黃湘

貧富分化日益加劇是當(dāng)今世界最嚴(yán)重的問題之一。2013年，法國經(jīng)濟學(xué)家皮凱蒂的《21世紀(jì)資本論》一書問世，其中心論點是，貧富差異的不斷擴大是資本主義的基本特征，除了從1930年到1975年的一段短暫的例外時期之外，資本主義社會的資本收益率始終超過收入增長率，財富主要是通過資本收益而不是勞動所得來積累，并且會向金字塔頂端的富有階層集中，從而導(dǎo)致貧富分化愈演愈烈。這個振聾發(fā)聵的觀點引起了全球知識界的廣泛關(guān)注。

然而，《21世紀(jì)資本論》只是基于經(jīng)濟史的海量數(shù)據(jù)，描述了一幅宏觀的歷史圖景，并未揭示資本收益率為何總是超過收入增長率的微觀機制。在思想史上對資本最強烈的批判來自馬克思，他在《資本論》中將資本定義為資本家占有并用作剝削手段的生產(chǎn)資料和貨幣，資本家通過剝削工人賺取剩余價值，從而導(dǎo)致資本增殖。

但是，馬克思所主張的“勞動價值論”和“剩余價值”更像是抽象的哲學(xué)概念，而非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟分析，把“剩余價值”作為存在“剝削”的依據(jù)，更是無從量化。在這個意義上，馬克思同樣只是從19世紀(jì)西歐（主要是英國）的社會現(xiàn)實出發(fā)，描述了一幅宏觀圖景，并未揭示資本如何在財富分配中始終占優(yōu)的微觀機制。

美國法學(xué)家皮斯特（Katharina Pistor）的《資本法碼：法律如何創(chuàng)造財富和不平等》（The Code of Capital： How the Law Creates Wealth and Inequality）一書，正是一部揭示上述微觀機制的開創(chuàng)之作，是繼皮凱蒂《21世紀(jì)資本論》之后又一部剖析資本主義與不平等的力作。

皮斯特首先對“資本”給出了新的定義。她指出，資本包括兩個方面的要素，一是資產(chǎn)，二是法律代碼。所謂資產(chǎn)可以是任何實物、技術(shù)、觀念或是索取主張，比如一塊土地、一種新藥物的發(fā)明思路、一串程序代碼，或是一份要求在未來收到報酬的約定，等等；在法律代碼的作用之下，任何資產(chǎn)都可以轉(zhuǎn)變成資本，為其持有者帶來財富回報。

把資產(chǎn)轉(zhuǎn)化成資本的法律工具，主要包含了合同法、財產(chǎn)法、擔(dān)保法、信托法、公司法和破產(chǎn)法等。這些法律雖然分屬不同方面，但其作用都在于把某些重要屬性賦予某些資產(chǎn)，并因此賦予資產(chǎn)所有者以特權(quán)。皮斯特將上述“重要屬性”歸結(jié)為以下四條：

一是優(yōu)先性（Priority），例如，當(dāng)一個債務(wù)人即將崩盤，所有債權(quán)人都急于收債時，法律規(guī)定哪一類債權(quán)人擁有索取債務(wù)的優(yōu)先權(quán)就非常重要了。根據(jù)法律規(guī)定，“有擔(dān)保債權(quán)人”（secured creditor）在債務(wù)人不履行債務(wù)時，有權(quán)從擔(dān)保財產(chǎn)中優(yōu)先獲得清償；即使債務(wù)人或第三人發(fā)生破產(chǎn)，也會享有優(yōu)先受償權(quán)。而與之相對的“無擔(dān)保債權(quán)人”（unsecured creditors）就只能排在“有擔(dān)保債權(quán)人”的后面。

二是持久性（Durability），它意味著將某項資產(chǎn)或資產(chǎn)池的優(yōu)先性予以延長，使其長期隔絕于其他人的要求。比如公司法規(guī)定，公司的直接債權(quán)人有權(quán)在該公司對貸款違約的情況下索取公司的資產(chǎn)，但是公司股東并不能索取該公司的資產(chǎn)，公司股東的債權(quán)人也不能。這項法律為公司資產(chǎn)設(shè)置了一個盾牌，股東掏空公司資產(chǎn)的行為將會受到法律追究。這種對于直接債權(quán)人權(quán)益的排他性保護，使得公司成為資本主義制度中最為持久的機構(gòu)。

又比如為富裕階層設(shè)置的家族信托，一旦設(shè)立之后，投入到信托計劃中的財產(chǎn)即具備獨立性，無論委托人離婚析產(chǎn)或是破產(chǎn)、死亡，家族信托計劃內(nèi)的財產(chǎn)都將獨立存在，從而成為財富保障和傳承的有效法律工具。

三是普遍性（universality），它意味著合同一旦生效，就會對當(dāng)事人以外的第三方產(chǎn)生相應(yīng)的法律拘束力，任何第三方都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利或是阻撓其履行合同義務(wù)。普遍性來自國家權(quán)力的介入。在沒有國家權(quán)力保障的情況下，簽署合同的雙方就只是在彼此之間做出約定，對第三方并沒有約束力。

四是可變性（Convertibility），它意味著可以方便地把對一項資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為對另一項資產(chǎn)的權(quán)利，這是資產(chǎn)能夠成為資本的一項關(guān)鍵屬性，尤其是對于金融業(yè)來說，比資產(chǎn)的持久性更為重要。一個典型例子就是資產(chǎn)證券化，亦即將缺乏流動性、但具有可預(yù)期收入的資產(chǎn)，通過在資本市場上發(fā)行證券的方式予以出售，以獲取融資，以最大化提高資產(chǎn)的流動性。以住房抵押貸款證券化為例，其償付給投資者的現(xiàn)金流，來自由住房抵押貸款組成的資產(chǎn)池所產(chǎn)生的本金和利息。

簡言之，上述四條屬性的前三條，意味著資產(chǎn)所有人確實可以排他地控制某項資產(chǎn)，而第四條則意味著資產(chǎn)所有人確實有能力將其資產(chǎn)變現(xiàn)。當(dāng)某些資產(chǎn)在法律代碼的作用下具備了上述四條屬性，就成為資本。導(dǎo)致一項資產(chǎn)成為資本的關(guān)鍵因素，在于它被編寫了怎樣的法律代碼。

以曾經(jīng)轟動全國的“陜西千億礦權(quán)案”為例，這是一場持續(xù)了13年的合同違約訴訟，事涉價值千億的礦權(quán)歸屬。2003年，凱奇萊公司與西安地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)院簽訂了《合作勘查合同書》。雙方約定，凱奇萊公司支付西勘院前期勘探費用1200萬元，后者同意前者擁有該普查項目勘查成果80%的權(quán)益。此后曠日持久的法律糾紛，焦點在于如何認(rèn)定合同所規(guī)定的“權(quán)益”的性質(zhì)。凱奇萊公司主張此乃探礦權(quán)，如果其主張得到法院認(rèn)定，意味著該公司可以得到近萬倍的回報，事實上這也是2006年陜西省高院的判決結(jié)果。

然而2017年12月最高法院的終審判決認(rèn)為，該合同應(yīng)為合作勘查合同，而非探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，原因是合同內(nèi)容主要圍繞雙方如何聯(lián)合勘查煤炭資源，約定合作方式、權(quán)益比例、勘查費用、成果處置等，未就探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓作出明確表述。凱奇萊公司試圖通過社會輿論和檢舉揭發(fā)來推翻這一判決，引起軒然大波。2019年，中央政法委牽頭的聯(lián)合調(diào)查組確認(rèn)了最高法院的終審判決。顯然，有關(guān)“探礦權(quán)”的法律編碼是礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)化為資本的關(guān)鍵。

眾所周知，亞當(dāng)·斯密將市場比作“看不見的手”，皮斯特則強調(diào)，市場經(jīng)濟的前提是需要對誰以及如何從資產(chǎn)中獲益有所約定，因此離不開“法律之 手”。

亞當(dāng)·斯密在《國富論》中認(rèn)為，商人和企業(yè)家都傾向于在本鄉(xiāng)本土經(jīng)營生意，因為熟悉當(dāng)?shù)氐母鞣N規(guī)則和風(fēng)俗。換言之，他所設(shè)想的市場是“嵌入”在社會的公序良俗之中的。皮斯特指出，亞當(dāng)·斯密所說的只是資本主義起步階段的市場。事實上，隨著關(guān)于資本的各種法律編碼日趨復(fù)雜，不同地區(qū)之間就會展開法律競爭，而資本必然會選擇對自己最有利的法律管轄區(qū)，從而造成市場與社會的“脫嵌”。

那么，為什么資本主義社會的資本收益率總是超過收入增長率呢？皮斯特的回答是：歸根結(jié)底，這是來自法律的安排，龐大而復(fù)雜的法律系統(tǒng)保證了資本所有者始終能夠索取更多的收益。

在很多學(xué)者筆下，發(fā)軔于西歐的資本主義體系被描述為對歐洲傳統(tǒng)封建社會的革命性的顛覆與斷裂，皮斯特則著重揭示了兩者的一脈相承之處。她指出，在中世紀(jì)的西歐封建社會，資產(chǎn)主要就是指地產(chǎn)，當(dāng)時的財產(chǎn)法旨在保護封建貴族可以從地產(chǎn)中獲得各種特權(quán)（privilege），而農(nóng)奴階層被排斥在相關(guān)權(quán)益之外。而隨著封建社會的解體，在政治和公法領(lǐng)域，人人享有平等權(quán)利（right）的觀念越來越普及，但是在和資產(chǎn)相關(guān)的私法領(lǐng)域，法律代碼卻是從封建社會的財產(chǎn)法衍生而來。幾個世紀(jì)以前將地產(chǎn)編寫成資本的法律代碼，現(xiàn)在仍被用來將債券、股票、觀念等編寫成資本。這樣一個系統(tǒng)性地對某類資產(chǎn)賦予排他性特權(quán)的法律秩序，必然會導(dǎo)致不平等的日益加劇，同時也剝奪了公民的民主權(quán)利。

那么，為什么幾個世紀(jì)以前將地產(chǎn)編寫成資本的法律代碼，能夠一直衍生，一直被用來對各種新形式的資產(chǎn)賦予排他性特權(quán)呢？

對此，馬克思主義的解釋是階級斗爭理論，亦即資本主義國家本質(zhì)上是資產(chǎn)階級統(tǒng)治其他階級的工具，必然保護資本特權(quán)。而在當(dāng)今西方學(xué)術(shù)界占據(jù)主流地位的理性選擇學(xué)派則拒絕階級概念，以個人作為出發(fā)點，認(rèn)為政治和經(jīng)濟的演進過程本質(zhì)上都是人與人之間的理性討價還價，所謂資本特權(quán)只是討價還價的后果，因為作為資本的資產(chǎn)相對于其他要素（比如勞動）更為稀缺，所以可以得到更高的要價。

皮斯特認(rèn)為，無論是馬克思主義對于階級身份的設(shè)定，還是理性選擇學(xué)派對理性討價還價的假定，都未能切中要點。法律代碼之所以能夠一直朝著有利于資本特權(quán)的方向發(fā)展，根本原因在于，一切成文法的條文都是不完全的，在具體的司法進程中有賴于律師的創(chuàng)造性闡釋。于是，每當(dāng)一種新的資產(chǎn)形式出現(xiàn)的時候，都會有律師將既有的法律代碼對其施以作用。皮斯特寫道：

“當(dāng)新的資產(chǎn)被法律編碼成為資本，或是已有的法律編碼實踐超出既定的邊界之時，每一個細(xì)小的步驟都被資產(chǎn)所有者和他們的律師—法律編碼專家—仔細(xì)討論過。他們刻意對其行動的社會意義視而不見，只求其所主張的權(quán)利能夠援引某一法律程序。這一程序的內(nèi)容和形式是分開的，他們所援引的不是它的實質(zhì)和目的，而只是其形式?！ㄟ^持續(xù)地挑戰(zhàn)一般法律規(guī)則的既定邊界，以及擴張法律編碼的權(quán)限使其適用于全新的資產(chǎn)類型，律師們將其委托人的各種資產(chǎn)都轉(zhuǎn)化成了資本。他們時或褻瀆法律的精神，但是在一個把自由等同于尊重主觀權(quán)利和私人自治的法律體系中，只要在形式上合規(guī)，常常就足夠了?！?/p>

例如，既然信托可以保障地產(chǎn)免受債權(quán)人的索償，何不將其推廣用于政府債券、公司股票、房屋抵押貸款資金池和房屋抵押貸款證券等形式的資產(chǎn)上呢？這個推廣過程在形式上似乎是無可挑剔的，在實質(zhì)上則是保護了資產(chǎn)所有者的收益，排斥了其他有關(guān)各方的權(quán)利和公共利益。一個金融龐氏騙局的策劃者也可以通過家族信托將騙來的錢“合法”地傳承給家人，而受騙上當(dāng)?shù)耐顿Y人卻血本無歸。

皮斯特還有一段一針見血的話：

“富豪階層常常心安理得地宣稱其財富來源于自己或是先輩的特殊技能、辛勞工作和克己獻身，他們的財富或許真的由此而來。但是如果沒有法律編碼，大多數(shù)這類財富只能短暫存在。長時段的財富積累需要額外的防御設(shè)施，唯有以國家強制力為后盾的法律方能提 供?！?/p>

資本需要國家法律的編碼與保護，但是資本并沒有祖國。在全球化時代，資本可以在全球漫游，尋找最稱心的法律管轄區(qū)，資本家也可以把威脅撤出資本作為談判籌碼。而絕大多數(shù)通過勞動所得維持生計的普通民眾并沒有隨意移民的自由，只能隨著本國的經(jīng)濟周期載浮載沉，繁榮時期攢下的一點積蓄，也往往很難轉(zhuǎn)化成資本并因此擁有法律提供的防御設(shè)施，一旦經(jīng)濟下行則日漸窘迫。全球化時代因此擴大了資本收益率和收入增長率的差距，加劇貧富分化。

那么，解決不平等問題的出路何在呢？皮斯特給出了改良主義的方案。既然導(dǎo)致資本優(yōu)勢的微觀機制在于法律編碼，那就“解鈴還須系鈴人”，要從法律的改良入手，對癥下藥。要通過民主政治對資本所有者之外的其他利益相關(guān)者賦權(quán)；要削弱資本相對于其他權(quán)利主張的特權(quán)；最關(guān)鍵的是，要讓對法律內(nèi)容的決定權(quán)掌握在作為民主憲政主權(quán)者的“人民”手中，而不是掌握在資產(chǎn)所有者及其雇傭的律師手中；要讓實質(zhì)正義和公共福祉凌駕于形式正義和法律編碼技術(shù)之上。