祝丹萍

作者單位：浙江中興會(huì)計(jì)師事務(wù)所

一、前言

我國(guó)現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》和司法解釋均未對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)作出明確系統(tǒng)的規(guī)定，立法的空白使關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)成為司法實(shí)踐的一大難題。盡管最高人民法院于2018年3月4日印發(fā)的《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2018〕53號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《紀(jì)要》”）規(guī)定了合并破產(chǎn)的適用原則、審查程序、管轄、法律后果、權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容，但根據(jù)2007年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種，除此之外，最高人民法院的其他各種文件均不得作為司法解釋使用，《紀(jì)要》并不具有法律效力，也不當(dāng)然具有執(zhí)行效力。在實(shí)踐中，各地法院對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的合并破產(chǎn)并無統(tǒng)一的辦案標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)立法和破產(chǎn)審判的嚴(yán)重脫節(jié)已成為當(dāng)前破產(chǎn)實(shí)踐的一對(duì)突出矛盾，制定和完善相關(guān)法律已成為當(dāng)務(wù)之急。本文通過浙江某集團(tuán)公司及其6家關(guān)聯(lián)企業(yè)的合并破產(chǎn)案，探討關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的一些法律問題，對(duì)合并破產(chǎn)法律制度的構(gòu)建和完善提出建議。

二、案件基本情況介紹

浙江某集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“集團(tuán)公司”）是一家集紡織面料生產(chǎn)、進(jìn)出口貿(mào)易、生物生態(tài)產(chǎn)業(yè)集群、房地產(chǎn)開發(fā)與建筑裝潢、園林景觀工程設(shè)計(jì)與施工、文化傳媒等多元化綜合經(jīng)營(yíng)的大型控股集團(tuán)公司，其控股的子公司達(dá)十多家，具有城市園林綠化企業(yè)壹級(jí)、市政公用工程施工總承包貳級(jí)等多種綠化、市政資質(zhì)，擁有職工700余人、專業(yè)技術(shù)人員80余人，系國(guó)家公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、中國(guó)人民解放軍總后勤部的服裝面料定點(diǎn)生產(chǎn)單位，國(guó)家“863”計(jì)劃科研項(xiàng)目及國(guó)家星火計(jì)劃科研項(xiàng)目承擔(dān)單位，曾為浙江省“五個(gè)一批”重點(diǎn)骨干企業(yè)、名牌產(chǎn)品企業(yè)，紹興縣工業(yè)企業(yè)50強(qiáng)、131行業(yè)龍頭企業(yè)，輝煌一時(shí)。

2014年受房地產(chǎn)行業(yè)周期性低谷及“擔(dān)保鏈”的影響，集團(tuán)公司資金流動(dòng)性不足，貸款周轉(zhuǎn)失靈，出現(xiàn)了嚴(yán)重的債務(wù)危機(jī)。2016年5月集團(tuán)公司及其下屬6家子公司分別向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。人民法院分別于2016年6月20日、2016年6月29日裁定受理其中1家子公司、集團(tuán)公司及另5家子公司的破產(chǎn)申請(qǐng)。

第一次債權(quán)人會(huì)議后，管理人查明集團(tuán)公司與6家子公司之間在經(jīng)營(yíng)決策、財(cái)產(chǎn)狀況、人員任職等方面存在高度混同，缺乏獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人格基礎(chǔ)，向法院申請(qǐng)對(duì)7家公司進(jìn)行合并破產(chǎn)，人民法院在充分論證的基礎(chǔ)上于2017年2月14日出具7公司合并破產(chǎn)清算的民事裁定書。

由于合并破產(chǎn)的7公司中有2家市政綠化公司擁有845畝品種齊全的苗木基地，具有多年的綠化市政施工經(jīng)驗(yàn)、資質(zhì)優(yōu)勢(shì)和品牌優(yōu)勢(shì)，其中1家在出現(xiàn)破產(chǎn)危機(jī)之前正在籌劃新三板上市，有良好的管理基礎(chǔ)，且在破產(chǎn)受理時(shí)2家綠化公司尚有數(shù)量眾多的掛靠及自營(yíng)工程，這些工程關(guān)系到農(nóng)民工的生計(jì)及地方社會(huì)穩(wěn)定，其中部分工程為杭州“G20”峰會(huì)的配套項(xiàng)目，這2家綠化公司在客觀上具有挽救的希望和必要性。2018年11月16日7公司向人民法院申請(qǐng)和解并提交了和解協(xié)議草案，法院審查后于2018年11月19日出具了7公司由清算轉(zhuǎn)入和解程序的民事裁定書。

2018年12月8日，7公司的第二次債權(quán)人會(huì)議表決通過和解協(xié)議草案。2018年12月26日，經(jīng)過法定期限后，無債權(quán)人及其他相關(guān)利益主體對(duì)已表決通過的和解協(xié)議草案提出撤銷申請(qǐng)（異議），法院根據(jù)債務(wù)人的申請(qǐng)裁定認(rèn)可了和解協(xié)議并終結(jié)和解程序。

三、實(shí)踐困境及建議

（一）關(guān)聯(lián)企業(yè)合并范圍

本案由管理人提出合并申請(qǐng)，并從經(jīng)營(yíng)決策、人員任職、內(nèi)部互保、財(cái)產(chǎn)混用等多個(gè)方面對(duì)7公司存在法人人格高度混同進(jìn)行了充分的舉證，將已是破產(chǎn)成員的企業(yè)納入合并范圍的事實(shí)清楚、證據(jù)充足。而實(shí)際上，債權(quán)人有理由懷疑屬同一集團(tuán)控制的其他非破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)必定也存在不同程度的法人人格混同的情形，也確實(shí)有債權(quán)人向管理人詢問其余幾家關(guān)聯(lián)企業(yè)與集團(tuán)公司的混同情況以及僅將7公司列為合并范圍的原因，由于沒有相關(guān)的法律指導(dǎo)債權(quán)人在此情況下如何行使他們的合理懷疑權(quán)，債權(quán)人的懷疑只能停留在詢問階段，并未影響本案最終的合并范圍。從原則上講，關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的范圍，可以包括集團(tuán)企業(yè)中所有存在法人人格高度混同的企業(yè)，即使該企業(yè)是非破產(chǎn)成員，本身不存在破產(chǎn)原因。也就是說，判斷應(yīng)否實(shí)質(zhì)合并的基礎(chǔ)是法人人格混同。但不論是債務(wù)人、債權(quán)人或是管理人提出的合并申請(qǐng)，各方出于自身利益的考慮，不可避免會(huì)存在合并破產(chǎn)范圍人為的選擇和規(guī)避，筆者認(rèn)為相關(guān)制度在明確關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)范圍的同時(shí)至少應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：

1.管理人的盡職義務(wù)。管理人接管債務(wù)人以后，應(yīng)調(diào)查所有債務(wù)人的關(guān)聯(lián)企業(yè)，對(duì)其是否存在法人人格混同作全面深入的了解，將調(diào)查結(jié)果作為管理人工作報(bào)告的一部分向法院匯報(bào)，并接受債務(wù)人會(huì)議的監(jiān)督。在由管理人申請(qǐng)合并破產(chǎn)的情況下，除需舉證納入合并范圍的企業(yè)存在法人人格混同外，還應(yīng)當(dāng)說明未將其他關(guān)聯(lián)企業(yè)納入合并范圍的理由，并附相應(yīng)的佐證材料；在由債務(wù)人或債權(quán)人申請(qǐng)合并破產(chǎn)的情況下，管理人需對(duì)債務(wù)人或債權(quán)人確定的合并范圍作進(jìn)一步的審查確認(rèn)，并提供確認(rèn)結(jié)果所依據(jù)的證明材料。

2.相關(guān)利益主體的權(quán)利救濟(jì)。關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)主要來源于公司法中的“刺破面紗”理論，商法學(xué)者朱慈蘊(yùn)（2007）認(rèn)為，公司法的人格獨(dú)立和股東的有限責(zé)任始終是公司法律制度的基石，具有不可動(dòng)搖的地位，而通過揭開公司面紗的適用，也僅僅是修復(fù)公司法人獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任之墻上的破損之洞，并不是要將這座堅(jiān)固的大廈摧毀，因此，絕不允許濫用這一規(guī)則。為防止權(quán)力的濫用，必須保障相關(guān)利益主體的救濟(jì)途徑。王欣新（2016）在《關(guān)聯(lián)企業(yè)的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)程序》一文中論述的當(dāng)事人的知情權(quán)與異議權(quán)更多的是針對(duì)“是否合并”，其實(shí)為防止合并范圍的人為組合對(duì)當(dāng)事人造成的影響，在合并范圍確定之際就應(yīng)該保證當(dāng)事人的異議權(quán)，因此當(dāng)事人的異議范圍不應(yīng)僅限于合并或者不合并，還應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對(duì)合并范圍提出不同的意見。

3.法院審查糾正功能。關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)必然會(huì)因?yàn)楦鞒蓡T企業(yè)債權(quán)清償率的改變而無法獲得全部債權(quán)人的同意，由于其對(duì)債權(quán)人影響重大，為了防止權(quán)力濫用，在法院依職權(quán)作出合并破產(chǎn)的裁定時(shí)，異議債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。但在大多數(shù)情況下，一般的債權(quán)人由于信息不對(duì)稱和專業(yè)知識(shí)的缺乏，并不具備提出異議的能力，因此即使無債權(quán)人提出異議，當(dāng)發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人確定的合并范圍存在不完整或任意擴(kuò)大的情形，法律應(yīng)當(dāng)明確法院具有主動(dòng)糾正的職責(zé)。法院應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)管理人提供包含所有關(guān)聯(lián)企業(yè)調(diào)查結(jié)果的工作報(bào)告，并據(jù)此審查申請(qǐng)人提出合并破產(chǎn)的理由和證據(jù)是否充分，必要時(shí)法院還可以委托獨(dú)立的第三方對(duì)債務(wù)人及關(guān)聯(lián)企業(yè)之間是否存法人人格混同提供專業(yè)的咨詢意見，確認(rèn)合并范圍需要糾正的，應(yīng)當(dāng)責(zé)成申請(qǐng)人重新提交申請(qǐng)。

（二）合并破產(chǎn)的決定

在關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格高度混同事實(shí)清楚、證據(jù)充足，合并破產(chǎn)符合公平、公正的立法精神時(shí)，最終的決定權(quán)由誰行使，債權(quán)人會(huì)議還是法院？目前，對(duì)于決定是否對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行合并破產(chǎn)，全國(guó)各地的主流做法是通過債權(quán)人會(huì)議或書面意見征詢函的形式先征得債權(quán)人的同意，再經(jīng)法院裁定，債權(quán)人的同意成為法院出具裁定的必備前提條件。

本案也是參照這一模式進(jìn)行操作的，先就合并破產(chǎn)事項(xiàng)向各債權(quán)人發(fā)出書面意見征詢函，在占債權(quán)人數(shù)和債權(quán)總額2/3以上的債權(quán)人表示同意的情況下，法院才出具7公司合并破產(chǎn)的裁定。在此期間，管理人對(duì)合并前后各企業(yè)清償率與整體清償率進(jìn)行了合理估算，并且很長(zhǎng)一段時(shí)間都在走訪債權(quán)人向其陳述如不進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并而對(duì)各企業(yè)資產(chǎn)、負(fù)債進(jìn)行法律調(diào)整的時(shí)間與費(fèi)用成本的預(yù)期和對(duì)清償率的影響等事實(shí)，因管理人主觀上想促成合并破產(chǎn)，客觀上又似乎在“誘導(dǎo)”和“游說”債權(quán)人同意合并，從債權(quán)人的角度看，管理人在某種程度上不恰當(dāng)?shù)爻洚?dāng)了“游說者”的角色。但若無法取得債權(quán)人的同意，在目前破產(chǎn)法的體系下，法院無依據(jù)作出合并破產(chǎn)裁定，所以管理人為追求公平、公正的償債結(jié)果，無奈充當(dāng)了一回“游說者”。因此，將債權(quán)人的同意作為法院出具合并裁定的必要條件會(huì)使得具備合并事實(shí)的破產(chǎn)案件因得不到債權(quán)人的同意而陷入僵局，最終因時(shí)間的耗損而影響債權(quán)人的利益。

基于上述實(shí)際情況，筆者認(rèn)為是否進(jìn)行關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的最終決定權(quán)應(yīng)該在法院，而不是債權(quán)人或債權(quán)人會(huì)議，若合并破產(chǎn)符合公平、公正原則，即便在極端情況下所有的債權(quán)人均不同意合并破產(chǎn)，法院仍可以依職權(quán)審查后出具合并破產(chǎn)裁定，這類似于法院對(duì)重整計(jì)劃的“強(qiáng)裁”制度，法律明確給法院一個(gè)強(qiáng)有力的“后盾”。

（三）合并的法律效果

關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的主要目在于節(jié)約成本、提高效力，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的公平清償，是一種實(shí)質(zhì)合并。所謂實(shí)質(zhì)合并，是將兩個(gè)或兩個(gè)以上法人人格混同的關(guān)聯(lián)企業(yè)視為一個(gè)單一企業(yè)，各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)因權(quán)利義務(wù)主體合一而消滅，相互之間的保證擔(dān)保關(guān)系也隨之消滅，集團(tuán)各關(guān)聯(lián)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)全部合并作為實(shí)質(zhì)合并后形成單一企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，各關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)人作為實(shí)質(zhì)合并后單一企業(yè)的債權(quán)人，在破產(chǎn)程序中按照統(tǒng)一的清償比例公平受償。實(shí)質(zhì)合并后產(chǎn)生的法律效果主要體現(xiàn)在對(duì)債務(wù)清償和法人主體資格的影響。

本案中人民法院裁定7公司合并破產(chǎn)后，管理人基于實(shí)質(zhì)合并規(guī)則對(duì)原分別申報(bào)的債權(quán)重新進(jìn)行審查，經(jīng)重新審查后的債權(quán)申報(bào)人數(shù)為90家，經(jīng)第二次債權(quán)人會(huì)議審查確認(rèn)債權(quán)78家，計(jì)16.01億元，臨時(shí)債權(quán)2家，計(jì)1588.27萬元，債權(quán)總額較7公司分別破產(chǎn)清算大幅度下降。在債權(quán)審核及清償方面本案未遇到實(shí)質(zhì)性的困難，但在合并后原法人主體資格的認(rèn)定上出現(xiàn)了困惑。

本案中因2家綠化公司在客觀上具有挽救的希望和必要性，在7公司已合并破產(chǎn)清算的前提下，單獨(dú)重生其中2個(gè)缺少理論和實(shí)踐基礎(chǔ)；而在其余5家無核心資產(chǎn)、無存續(xù)必要和希望的情況下“強(qiáng)行”對(duì)7公司整體進(jìn)行重整或和解又將造成各方資源的浪費(fèi)，影響審判效率，違背立法本意。恰逢方案論證期間，最高人民法院于2018年3月4日印發(fā)了《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》，對(duì)實(shí)質(zhì)合并審理后的企業(yè)成員存續(xù)的規(guī)定為：適用實(shí)質(zhì)合并規(guī)則進(jìn)行破產(chǎn)清算的，破產(chǎn)程序終結(jié)后各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員均應(yīng)予以注銷。適用實(shí)質(zhì)合并規(guī)則進(jìn)行和解或重整的，各關(guān)聯(lián)企業(yè)原則上應(yīng)當(dāng)合并為一個(gè)企業(yè)。根據(jù)和解協(xié)議或重整計(jì)劃，確有需要保持個(gè)別企業(yè)獨(dú)立的，應(yīng)當(dāng)依照企業(yè)分立的有關(guān)規(guī)則單獨(dú)處理。根據(jù)《紀(jì)要》的精神，債務(wù)人最終擬定了7公司整體和解的方案。雖然和解協(xié)議最終經(jīng)債權(quán)人會(huì)議表決通過了，但這并未解決“重整（和解）過度”的問題。

事實(shí)上對(duì)于合并后各法人主體資格的認(rèn)定，筆者更加認(rèn)同王欣新教授的觀點(diǎn)：對(duì)納入實(shí)質(zhì)合并范圍的多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)，并不要求必須實(shí)行同一性質(zhì)的破產(chǎn)程序，即全部企業(yè)統(tǒng)一進(jìn)行清算或者重整，可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)部分企業(yè)破產(chǎn)清算、部分企業(yè)重整挽救，但債務(wù)清償必須統(tǒng)一。實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)對(duì)各關(guān)聯(lián)企業(yè)因法人資格混同的人格消滅，在破產(chǎn)程序中不是真實(shí)消滅而是模擬消滅（當(dāng)然產(chǎn)生真實(shí)消滅的效果）。也就是說，對(duì)企業(yè)在破產(chǎn)程序外的法人主體資格沒有強(qiáng)制性、絕對(duì)化的影響，即實(shí)質(zhì)合并重整的多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)在重整成功后，各企業(yè)的法人資格可以只保留一個(gè)或部分或全部，不保留者則予以注銷。采用這種觀點(diǎn)，本案只對(duì)2個(gè)綠化公司進(jìn)行重整或者和解，其余5家進(jìn)行破產(chǎn)清算，能有效解決“和解過度”的問題。同時(shí)也能解決本案的另一個(gè)問題：股東資格確認(rèn)之訴。

本案中除集團(tuán)公司外的6家公司均存在由個(gè)人代集團(tuán)公司持股的情況，代持的個(gè)人大部分為本案的銀行債權(quán)提供了擔(dān)?；蛘哓?fù)有其他債務(wù)。在案件的審理過程中出現(xiàn)了代持股東因自身債務(wù)被起訴導(dǎo)致其股權(quán)被查封的情況，為確保后期重整或和解方案中有關(guān)原出資股權(quán)的順利變更，需要對(duì)代持的股權(quán)進(jìn)行保護(hù)，對(duì)此最快、最有效的途徑便是提起股東資格確認(rèn)之訴，確認(rèn)個(gè)人代持的股權(quán)實(shí)際為集團(tuán)所有。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)公司法＞若干問題的規(guī)定（三）（2014）修正》第21條規(guī)定：當(dāng)事人向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭(zhēng)議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。若將合并破產(chǎn)后的企業(yè)視為一個(gè)主體，本案股東資格確認(rèn)之訴的原、被告均為合并后的主體，且訴訟代表均為管理人，這顯然不符合訴訟法的邏輯，看似簡(jiǎn)單的確認(rèn)之訴連訴狀都無從下手。最終，本案是通過股權(quán)評(píng)估，由集團(tuán)公司和代持股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式在工商辦理了股權(quán)變更手續(xù)。這增加了股權(quán)未能快速變更而被查封的風(fēng)險(xiǎn)，并且額外支付了一筆評(píng)估費(fèi)用。此時(shí)，若有明確的法律依據(jù)支持“實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)對(duì)各關(guān)聯(lián)企業(yè)因法人資格混同的人格消滅，在破產(chǎn)程序中不是真實(shí)消滅而是模擬消滅（當(dāng)然產(chǎn)生真實(shí)消滅的效果）。也就是說，對(duì)企業(yè)在破產(chǎn)程序外的法人主體資格沒有強(qiáng)制性、絕對(duì)化的影響”這一觀點(diǎn)，問題將會(huì)迎刃而解，當(dāng)然還需解決原、被告訴訟代表均為管理人的問題，筆者也希望未來對(duì)合并破產(chǎn)的制度能細(xì)化這方面的規(guī)定。