duì)于消費(fèi)者個(gè)人信息的竊取、倒賣和濫用，嚴(yán)重侵害了公民的基本人權(quán)，也在一定程度上對(duì)于消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全造成危害，因此對(duì)于個(gè)人信息安全的立法保護(hù)刻不容緩。本文在分析個(gè)人信息范圍界定和電商經(jīng)營者侵犯公民個(gè)人信息犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，針對(duì)目前電商快速發(fā)展背景下公民個(gè)人信息立法保護(hù)的現(xiàn)狀及問題，為當(dāng)前電商時(shí)代公民個(gè)人信息刑法保護(hù)提出合理化建議，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)于公民個(gè)人信息的良好保護(hù)，營造出一個(gè)良好、和諧的購物環(huán)境。

關(guān)鍵詞 電商經(jīng)營者 不當(dāng)宣傳 消費(fèi)者 個(gè)人信息 法律研究

作者簡介：韓哲賢，中國礦業(yè)大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.258

隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及信息技術(shù)的逐漸成熟，信息化的商業(yè)行為逐漸泛濫，很多的消費(fèi)者被電商經(jīng)營者一次又一次的電話、商業(yè)短信轟炸，其生活、工作都深受影響，可謂不勝其煩。正如國家360互聯(lián)網(wǎng)安全中心發(fā)布的《2014年中國手機(jī)安全狀況報(bào)告》所講在垃圾短信中近七成為廣告推銷，并且在違法類垃圾短信中，“代開發(fā)票”最多，“106”開頭號(hào)碼發(fā)送垃圾短信數(shù)量最多。因此，需要對(duì)于公民個(gè)人信息泄漏、出售、販賣等違法行為進(jìn)行預(yù)防、懲罰，加大對(duì)于公民個(gè)人信息的立法保護(hù)勢在必行。

一、個(gè)人信息范圍之界定

何為公民個(gè)人信息，至今在法律界仍無統(tǒng)一的概念和定性，并且就國內(nèi)來講也并能沒有專門的法律對(duì)于公民的個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，而在現(xiàn)實(shí)生活中由于我國國民法律素養(yǎng)相對(duì)于發(fā)達(dá)國家而言仍然較低，法律意識(shí)淡薄，對(duì)于個(gè)人信息的界定、理解和認(rèn)識(shí)也各有不同。從廣義上來講個(gè)人信息是指在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代以傳統(tǒng)媒體或者電子媒體為載體，以文字、圖片、表格、影像等形式存在的，可以識(shí)別個(gè)人身份的所有信息的總和。從狹義上來講個(gè)人信息僅指個(gè)人隱私的信息范圍，是指公民個(gè)人不愿意公開，不愿被其他人所了解的個(gè)人信息。

二、電商時(shí)代公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的現(xiàn)狀及問題

無論是淘寶、京東、拼多多、一號(hào)店、亞馬遜等購物網(wǎng)站，還是扇貝單詞、智行火車票、攜程網(wǎng)、宜人貸、今日頭條等各類APP都存在對(duì)于客戶個(gè)人信息的獲取等問題，眾多的手機(jī)APP不對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行授權(quán)就無法安裝和使用的情況比比皆是，不僅已經(jīng)成為用戶“吐槽”的常態(tài)，嚴(yán)重違反了《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定。電商經(jīng)營者面對(duì)商業(yè)競爭對(duì)于公民個(gè)人信息的違法行為主要表現(xiàn)在電商運(yùn)營者強(qiáng)制、過度收集個(gè)人信息，未經(jīng)消費(fèi)者同意、違反法律法規(guī)規(guī)定和雙方約定收集、使用個(gè)人信息，發(fā)生或可能發(fā)生信息泄露、丟失而未采取補(bǔ)救措施，非法出售、非法向他人提供個(gè)人信息等用戶關(guān)心的個(gè)人信息問題。據(jù)悉中國網(wǎng)民因垃圾信息、詐騙信息、個(gè)人信息泄露等遭受的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)915億元。只有我們自己在日常生活中多留一個(gè)心眼，同時(shí)國家加強(qiáng)信息泄露的法律建設(shè)，讓不法之徒無路可逃。當(dāng)然客觀上來看，在網(wǎng)絡(luò)電商快速發(fā)展的時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)的個(gè)人信息隱私保護(hù)也是一個(gè)很難平衡的問題，一方面信息泄露會(huì)造成隱私無法保護(hù)，另一方面如果不提供個(gè)人信息又無法精準(zhǔn)個(gè)性化互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，因此應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司手機(jī)的用戶數(shù)據(jù)的使用監(jiān)管。

隨著社會(huì)信息化進(jìn)程的深入，公民個(gè)人信息不僅關(guān)涉到公民的私權(quán)利保護(hù)，也關(guān)系到公私領(lǐng)域?qū)τ趥€(gè)人信息的利用，而對(duì)于公民個(gè)人信息的立法保護(hù)雖然自2017年3月全國人大代表邵志清在第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上提出議案，并將《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法（草案） 》提交以來，得到了法學(xué)界的重視，并在2018年9月十三屆全國人大常委會(huì)公布了《個(gè)人信息保護(hù)法》的立法規(guī)劃，但是時(shí)至今日并無正式出臺(tái)和執(zhí)行。就電商時(shí)代公民個(gè)人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀而言，主要由《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一到第四十五條、《中華人民共和國電子商務(wù)法》第二十五和第八十七條、《中華人民共和國刑法》第二百五十三條、《中華人民共和國民法總則》第一百一十條和第一百一十一條、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條等法律法規(guī)關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的條款進(jìn)行保護(hù)，但是法律條款過于分散、缺乏統(tǒng)一操作標(biāo)準(zhǔn)。

總體而言，針對(duì)電商經(jīng)營者以不當(dāng)宣傳手段侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息問題的法律現(xiàn)狀仍存在著眾多問題，具體如下：

（一）現(xiàn)行立法的相關(guān)規(guī)定不夠明確和全面

首先，對(duì)于“公民個(gè)人信息”的概念不明確。就目前所有的關(guān)于公民個(gè)人信息的法律保護(hù)領(lǐng)域而言，對(duì)于公民個(gè)人信息的范疇解釋尚物明確的規(guī)定，對(duì)于含有個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)描述的110部憲法法律，177部行政法規(guī)，7191部地方法規(guī)規(guī)章，940部部門規(guī)章及文件，112部司法解釋及文件關(guān)于個(gè)人信息的范疇和定義各有不同。比如2016年12月頒布的《中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）》 個(gè)人信息的范疇是指“快遞物流信息”、2017年4月頒布的《個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估方法（征求意見稿）》所指的個(gè)人信息是指“個(gè)人生物識(shí)別信息”。正是因?yàn)楦鞣煞ㄒ?guī)對(duì)于“公民個(gè)人信息”的概念不明確，名對(duì)各類違法行為也無法給予公民個(gè)人信息全方位的保護(hù)。

其次是關(guān)于客觀行為方式和主觀罪過的規(guī)定不全面。 在目前網(wǎng)絡(luò)電商快速發(fā)展的情況下，為了獲取會(huì)更多客源、掌握客戶的購物習(xí)慣、商品需求方向等，在經(jīng)濟(jì)的利益的驅(qū)使下，對(duì)于公民個(gè)人信息的獲取和販賣等違法方式也更為現(xiàn)代化、信息化和形式多樣化，并且很多信息還具有隱蔽性。比如在雙十一期間商家通過垃圾短信形式進(jìn)行的商業(yè)推廣活動(dòng)也達(dá)到了空前高峰，其中，77.5%的垃圾短信是從106開頭的商業(yè)服務(wù)號(hào)碼發(fā)出的，15.7%是從電信運(yùn)營商的客服號(hào)100讇追⒊觥M臣葡允荊縞唐教暗縞唐教ㄖ械牡昶毯蛻碳沂搶絳諾鬧饕⑺駝擼艙急？7.9%，商業(yè)垃圾短信的發(fā)送的隱蔽性，讓法律追溯變得極為困難。

（二） 法律適用中存在認(rèn)識(shí)偏差和過度犯罪化的情形

直到今日，我國各類法律尚無對(duì)于侵害公民個(gè)人信息的罪責(zé)提出過相應(yīng)的司法解釋，這使得在面對(duì)實(shí)際的違法行為的法律適用和量刑階段存在著一定的難度。比如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十五條規(guī)定“ 依法負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門及其工作人員，必須對(duì)在履行職責(zé)中知悉的個(gè)人信息、隱私和商業(yè)秘密嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供?！薄吨腥A人民共和國刑法》第二百五十三條“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”雖然都對(duì)個(gè)人信息的泄露、出售做出了明確規(guī)定，但是對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”則很難界定，具體的判定又無處可尋，造成了認(rèn)識(shí)偏差和過度犯罪化情況時(shí)常發(fā)生。

三、電商時(shí)代公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的建議

（一）建立完整的法律保護(hù)體系

盡管2015年的《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》的頒布明確規(guī)定了未經(jīng)用戶同意或者請(qǐng)求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息，并對(duì)短信息服務(wù)規(guī)范、商業(yè)短信息管理、用戶投訴和舉報(bào)等作出相應(yīng)規(guī)定，對(duì)于發(fā)送商業(yè)性推銷短信行為具有一定的震懾作用，但是其法律保護(hù)體系并不完善。對(duì)于我國關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律完善，首先要明確個(gè)人信息的定義和范疇，對(duì)于違法犯罪的主體、量刑細(xì)則、犯罪主體的人等要進(jìn)一步明確。其次，加強(qiáng)事先監(jiān)督以及對(duì)持有個(gè)人信息機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，對(duì)于電子商務(wù)的網(wǎng)站、APP客戶端以及公共機(jī)構(gòu)對(duì)于公眾個(gè)人信息的獲取和使用權(quán)力加以限制，同時(shí)在刑法領(lǐng)域上對(duì)于違法犯罪的電商經(jīng)營者的主體和負(fù)責(zé)人做出明確的懲處，從根源上杜絕商家為了經(jīng)濟(jì)利益而以不當(dāng)宣傳手段侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息。再次，商業(yè)性推銷短信發(fā)生的運(yùn)營商要對(duì)于短信內(nèi)容和推送行為負(fù)責(zé)，并對(duì)于公眾因?yàn)槎绦磐扑投斐傻膿p失負(fù)責(zé)，與不法商家一起承擔(dān)連帶責(zé)任， 并且借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，制定公民個(gè)人信息保護(hù)法。

（二）規(guī)范刑法適用

針對(duì)目前相關(guān)法律對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)中對(duì)于舉證困難、司法程序復(fù)雜、刑罰適用等具體的操作性問題，需要充分運(yùn)用刑法基本理論的出罪功能防止過度犯罪化，在刑法適用過程中充分運(yùn)用犯罪概念、犯罪構(gòu)成的法律規(guī)定，充分發(fā)揮法律功能防止過度犯罪化。另外，針對(duì)目前刑法對(duì)于電商經(jīng)營者以不當(dāng)宣傳手段侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息問題的刑罰過程中的法律適用難題出臺(tái)應(yīng)對(duì)措施。制定并完善相應(yīng)的司法解釋，加強(qiáng)法律的監(jiān)管和執(zhí)行，強(qiáng)化政策性預(yù)防措施，完善司法救濟(jì)，針對(duì)公眾個(gè)體在個(gè)人信息保護(hù)和法律訴訟中的弱勢和困難，鼓勵(lì)公益組織多為公眾提供公益訴訟進(jìn)行司法援助。

（三）樹立個(gè)人信息保護(hù)意識(shí)

對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)的法律法規(guī)的制定只是手段，對(duì)于公眾和商家的個(gè)人信息保護(hù)意識(shí)的樹立是個(gè)人信息保護(hù)的根本。比如2014年10月劉先生針對(duì)中國工商銀行股份有限公司上海市分行頻繁以手機(jī)短信的形式向劉先生發(fā)送商業(yè)信息，認(rèn)為被告使用銀行專用短號(hào)碼發(fā)送商業(yè)性信息屬濫用公眾對(duì)銀行專用短號(hào)碼的信任謀取商業(yè)利益，且經(jīng)原告通知被告且告知了違反的具體法律，被告仍置若罔聞，侵權(quán)情節(jié)惡劣，最終依據(jù)《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第七條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人未經(jīng)電子信息接受者同意或者請(qǐng)求，或者電子信息接受者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動(dòng)電話或者個(gè)人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息?！币怨ど蹄y行侵害原告?zhèn)€人信息受保護(hù)權(quán)利為由，將其訴至法院，要求其停止發(fā)送商業(yè)信息，賠禮道歉;賠償原告公證費(fèi)1000元，律師費(fèi)1萬元，損失5萬元。

四、結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)快速發(fā)展的社會(huì)，電商經(jīng)營者以不當(dāng)宣傳手段侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息的情況不斷涌現(xiàn)，關(guān)乎個(gè)人生命財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)穩(wěn)定的個(gè)人信息安全保護(hù)更是不容忽視。為了防止電商經(jīng)營者再以不當(dāng)宣傳手段侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息的違法行為的發(fā)生，需要盡快出臺(tái)《公民個(gè)人信息保護(hù)法》，進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)電商的商業(yè)行為，提升商家和公眾對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的意識(shí)，從而營造一個(gè)安全、法治、和諧的社會(huì)環(huán)境。

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