肖 敏

天津四方君匯律師事務(wù)所，天津 300210

在建設(shè)工程糾紛中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“黑白合同”。建設(shè)施工領(lǐng)域中的“黑白合同”是指，建設(shè)單位與施工單位簽訂一份建設(shè)施工合同，用于在建設(shè)工程管理部門備案，雙方又私下簽訂另外一份未經(jīng)招投標(biāo)程序的建設(shè)施工合同，作為實(shí)際履行的依據(jù)。其中備案合同被稱為白合同，未在建設(shè)工程管理部門備案的合同則被稱為黑合同①。

針對(duì)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，最高人民法院出臺(tái)了兩部司法解釋，但這兩個(gè)司法解釋均只規(guī)定了以白合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，而未對(duì)黑合同的效力問(wèn)題作出規(guī)定。本文在將黑白合同類型化的基礎(chǔ)上，對(duì)黑白合同的效力問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

一、黑白合同的類型

鑒于司法實(shí)踐中黑白合同的情況紛繁復(fù)雜，為了準(zhǔn)確地分析黑白合同的效力，有必要對(duì)黑白合同予以分類，在此基礎(chǔ)上對(duì)黑白合同的效力進(jìn)行類型化分析。實(shí)踐中，黑白合同大致有以下幾種情形：

第一種情形為，建設(shè)工程是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人也依據(jù)嚴(yán)格的招投程序進(jìn)行了招投標(biāo)，并根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)另行簽訂了一份在工程質(zhì)量、工程價(jià)款、工程范圍、建設(shè)工期等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第二種情形為，當(dāng)事人存在串標(biāo)、圍標(biāo)等違反招標(biāo)投標(biāo)法的情形，當(dāng)事人根據(jù)違法的中標(biāo)文件簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)又簽訂了一份與白合同在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第三種情形為，建設(shè)工程是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人實(shí)際并沒有進(jìn)行招投標(biāo)，而是編造了中標(biāo)文件，再根據(jù)虛假的中標(biāo)文件簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)又簽訂了一份與白合同在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第四種情形為，建設(shè)工程不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但地方政府要求招投標(biāo)，當(dāng)事人依法進(jìn)行了招投標(biāo)，并據(jù)此簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)又簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第五種情形，建設(shè)工程不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但地方政府規(guī)定必須采用招投標(biāo)，當(dāng)事人沒有進(jìn)行招投標(biāo)，而為了應(yīng)付地方政府，編造了一份不反映當(dāng)事人真實(shí)意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第六種情形，建設(shè)工程不是招投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，地方政府也沒有規(guī)定必須采用招投標(biāo)，但當(dāng)事人依法進(jìn)行了招投標(biāo)，并據(jù)此簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第七種情形，建設(shè)工程不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，地方政府也沒有規(guī)定必須采用招投標(biāo)，當(dāng)事人事實(shí)上也沒有進(jìn)行招投標(biāo)，但雙方主動(dòng)簽訂了一份不反映當(dāng)事人真實(shí)意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

二、關(guān)于無(wú)效合同的類型化

(一)合同法及民法總則關(guān)于無(wú)效合同的規(guī)定

合同法第五十二條規(guī)定了五種合同無(wú)效的情形：違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的；損害社會(huì)公共利益的；惡意串通并損害國(guó)家、集體或第三人利益的；以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害國(guó)家利益的；以合法的形式掩蓋非法的目的的。

民法總則對(duì)于民事行為無(wú)效規(guī)定了四種情形，分別為：違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的②；違背公序良俗的③；惡意串通，損害他人合法權(quán)益的④；通謀虛偽表示的⑤。

與合同法第五十二條相比，民法總則少了“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”兩種情形，但增加了通謀的虛偽表示⑥，即雙方當(dāng)事人以虛假的意思表示所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，至于以虛假的意思表示所隱藏的民事法律行為的效力，則依照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

根據(jù)民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，民法典的合同編、物權(quán)編等各分編的編撰工作仍在進(jìn)行中⑦。待民法典施行后，合同法將不再保留。而在此之前，由于合同法“總則”的內(nèi)容實(shí)際上規(guī)定了本應(yīng)由民法總則規(guī)定的部分內(nèi)容，故合同法“總則”的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定⑧。據(jù)此，上述“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”(民法理論稱之為脫法行為)不再是合同無(wú)效的情形⑨，本文也不將此兩項(xiàng)情形作為考察黑白合同效力的依據(jù)，而將新增加的通謀的虛偽表示作為考察黑白合同效力的依據(jù)。

(二)招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)于中標(biāo)無(wú)效方面的規(guī)定

招標(biāo)投標(biāo)法第五章“法律責(zé)任”部分明確禁止投標(biāo)人與招標(biāo)人串標(biāo)、投標(biāo)人之間圍標(biāo)、行賄招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、騙標(biāo)、投標(biāo)人與招標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密、繞開評(píng)標(biāo)委員會(huì)選擇中標(biāo)人等情形，并明確規(guī)定因上述情形而中標(biāo)的中標(biāo)無(wú)效。顯而易見，這些規(guī)定屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》(簡(jiǎn)稱合同法司法解釋(二))第十四條所指的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定(違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定)，因上述違法情形而簽訂白合同也應(yīng)無(wú)效。

招標(biāo)投標(biāo)法也明確禁止通過(guò)化整為零等方式規(guī)避招投標(biāo)的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》(簡(jiǎn)稱建設(shè)工程施工合同司法解釋(一))第一條的規(guī)定，此類合同也應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定而認(rèn)定無(wú)效。

合同司法解釋(一)第四條將合同法第五十二條第(五)項(xiàng)中的法律、法規(guī)明確限定為“全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)”，故地方政府對(duì)于招投標(biāo)的要求不屬于依法必須招投標(biāo)的情形。

三、違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的行為的效力分析

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定，中標(biāo)人和招標(biāo)人不得另行訂立背離備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他合同。由于建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)第二十一條只是規(guī)定應(yīng)以白合同作為工程款的結(jié)算依據(jù)，并未規(guī)定黑合同無(wú)效，故對(duì)于黑合同的效力問(wèn)題，不無(wú)爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)第二十一條規(guī)定以白合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，等于宣布黑合同無(wú)效，否則，在黑白合同都有效的情況下，憑什么以白合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)呢？⑩另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，雙方在備案合同之外又另行訂立黑合同的行為違反了招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，不等于黑合同無(wú)效，招標(biāo)投標(biāo)法對(duì)于串標(biāo)、圍標(biāo)等違法行為明確規(guī)定中標(biāo)無(wú)效，但沒有規(guī)定違反上述第四十六條的合同無(wú)效，故該第四十六條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)為違反該第四十六條的合同必然無(wú)效。

本文贊同上述第一種觀點(diǎn)，上述第二種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的性質(zhì)，片面理解了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)涵與外延。

如果僅依靠行政機(jī)關(guān)對(duì)違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的行為進(jìn)行處罰，而不在私法上否定其效力，將難以遏制“黑白合同”的普遍現(xiàn)象。招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)范目的在于通過(guò)嚴(yán)格限制合同自由原則來(lái)實(shí)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)遵循公開、公平、公正及誠(chéng)實(shí)信用原則，認(rèn)定招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條系效力性強(qiáng)制性規(guī)定是符合該規(guī)范的目的的。

四、招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條是否僅約束依法必須招投標(biāo)的工程

五、黑白合同效力的類型化分析

在對(duì)與無(wú)效合同有關(guān)的法律進(jìn)行類型化分析的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行黑白合同效力的類型化分析就容易多了。

第一種情形就是建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)第二十一條所規(guī)定的情形，其中的白合同經(jīng)過(guò)了依法招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，其黑合同因?yàn)檫`反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定而無(wú)效。

第二種情形中的招投標(biāo)違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，中標(biāo)無(wú)效，故白合同無(wú)效，黑白合同一起構(gòu)成了當(dāng)事人惡意串通行為，既違反了招標(biāo)投標(biāo)法，也損害了其他投標(biāo)人的利益，故黑合同也應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

第三種情形中，雙方當(dāng)事人將必須招投標(biāo)的工程不進(jìn)行招投標(biāo)，規(guī)避招投標(biāo)，其簽訂黑白合同一起構(gòu)成雙方惡意串通的行為，既違反了招標(biāo)投標(biāo)法，也損害了其他投標(biāo)人的利益，故黑白合同均應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

第四種情形中，雖然工程不是依法必須招投標(biāo)的，地方政府的要求也不構(gòu)成必須招投標(biāo)的法定因素，但由于當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)，故可以適用第一種情形的分析，即白合同有效，黑合同無(wú)效。

第五種情形中，由于地方政府的要求不構(gòu)成必須招投標(biāo)的法定因素，而工程不是依法必須招投標(biāo)的，當(dāng)事人沒有選擇招投標(biāo)的行為并不違反法律規(guī)定。當(dāng)事人為滿足地方政府的要求，簽訂不反映自己真實(shí)意思的白合同屬于通謀的虛偽表示，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。至于黑合同，屬于以虛假的意思表示的白合同背后所隱藏的民事法律行為，如果沒有其他無(wú)效情形，應(yīng)認(rèn)定有效。

第六種情形中，在雙方已經(jīng)選擇招投標(biāo)的情況下，地方政府關(guān)于招投標(biāo)的要求可以不作為判斷黑白合同效力的因素，故此情形的分析同第四種情形的分析。

第七種情形中，雙方在簽訂了一份備案合同的基礎(chǔ)上，又簽訂一份黑合同用于履行，黑白合同均不違反法律規(guī)定，在沒有其他無(wú)效情形的情況下，都應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)合同自由變更的原則，以在后簽署的、實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

上述七種情形中，在黑白合同都無(wú)效的情況下，應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)第十一條的規(guī)定確定工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，即在數(shù)份建設(shè)工程施工合同都無(wú)效的情況下，倘若建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款，難以確定實(shí)際履行的合同的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算工程價(jià)款。

六、余論

雖然建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)第二條規(guī)定在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，承包人可以請(qǐng)求參照該合同約定支付工程價(jià)款，但不能因此認(rèn)為研究黑白合同的效力并無(wú)價(jià)值。

畢竟無(wú)效合同是國(guó)家對(duì)其作出的否定評(píng)價(jià)，無(wú)效合同的私法后果是恢復(fù)原狀、折價(jià)補(bǔ)償及賠償損失，公法后果則可能涉及行政處罰，乃至刑事責(zé)任。而有效合同的后果是繼續(xù)履行或承擔(dān)違約責(zé)任，且不涉及公法后果，與無(wú)效合同的法律后果迥然不同。

[注 釋]

①林文學(xué)，著.建設(shè)工程合同糾紛司法實(shí)務(wù)研究[M].法律出版社，2014：85-86.

②民法總則第一百五十三條第一款.

③民法總則第一百五十三條第二款.

④民法總則第一百五十四條.

⑤民法總則第一百四十六條.

⑥茆榮華，編著.<民法總則>司法適用與審判實(shí)務(wù)[M].法律出版社，2017：244-244.

⑦李適時(shí)，主編.中華人民共和國(guó)民法總則釋義[M].法律出版社，2017.4.

⑧劉貴祥.在全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議上的講話.

⑨李宇，著.民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注[M].法律出版社，2017：537.

⑩周澤.建設(shè)工程“黑白合同”法律問(wèn)題研究——兼對(duì)最高法院一條司法解釋的批評(píng)[J].中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(1).