摘 要：PPP項目合同的法律屬性一直存在很大的爭議，理論界主要存在三種觀點，認為PPP項目合同屬于行政合同、民事合同和混合合同。理論界占主流觀點的是將PPP項目合同歸為行政合同，但通過分析2017年，國務院法制辦牽頭起草了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，得出的結(jié)論是這個被稱為PPP專屬立法的草案傾向于將PPP項目合同界定為民事合同，文章也贊同這樣的立法傾向。將PPP項目合同界定為民事合同會更有利于PPP的發(fā)展。

關鍵詞：PPP項目合同;行政合同;民事合同

一、PPP模式在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

根據(jù)全國PPP綜合信息平臺項目管理庫2018年報，相對于往年，項目落地率顯著上升，但民營企業(yè)在PPP項目中的參與率只有39.8%，而具有國資背景企業(yè)的參與率達到了53.8%，這樣的一個數(shù)據(jù)反映了在PPP模式發(fā)展的過程中，社會資本方的合作類型其實主要是具有國資背景的企業(yè)。雖然在我國，對于社會資本方范圍的界定并不只局限于民營企業(yè)，還涉及到國有企業(yè)以及外資企業(yè)等，但這樣一個大量的國有資本參與PPP項目的現(xiàn)狀不禁會讓我們反思，民營資本才應該是作為社會資本方參與PPP項目的主要構(gòu)成，只有這樣才談得上是真正的公私合作。從這樣的一個現(xiàn)狀來看，PPP模式的真正目的并未實現(xiàn)。而且真正值得我們思考的是為何會出現(xiàn)這樣的一種局面。主要的原因除了民營企業(yè)在資源及規(guī)模上與國有資本的差異外，最主要的原因應該是民營企業(yè)對這種合作模式下風險的擔憂。

二、我國PPP項目合同法律屬性存在的爭議

PPP項目合同法律屬性的爭議主要源于政府作為合同的一方主體，似乎不太符合傳統(tǒng)民事合同的特征，以及合同本身涉及大量的公共利益。有觀點認為PPP項目合同屬于行政合同，主要的理由是PPP模式存在的主要目的是政府方為了減輕在基礎設施建設和公共服務方面的財政壓力，鼓勵社會資本參與其中，所以PPP項目合同存在的主要目的還是為了實現(xiàn)公共利益。實踐中大量的PPP項目都需要經(jīng)過政府的前置性行政許可，在獲得特許經(jīng)營權(quán)后才能參與到這些涉及公有領域的建設中。但是，這樣的一種界定違背了PPP模式存在的目的，PPP模式主要在于政府方和社會資本方的合作，在這個過程中，雖然會有前面分析到的行政管理監(jiān)督等法律關系的出現(xiàn)，但應該看到的是，在PPP項目合同中，存在大量的民事法律關系，例如PPP項目的采購、建設施工合同的運營等。最重要的是需要行政許可的大多出現(xiàn)在特許經(jīng)營合同中，但PPP模式并不只有這一種，而且行政許可、行政審批等大量帶有行政色彩的行為大多只出現(xiàn)在PPP項目合同的某一個階段，其最主要的還是政府方和社會資本方的平等合作關系。另外一種觀點認為，PPP項目合同是混合合同，同時具有民事合同和行政合同的特征。因為其中不僅有政府方行使監(jiān)督管理職能，還有與社會資本方之間的平等權(quán)利義務關系。因此其同時具有公法和私法的屬性，應該同時受到行政法和民事法律規(guī)范的調(diào)整。

還有一種觀點認為PPP項目合同是民事合同，實踐中的情況是，在PPP項目合同簽訂之前，政府方會通過對社會資本方的規(guī)模、整體實力等進行考察，然后進行篩選。那在簽訂合同時，雙方就是平等的進行磋商，談判，在各自進行利益考量后在合同中對雙方的權(quán)利義務進行約定。所以這時的政府是以民事主體而非行政主體的身份出現(xiàn)在合同中，雙方的地位是平等的，不存在所謂的管理關系。PPP項目合同的內(nèi)容是雙方自由意志的體現(xiàn)，雙方在合同訂立的過程中可以自由選擇是否訂立合同，因此充分的體現(xiàn)了當事人的意思自治，有別于行政法律關系中一方處于管理的地位。政府是作為民事主體參與其中的，盡管政府會對某些行為進行適當?shù)母深A，但并不能否認社會資本方和政府之間在PPP項目合同中是平等的，而且PPP項目合同是合同雙方基于合意簽訂的，在這一過程中，雙方的權(quán)利與義務以合同約定為準，符合民事合同的標準。

三、PPP項目合同的法律屬性應該定性為民事合同

大多數(shù)的PPP項目合同是以特許經(jīng)營協(xié)議的形式出現(xiàn)的，因為很多情況下，私主體通過政府方的特許授權(quán)，才能夠獲得公共項目的建設、運營，收費的權(quán)利。 這樣看來，特許經(jīng)營形式的PPP項目合同好像更偏向于行政合同，但是，應該看到的是特許經(jīng)營是非常具有特色的，在這種模式下，政府方不僅是項目的發(fā)起者和監(jiān)管者，而且還是與社會資本方一樣平等參與社會經(jīng)濟活動的主體。特許經(jīng)營大致可以分為兩個階段，第一個階段需要完成立項審批等工作，具有強烈的行政屬性，第二個階段是合同的簽訂階段，本質(zhì)上雙方是平等的，具有民事法律關系的特征。當然，特許經(jīng)營協(xié)議作為PPP項目合同中運用最多的一種形式，《行政訴訟法》以及最高院的司法解釋規(guī)定政府特許經(jīng)營合同糾紛可提起行政訴訟，但并不能因此就認為PPP特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)為行政合同，因為其只是在程序法上作出的規(guī)定，不能等同于對PPP項目合同性質(zhì)的實體問題作出了界定。

我國并沒有正式的針對PPP模式的專項立法，對PPP進行調(diào)整的大多是一些政策性指導文件，且這些政策文件的很多規(guī)定意見相左，但在2017年，國務院法制辦牽頭起草了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，其被稱為PPP的專屬立法。PPP項目合同是PPP模式運行過程中十分重要的環(huán)節(jié)，直接關乎到整個PPP項目能否順利開展和實施。既然是關于PPP項目的專屬立法，肯定要對司法實踐中爭議最大的PPP項目合同的性質(zhì)作出界定?！禤PP條例》（征求意見稿）在第一條就確定了保護社會資本方合法利益的立法目的，這樣的立法目的反映了立法者承認了PPP項目合同的私法屬性，關注到PPP模式中不僅要重視公共利益的實現(xiàn)，同時也要保障社會資本方合法的利益需求，只有這樣才能促進社會資本參與公共基礎建設的積極性。在征求意見稿的第五條提到了“平等”，這相當于明確了PPP項目合同的民事合同性質(zhì)，另外，在第五章“爭議解決”中規(guī)定在PPP項目合同運營的過程中，如果發(fā)生爭議，可以選擇仲裁作為爭議解決的方式，這些都體現(xiàn)了立法已經(jīng)傾向于將PPP項目合同的法律屬性界定為民事合同。

四、PPP項目合同界定為民事合同的意義

不能否認的是，PPP模式中涉及到的行政因素的確很多，因此，制定一部有關PPP的專門立法十分艱難，但是PPP項目合同法律屬性的界定是可以實現(xiàn)的，并且這種界定刻不容緩。因為PPP項目合同法律屬性的界定直接影響到PPP項目合同的法律適用規(guī)則以及糾紛解決機制的選擇，而這些不同的選擇又會帶來不同的司法裁判結(jié)果，直接影響到權(quán)利人的實體權(quán)益。最主要的是，如果PPP項目合同被界定為行政合同，那么無異于表明PPP項目合同中政府方和社會資本方的不平等地位，發(fā)生糾紛只能通過行政裁決、行政復議、行政訴訟的方式解決。這樣的一種狀況不僅不利于社會資本方的保護，最主要的是會打擊社會資本參與PPP模式的積極性。反之，如果界定為民事合同，則政府方與社會資本方擁有平等的民事主體地位，發(fā)生糾紛后可用協(xié)商、民事訴訟或者總裁的方式解決。

在PPP模式中，主要有兩方當事人，一方是政府方，一方是社會資本方。政府在這一過程中最主要的功能是進行監(jiān)管，雖然PPP項目與公共利益關系密切，但參與到其中的社會資本最主要的目的還是為了追求利潤，不同的價值追求使得PPP模式在發(fā)展的過程中勢必會發(fā)生沖突。而在我國，長期受“官本位”思想的影響，面對和政府的合作，相當多的社會資本是持觀望態(tài)度的。在PPP模式推進的過程中，如何吸引更多的社會資本進入其中，最主要還是要給處在觀望中的社會資本吃下定心丸，這樣的定心丸就是讓社會資本方和政府之間的地位在這個過程中是平等的，一旦因為PPP項目合同的履行發(fā)生糾紛，社會資本方的合法權(quán)益能夠得到有力的保護。只有這樣，才能提高社會資本方參與PPP項目的積極性，最主要的是吸引更多的民營資本參與其中，以促進PPP模式更好的發(fā)展。

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基金項目：文章系甘肅政法學院研究生科研創(chuàng)新項目“縣級政府應用PPP模式存在的問題及對策研究——以貴州省黔西縣為例”的研究成果，項目編號：2018018。

作者簡介：張琪，甘肅政法學院2018級，碩士研究生，研究方向：民商法學。