周江洪

摘要：《民法典合同編》（草案）（二次審議稿）較之第一次審議稿，除了在體例結(jié)構、合同權利保護、格式條款、情勢變更等合同一般規(guī)定方面做了完善，對分則典型合同規(guī)則也作出了較多的修改，同時將保理納入典型予以規(guī)定。但從科學立法的視角來說，本次審議稿仍然有不少尚需改進的空間，可以再增加一些必要的債法基本制度及典型合同類型，同時完善現(xiàn)有草案規(guī)定。對于不符合社會經(jīng)濟和司法實踐發(fā)展的制度，有必要予以廢止。

關鍵詞：《民法典合同編》（草案）（二次審議稿） 債法基本制度 典型合同類型

《民法典合同編》（草案）（二次審議稿）自2019年1月4日至2019年2月3日公開征求意見。二次審議稿較之第一次審議稿，除了在體例結(jié)構、合同權利保護、格式條款、情勢變更等合同一般規(guī)定方面做了完善，對分則典型合同的規(guī)則也作出了較多的修改，同時將保理納入典型予以規(guī)定?？傮w上來說，二次審議稿較之一審稿，無論是在學說的吸收還是司法實踐的反映方面，都有了很大的提升，存在不少亮點和進步。但從科學立法的視角來說，無論是中國民法學理論的進步還是司法實踐的發(fā)展，都對合同編的立法提出了更高的要求。筆者認為，本次審議稿仍然有不少尚需改進的空間，可以再增加一些必要的債法基本制度及典型合同類型，同時完善現(xiàn)有草案規(guī)定。對于不符合社會經(jīng)濟和司法實踐發(fā)展的制度，也有必要予以廢止。結(jié)合這一考慮，筆者按照章節(jié)順序，就該審議稿提出以下具體修改建議，并附簡要理由。紕漏錯誤之處難免，敬請各位不吝賜教。

一、關于通則編的若干建議

（一）關于第一章“一般規(guī)定”的修改建議

1.刪去第254條。

簡要理由：一是該規(guī)定是否存在并不影響本編適用于合同產(chǎn)生的民事關系。二是本編規(guī)定的內(nèi)容，并不限于合同產(chǎn)生的民事關系。如第三分編的準合同以及第259條的規(guī)定明確非因合同產(chǎn)生的債權債務關系，都要適用本編及本編通則的規(guī)定。故建議刪去該條，以免在將來的法律適用上形成障礙。

2.建議修改第255條中關于合同的定義，增加“確認”，以便為“和解合同”等適用合同編奠定基礎。建議將第1款修改為“本編所稱合同是民事主體之間設立、變更、終止、確認民事法律關系的協(xié)議?！?/p>

簡要理由：合意對于法律關系除了具有創(chuàng)設、變更或終止的效果外，也可能是一種對有爭議的法律關系的確認，如和解。

3.建議斟酌第256條第2款規(guī)定的但書。

簡要理由：第256條規(guī)定了合同的相對性，明確合同相對性的突破需法定，且要求是“法律”。當然，合同編草案第313條規(guī)定了“當事人約定”的“為第三人利益合同”，得以部分消解合同相對性的過于剛性問題，但對于附保護第三人作用契約等等，可能仍然會存在一些問題。合同相對性是原則，但是否需要法定才得以突破，可以再仔細斟酌。

4.建議修改第258條關于無名合同法律適用的規(guī)定，改為“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，可以參照適用本編典型合同或者其他法律最相類似合同的規(guī)定”。

簡要理由：（1）本編第254條已規(guī)定本編調(diào)整合同法律關系，故無名合同適用本編沒有任何問題，無需就本編通則是否適用作出特別規(guī)定。即使未作規(guī)定，本編通則部分適用于無名合同，也是當然之理。（2）無名合同的法律適用問題，究竟是優(yōu)先適用通則編的規(guī)定，還是首先應參照分則最相類似合同的規(guī)定，筆者認為應優(yōu)先適用最相類似的分則。如醫(yī)療服務合同違約時的損害賠償，并不適用通則中的無過錯要件，而應首先參照適用規(guī)定過錯責任原則的委托合同。第258條的規(guī)定，容易引起法律適用的混亂。

5.建議修改第259條的規(guī)定，改為“非因合同產(chǎn)生的債權債務關系，可以適用本編通則的有關規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！?/p>

簡要理由：二審稿原規(guī)定在處理侵權與違約競合情形的損害賠償時，容易被誤解為排除了本編通則適用的可能性，可能會發(fā)生有違民法基本原理、且不妥當之結(jié)果。若依二審稿之規(guī)定，賓館安全保障義務違反、學校教育服務合同的義務違反以及其他一些合同義務違反所導致的人身損害賠償責任，由于侵權責任編有規(guī)定，進而只能適用侵權之規(guī)定。如此一來，侵權被當作是合同之特別規(guī)定，有違民法基本原理。與民法總則第186條規(guī)定的違約侵權競合的規(guī)定相沖突。同樣地，在締約過失責任與其他債的發(fā)生競合時，如不正當使用訂立合同過程中獲悉的商業(yè)秘密，第293條有規(guī)定，同樣也可能適用侵權責任法、也可能適用不當?shù)美糠值囊?guī)定，此時若都依二審稿之規(guī)定，明顯排除了通則編的適用，存在問題。

（二）關于第二章“合同的訂立”的修改建議

6.建議修改第260條，改為：“合同可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式?！?/p>

簡要理由：合同法原規(guī)定及二審稿規(guī)定的“當事人訂立合同，可以采用……形式”，不僅該條規(guī)定的“形式”與合同編第262條規(guī)定的“方式”之間如何界定會有所歧義，而且因強調(diào)的是“訂立合同”，容易被誤解為訂立合同中的“要約”“承諾”等意思表示可以采用書面等形式。但通常來說，要式合同所要求的是意思表示合致后的“合同”本身的形式，故作上述修改。

7.建議刪去第261條第2款規(guī)定。

簡要理由：沒有必要規(guī)定。當事人以什么作為合同訂立的參考，沒有必要規(guī)定。若真要對各類示范文本作出規(guī)定，不如直接明確依示范文本訂立合同時的規(guī)則是否得以參照格式條款的規(guī)制等。

8.建議修改第264條規(guī)定的要約邀請的定義，改為“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示”。

簡要理由：要約邀請并非意思表示。

9.建議將第268條規(guī)定的“作出承諾”修改為“發(fā)出承諾”。

簡要理由：依本編第271條的規(guī)定，“承諾應當以通知的方式作出”，表明“作出承諾”應當為“通知”，但就第268條要約撤銷中規(guī)定的“作出承諾之前”究竟為“發(fā)出通知之前”還是“通知到達之前”，不甚明確。合同法原來規(guī)定用的是“發(fā)出承諾通知之前”，較之二審稿更為明確，且也準確。同時規(guī)定，“承諾可以通過行為作出的，撤銷要約的意思表示應當在受要約人作出承諾之前為受要約人所知道或者到達受要約人?！?/p>

10.關于要約的失效，增加一款規(guī)定，“要約生效后，要約人或受要約人的死亡、喪失行為能力或終止的，不妨礙要約的效力，但要約人明確表示要約人發(fā)生上述情形要約失效的、或者受要約人在發(fā)出承諾通知前知道或應當知道要約人發(fā)生上述情形的除外?！?/p>

簡要理由：學理和實踐中都存在類似情況，應對予以明確。

11.修改第272條規(guī)定的對話方式要約的即時承諾問題，修改為“要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外”。

簡要理由：例如，要約人電話要約，未規(guī)定承諾期限，但受要約人表示“我考慮一下，兩天后給回復”，要約人若同意，此時并沒有必要即時承諾。這也符合第273條規(guī)定的以電話等快速通訊方式作出要約的，仍然有承諾期限計算問題的立法宗旨。

12.建議將第284條規(guī)定的“經(jīng)常居住地”修改為“住所地”。

簡要理由：應當與民法總則保持一致，自然人有經(jīng)常居住地，而法人沒有經(jīng)常居住地的說法，只有住所地。這樣也可以避免民法總則中的“主要辦事機構所在地”和“主營業(yè)地”的解釋問題（參見《民法總則》第63條）。

13.建議在第288條之后增加一條關于格式條款單方變更的規(guī)定。建議參考修改后的日本民法典第548條之4條。

簡要理由：在保險業(yè)、銀行業(yè)以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等行業(yè)領域，格式條款的單方更新時常發(fā)生，如何認定此部分更新是否納入合同以及是否有效，僅依據(jù)第288條無法有效得出。有實踐需要。

14.建議在第291條增加懸賞廣告的撤回、懸賞廣告的失效、多人完成懸賞行為時的處理。

簡要理由：實踐中關于懸賞廣告存在上述爭議，同時各國立法中也多有規(guī)定。

15.建議在第292條締約過失責任規(guī)定第（三）項增加一個兜底條款，即“違反其他先合同義務”的規(guī)定。

簡要理由：違反先合同義務的行為，與違反誠信原則的其他行為之間，可能會有不同。如第286條規(guī)定的強制締約義務違反的問題，會涉及到責任承擔問題，若能在締約過失責任方面增加“先合同義務違反”的類型，可以部分解決第286條沒有相應的法律效果的規(guī)定而引起的法律適用問題。

（三）關于第三章的修改建議

16.第295條規(guī)定的無權代理的追認問題，應當增加但書規(guī)定，“但是，被代理人為無行為能力或限制行為能力的自然人時，依民法總則第144條與第145條的規(guī)定”。（另一方案：不修改。理由是合同被追認以后仍然存在合同是否有效的判斷，此時當然援引民法總則的規(guī)定）

17.建議第298條回到一審稿的規(guī)定，增加“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外”。

簡要理由：涉及自甘冒險、必要的人身侵害（醫(yī)療服務中的手術）以及競技體育等各種活動，故建議類型化處理。

18.建議刪去第299條之一的規(guī)定。

簡要理由：本編沒有規(guī)定的，即使沒有二審稿該條規(guī)定，總則編當然適用，否則民法典變成民事法規(guī)匯編。

（四）關于第四章的修改建議

19.建議刪去第300條第3款規(guī)定的環(huán)境正義規(guī)定。

簡要理由：從環(huán)境正義的民法原則而言，有其意義，但就立法的科學性而言，沒有必要。（1）損害生態(tài)環(huán)境的問題，侵權責任法有專門規(guī)定;浪費資源的問題，就合同當事人而言，主要是涉及到合同當事人的不真正義務問題，就履行過程中增加的費用或未采取必要措施防止損失發(fā)生或擴大不得要求對方賠償?shù)膯栴}，合同編就此有專門規(guī)定，也無需規(guī)定。（2）環(huán)境正義問題，更多地體現(xiàn)在物權的社會義務上，可以在物權編予以規(guī)定;民法總則第9條對此已有規(guī)定，在合同編無需重復規(guī)定;（3）依本編第256條規(guī)定，合同具有相對性，合同當事人若違反第300條第3款之義務，僅約束合同當事人，此時對方當事人有何種請求權，并不明確;若要規(guī)定合同當事人對第三人或?qū)Νh(huán)境、對社會的義務，可以在別處專門規(guī)定合同的社會責任或合同的附第三人保護作用契約問題，單獨就環(huán)境正義作規(guī)定，并不合適。

20.關于第301條、第302條規(guī)定的合同補充解釋、合同漏洞填補，建議明確任意性規(guī)定、特別是本編第二分編規(guī)定的各類合同的任意性規(guī)定的定位，建議在第301條增加一款，即“依照前款規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)該合同性質(zhì)，適用或參照適用本編第二分編的規(guī)定確定合同內(nèi)容?！?/p>

簡要理由：合同分則編中的任意性規(guī)定與總則部分的補充解釋或漏洞填補之間的關系，是理論和實踐中爭議的焦點之一。是任意性規(guī)定優(yōu)先，還是補充解釋優(yōu)先，孰先孰后，均有爭議。建議予以明確。

21.關于第303條規(guī)定，應當刪去“電子”兩字，同時考慮該條規(guī)定的目的意義，建議與買賣合同的風險負擔規(guī)則聯(lián)動考慮作適當修改。

簡要理由：（1）不管是電子合同還是傳統(tǒng)的書面合同，都有可能通過快遞等方式運輸，也都有可能是在線交付標的;故，建議刪去“電子”;（2）該條規(guī)定的“……時間為交付時間”，意義不明，究竟是當事人合同的“履行期限”問題，還是說當事人履行合同時的交付時間的認定問題。從整體解釋上言，該條試圖規(guī)定當事人實際交付時間的認定問題，是否違反合同約定的履行期限問題，則是后續(xù)的認定問題。但如此一來，買賣合同編規(guī)定的風險負擔規(guī)則，特別是貨物需要運輸?shù)娘L險負擔問題，有可能因此會發(fā)生沖突，建議慎重考慮。

22.建議斟酌第305條規(guī)定的他國貨幣問題，應結(jié)合我國的金融貨幣政策斟酌其規(guī)定。

簡要理由：該條規(guī)定當事人可以約定以何種貨幣履行，但該規(guī)定與《人民銀行法》第16條的規(guī)定之間，需要一定的解釋。依第16條規(guī)定，我國法定貨幣是人民幣。以人民幣支付中國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務，任何單位和個人不得拒收。故，我國法定貨幣具有貨幣主權問題。就比較法而言，日本法在本次修改前強調(diào)的是貨幣主權，即使當事人約定以他國貨幣清償，也得以用日本法定貨幣履行;修改后的日本民法第403條，則參考PECL的規(guī)則，排除了該項規(guī)定，當事人的約定優(yōu)先。德國民法第244條對于歐元支付與當事人約定之間的關系也作出了規(guī)定。從貨幣政策和貨幣管制角度言，在我國境內(nèi)從事的交易而言，涉及我國貨幣主權問題，是有限放開還是嚴格管制進而強化人民幣的優(yōu)先地位問題，涉及政策的選擇，建議結(jié)合我國金融貨幣政策的定位作出慎重考慮。

23.建議在第306～307條的基礎上增加選擇之債中的第三人選擇和行使選擇權的溯及效力。

簡要理由：本編就選擇之債作出規(guī)定，彌補了合同法等現(xiàn)行法的漏洞，值得肯定，但可以進一步完善。（1）選擇權，因當事人約定等，也可能由第三人選擇的情形，于此情形，第三人行使選擇權應當及時通知債權人或債務人;若第三人不能選擇或者不具備選擇的意思時，選擇權轉(zhuǎn)移至債務人。（2）選擇權行使的效力，第307條規(guī)定了“債務標的確定”的效力，其效力發(fā)生期為“通知到達對方時”，并未規(guī)定選擇權行使的溯及力。德國民法（第263條）與日本民法（第411條）均規(guī)定了溯及效力，日本民法同時規(guī)定有害第三人利益時除外。

24.建議修改第310條規(guī)定的連帶債務人之一的追償權發(fā)生要件，不以“超過自己份額”為要件，改為“履行或部分履行了債務的連帶債務人，有權向其他連帶債務人追償，……”。

簡要理由：不以超過份額為限，不僅繼承了民法通則的基本做法，同時也有利于促進債權的實現(xiàn)、有利于誠信社會的構建。

25.建議在第311條中增加連帶債務的相對效力原則、債的更新的涉他效力以及免除全部債務的規(guī)定。即，增加第5款和第6款，“債權人與部分連帶債務人就債務達成消滅原債務的更新的，其他債務人對債權人的債務義務一并消滅;該債務人可以依照前條規(guī)定向其他債務人追償?！薄熬筒糠诌B帶債務人發(fā)生的事項，除本條規(guī)定以外，對其他債務人不產(chǎn)生效力。但是，法律另有規(guī)定、或者債權人與其他連帶債務人之間有其他不同意思表示的除外。”

簡要理由：連帶之債的相對效力原則，是比較法上的通行規(guī)則，與連帶債務中債的個數(shù)的復數(shù)性原則也一致，建議增加，以明確相關規(guī)則。

26.建議增加連帶債務人之一是否得以援引其他連帶債務人的抗辯事由的規(guī)定。“連帶債務人可以主張其他債務人對債權人的抗辯，但抵銷權、時效屆滿以及專屬于其他債務人的抗辯除外?！?/p>

簡要理由：抗辯權的援引問題，與本編第311條規(guī)定的涉他效力問題，屬于不同層面的制度，當另外作出規(guī)定。當然，關于抵銷權的援引問題，另外一種可能的方案是，抵銷雖然不能作為其他債務人直接援用的抗辯事由，但是畢竟也會涉及債務人之一無清償能力時的風險承擔，是否考慮新日本民法第439條第2款的規(guī)定，在連帶債務人未援用抵銷時，賦予其他連帶債務人在其應負擔部分之限度內(nèi)有向債權人拒絕履行債務的權利。

27.建議修改第312條第3款關于連帶債權涉他效力的規(guī)定，刪去參照連帶債務有關規(guī)定的準用規(guī)則，對連帶債權的涉他效力專門作出規(guī)定。

簡要理由：關于第3款連帶債權和連帶債務產(chǎn)生絕對效力和相對效力的情形并不完全相同，不能參照。尤其是在混同、債權人遲延等問題，不應參照連帶債務的規(guī)則。

28.建議修改第314條之一條規(guī)定的第三人清償?shù)囊?，增加“不違反債務人之意思”。

簡要理由：違反債務人意思之清償，可能會構成不當?shù)美颠€的問題，若此時仍然發(fā)生第314條第2款規(guī)定的法定債權讓與，可能會有問題。因此，第三人清償?shù)膯栴}，應當與無因管理、不當?shù)美戎贫认鄥f(xié)調(diào)。

（五）關于第五章的修改建議

筆者曾對草案一審稿債權人代位權提出過修改建議。目前二審稿中，“到期債權”要件、相對人得以對債權人行使其對債務人的抗辯等都得到明確。但從債的保全的一般原理出發(fā)，以下幾點仍然有待完善。

29.建議依所代位的權利類型明確代位權行使的不同效果，或者刪去第326條的規(guī)定，留待今后的法解釋學去解決代位權行使的效果問題。

簡要理由：代位權的行使對象，如同草案第324條一樣擴張到“債務人的權利”，“直接歸屬模式”是否合理，有必要重新考慮。原因在于，“債務人的權利”，意指債務人對第三人（相對人）的權利，既可能包括債權請求權，也可能包括物權請求權，甚至包括各種形成權、訴訟法上的權利等等。如此一來，第326條規(guī)定的裁判上的代位權行使效力，若非純粹的金錢債權，所謂的“債權人接受履行后”，三者之間相應的權利義務關系消滅，勢必會引起判斷上的困難。在代位權訴訟中也不得不導入“折價”的問題。而且，不少權利能否實現(xiàn)“債權人接受履行”，也很難說。比如，債權人對債務人享有金錢債權，債務人對相對人享有標的物為不動產(chǎn)的交付并轉(zhuǎn)移登記的請求權。若法院認定代位權成立，依草案第326條，此時相對人需向債權人交付標的物并轉(zhuǎn)移所有權（債權人是作為債務清償?shù)氖茴I權利人接受履行還是作為債權人接受受領，條文文義中并不清晰）。這樣一來，不僅會涉及將不動產(chǎn)直接登記在債權人名下是否有違不動產(chǎn)登記的基本原理，而且也會導致“債權人與債務人之間”相應的權利義務如何終止的問題，不借助“折價”等程序無法實現(xiàn)債務人與債權人之間的權利義務關系中止。

從立法論角度言，若債權人代位權的本質(zhì)回歸到“責任財產(chǎn)的保全”，而不限于金錢之債的三角債快速處理問題，則將代位權行使的客體擴張至“債務人的權利”，有其合理性。但隨之而來的則是代位權行使的效力，也應作相應的變更，而不應將合同法司法解釋（一）確立的、以金錢之債的三角債處理為原型的“直接歸屬模式”或“優(yōu)先受償模式”直接導入。應當與代位權客體的擴張相一致，在規(guī)定代位權行使的一般效力后，針對不同的代位權客體作出不同的效力規(guī)定，才是更加符合法理。

實際上，從草案第325條規(guī)定的內(nèi)容來看，也是秉承了這一原則。該條規(guī)定的是保存行為的代位行使問題，其行使代位權不僅不需要通過裁判上行使（該條規(guī)定的請求履行以中斷時效、申報債權以納入破產(chǎn)財團等，從理論上來說無需通過裁判上的代位權訴訟行使;當然，因第324條要求所有的代位權行使都要以訴訟方式行使，草案第325條是否需要以訴訟方式行使，會存在爭議），而且其效果也不是產(chǎn)生“由相對人向債權人履行義務”以及“相應的權利義務關系終止”的效果，而只是產(chǎn)生“保存行為”行使后的效果而已。這也是秉承了不同的代位權客體有其不同的行使效果的原則。

因此，考慮到代位權客體的擴張，建議刪去草案第326條，以回歸到代位權行使的仍然只是債務人的權利、只是為了保全責任財產(chǎn)的本質(zhì)上來。如果在政策考量上認為需要“獎勵”債權人通過代位權來實現(xiàn)債權，或者說如同草案一審稿修改說明中表明的“強化對債權保護的力度”，則可以在特定的代位權客體領域，賦予債權人在代位權成立時得以向相對人請求交付的權利即可（債權人作為受領權利人對待），但其仍然是替?zhèn)鶆杖藶槭茴I。比如，修改后的日本民法第423之3條就明確規(guī)定，被代位權利以金錢的支付或動產(chǎn)的交付為標的時，債權人可以請求相對人直接向自己為支付或交付;被代位權利，因受支付或受交付而消滅。日本民法并沒有對債權人與債務人的權利是否相應消滅作出規(guī)定。原因在于，代位權本質(zhì)上仍然屬于強制執(zhí)行程序前的“責任財產(chǎn)保全”，若債權人意圖實現(xiàn)其債權（而不僅僅是保全），仍需要通過強制執(zhí)行、抵銷等各種手段來確保債權的回收。

綜上，筆者認為，應當刪去草案第326條，同時如同草案第325條規(guī)定一樣，就特定的代位權行使規(guī)定特別的效力。原因在于，代位權客體的擴張本身已實現(xiàn)“強化對債權保護的力度”的立法目的，而代位權成立后的效力問題，因不同代位權客體其行使的效果并不相同，無法就此作出一般規(guī)定，仍然只能依所代位行使的權利本身的效力而定，但原則上應當限于責任財產(chǎn)的保全。同時，為了鼓勵債權人積極行使代位權，并促進債權的回收，可以考慮就特定的代位權客體，賦予債權人對相對人的直接請求權。另外，雖然草案第326條規(guī)定的“相應”，從文義上似乎也可涵蓋前述債權人對債務人、債務人對相對人之間不同權利類型之間的“清算”問題，但由于其與合同法司法解釋一的文字區(qū)別甚小，容易讓人誤認為二審稿仍然保留了“直接歸屬于債權人模式”或“優(yōu)先受償模式”，因此建議刪去該條規(guī)定。

同時，對于一些特殊的代位權，因其構成要件與責任財產(chǎn)保全型的代位權可能并不相同，則可以對此專門作出特別規(guī)定。如日本學說和判例發(fā)展出來的“代位權的轉(zhuǎn)用”（擴張適用）的情形，如不動產(chǎn)承租人代位行使出租人作為所有權人享有的排除妨礙請求權、不動產(chǎn)連環(huán)買賣中的登記請求權的代位行使、抵押權人代位行使抵押標的物所有權人的排除妨礙請求等等。

30.建議在本章規(guī)定，代位權訴訟及代位權的成立并不妨礙債務人的處分權限。

簡要理由：代位權人行使代位權后或者是進入代位權訴訟后，債務人對自己權利的處分權限是否受到限制，特別是能否請求次債務人（相對人）履行、或者是次債務人能否向債務人履行的問題，需要明確。畢竟合同的保全，不同于民事訴訟上的保全措施，債務人的處分權和相對人的處分權問題，都不應該受到限制，更何況民事訴訟上的保全，通常會伴隨著擔保，而合同保全沒有要求擔保，賦予排除處分權能的強大效力，是否合適，理當斟酌。

對此，有學者認為，為防止債權人代位權制度目的的落空，一當代位權人行使代位權，債務人的處分權能并因此受到限制。

但是，若認為代位權的制度旨在于責任財產(chǎn)的保全，只要債務人的責任財產(chǎn)得以保全即可，并不一定是現(xiàn)實地實現(xiàn)債權人的債權。債權人若要實現(xiàn)其債權，可通過一般的訴訟保全或強制執(zhí)行程序予以保全或?qū)崿F(xiàn)。當然，若按照前一條建議一樣規(guī)定債權人對于相對人的動產(chǎn)、金錢的請求交付或支付的權利，一旦債權人受有交付或支付，被代位權利即告消滅，此時的債務人或相對人已無“處分權限”可言。

31.建議在本章明確合同保全措施與訴訟法上的保全措施、執(zhí)行措施之間的效力順位。

簡要理由：債權人代位權與民事訴訟、民事保全、執(zhí)行措施中的凍結(jié)、扣押、假扣押等之間的疊床架屋，歷來是學界討論的爭點之一。草案將代位權客體擴張至“債務人的權利”。理論上來說，包括形成權在內(nèi)都得以行使代位權，因此有訴訟保全等難以實現(xiàn)的不少權利內(nèi)容，其規(guī)定的必要性還是值得肯定。但是，就同一財產(chǎn)或同一債權，既有債權人行使代位權、又有第三人行使債權扣押或其他民事保全措施時，孰優(yōu)孰劣，是按照時間節(jié)點判斷還是按照什么條件判斷其優(yōu)先順序，當對此予以明確。

32.建議將第331條規(guī)定的債權人撤銷權行使的效果規(guī)定為債權人的原物返還請求權或價額返還請求權。

簡要理由：關于撤銷權的效果，草案第331條對此作出了明確，其立法方向值得肯定。但是，該條文是將撤銷權的效果限于代位權，用代位權的方式來解決作為撤銷權人的債權人的權利，可以作進一步改進。修改后的日本民法中直接規(guī)定了債權人的原物返還請求權或原物返還困難時的價額返還請求權，因此無需代位，這一點與債權人代位權中的直接收取權或受領權是一致的，但并未賦予其直接歸屬于債權人的模式。另外，不管是我們所說的代位模式，還是說日本說的直接收取權模式或受領權模式，我們至少可以補充一點原物難以返還時的價額返還問題。

33.建議在本章增加撤銷權行使后的受讓人或受益人的權利保護規(guī)定。

簡要理由：關于撤銷權的效果，還會涉及債權人撤銷權行使后的受讓人或受益人的權利保護問題。特別是債務人從受益人或受讓人處取得了對待給付等情形，該行為被撤銷后的受益人如何保護，需要慎重考慮。

（六）關于第六章的修改建議

34.建議修改第334條第2款規(guī)定的禁止債權讓與約定的對抗問題，改為“當事人約定債權不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人”。

簡要理由：二審稿規(guī)定“當事人約定非金錢債權不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人”容易引起歧義。其中一種理解是，對于金錢債權的讓與，即使是善意第三人都得以對抗，得以對抗一切第三人;如此理解，則不利于促進金錢債權的流通。但在實踐中，金錢債權的讓與現(xiàn)象非常普遍，是重要的流通資產(chǎn)，是促進流通還是限制其流通，是重要的政策選擇。

35.建議明確第338條規(guī)定的得以主張的抗辯的發(fā)生時點，改為：“債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人在轉(zhuǎn)讓通知到達前的事由產(chǎn)生的抗辯，可以向受讓人主張。”

簡要理由：合同法第85條用的是“接到債權轉(zhuǎn)讓通知時”，有其解釋空間，可以解釋為在此點之前產(chǎn)生的抗辯事由均得以抗辯。但二審稿的規(guī)定會引起誤解，一是被解讀為在讓與后發(fā)生的抗辯才得以主張;二是即使不這樣解讀，什么時候發(fā)生的抗辯事由得以主張，并不明確。例如，債務人享有解除權的解除事由發(fā)生在轉(zhuǎn)讓通知前，但解除的形成權行使在后，是否得以抗辯受讓人，不明確。

36.建議修改第339條規(guī)定的債權讓與情形的抵銷權，建議區(qū)分債務人對讓與人的債權是債權讓與對債務人生效前還是生效后取得的債權。對于債權讓與對債務人生效后取得的債權，在特定情形也應認可其抵銷。具體可參考修改后的日本民法第469條。

簡要理由：債權讓與情形的抵銷，應平衡出讓人、受讓人與債務人各自的利益，且應與抵銷的法理相符合。

（七）關于第七章的修改建議

37.建議本章規(guī)定中增加代物清償（或以物抵債協(xié)議）的規(guī)則、增加向債權準占有人的清償?shù)纫?guī)則。

簡要理由：實踐中爭議較多，立法予以明確有利于司法適用。

38.建議修改第351條規(guī)定的利息與主債務的順序，改為優(yōu)先充抵主債務。

簡要理由：（1）利息之債屬于從債，但也屬于獨立的債務，當也適用第350條的一般規(guī)則;通常來說。應從有利于債務人的角度考慮;依第350條，應當先充抵利息之債。（2）優(yōu)先沖抵主債務之債，也有利于減少利息的產(chǎn)生，對于債務人、特別是中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營具有重要的意義。

39.建議刪去第353條第3款的規(guī)定。

簡要理由：合同不能履行時難以實現(xiàn)合同目的的，依合同法第94條或本草案第353條第1款的規(guī)定，當可以歸人其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;而此時的解除權，是否限于非違約方，有爭議，筆者認為合同解除旨在使得當事人從合同的拘束中解放出來，原則上應當肯定解除權;除非解除權的行使有違誠信原則等。而上述第3款的規(guī)定，將違約方的解除權限定在對方濫用權力且顯失公平的情形，明顯限制了解除權的行使，立法目的上難以周全;而且，該款規(guī)定與本編第370條規(guī)定之間如何協(xié)調(diào)，以及與風險負擔規(guī)則之間如何協(xié)調(diào)，也會產(chǎn)生問題。因此，建議刪去該款規(guī)定，交由今后的司法實踐和法解釋學去處理。

40.建議在第354條區(qū)分先期違約的解除，增加一款規(guī)定，“依本編第318條規(guī)定或第353條第1款第2項規(guī)定享有的解除權，其解除權行使期限自原定債務履行期限到來時開始計算?！?/p>

簡要理由：先期違約或行使不安抗辯權之情形，債權人仍有選擇權。因合同定有履行期限，債權人對于履行期限有合理預期和期待，可能會期待債務人在履行期到來后履行或恢復履行能力，其解除權若從知道或應當知道解除事由時起算，會導致此等期待落空，甚至連解除權也因期限經(jīng)過而消滅，不甚合理。故作上述修改。

41.建議第356條解除后的法律效果上增加返還不能時的價額返還義務、返還金錢時的利息及受領標的物后產(chǎn)生的孳息的返還規(guī)則，并就此作出詳細規(guī)定，建議參考德國民法典的規(guī)定。

簡要理由：因本條中的“其他補救措施”的含義不明，實踐中經(jīng)常就合同解除后的返還范圍以及返還不能時的價額返還產(chǎn)生爭議。予以明確，有利于司法裁判的統(tǒng)一。

42.建議在第358條明確抵銷是否具有溯及效力。

簡要理由：第358條第2款僅規(guī)定了抵銷通知何時生效，但并未明確雙方的債權債務何時消滅（抵銷何時產(chǎn)生效力）。關于這一點，有抵銷溯及抵銷適狀時消滅債務的學說，也有意思表示到達時債務消滅的學說。另外，抵銷何時生效究竟是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，也會面臨實踐中的問題，如銀行實務中，銀行與客戶通常會約定面向?qū)硐麥?，以避免利息清算的復雜等等。

實踐中主要有三種不同的立法例，即以法國法為代表的自動抵銷主義、以德國法為代表的抵銷意思主義和以英美法為代表的訴訟抵銷主義。其中自動抵銷主義又稱當然抵銷主義，即只要當事人相互之間的債權符合法定抵銷的要件（即“抵銷適狀”）則自動發(fā)生抵銷效力的制度;抵銷意思主義，又稱抵銷溯及力主義，即抵銷必須以意思表示向?qū)Ψ街鲝埛侥苌В咒N效力的發(fā)生并非在主張之時，而是溯及至抵銷適狀之時;訴訟抵銷主義則只賦予法官在訴訟中適用抵銷的權力。此外，隨著歐洲統(tǒng)一私法運動的不斷發(fā)展，學界又在德國法上的抵銷意思主義和英美法上的訴訟抵銷意思主義基礎上發(fā)展出了第四種理論，即完全形式主義的抵銷，也可以稱作新的抵銷意思主義。根據(jù)這一觀點，抵銷不僅要求以向?qū)Ψ阶龀龅咒N的意思表示為生效要件，且抵銷的效果不溯及至抵銷適狀時。日本債法修改時，曾討論是否否定溯及力原則，但最終未作出修改。

43.建議在第358條增加禁止抵銷約定的效力，建議規(guī)定“當事人約定不得抵銷的，不得對抗善意第三人?！?/p>

簡要理由：因債權讓與等，可能會發(fā)生取得了被禁止抵銷的債權的受讓人，此時該抵銷禁止能否對抗該受讓人，會產(chǎn)生疑問。

44.建議在第360條第1款中增加兜底事由：“非因債務人之過失而不能確知誰為債權人的其他事由、法律規(guī)定或當事人約定的其他情形?！?/p>

簡要理由：（1）參考比較法，如德國。（2）之所以增加當事人約定，是考慮到實踐中還存在著兼具保管提存和清償提存雙重功能的“類提存”，如支付寶。

45.建議重新考慮第361條第2款的規(guī)定。

簡要理由：依第347條規(guī)定，提存后債權債務終止，但依本款，只是視為“交付標的物”，但交付標的物不等于已發(fā)生清償?shù)男Чㄈ缧枋茴I之債務履行），兩者之間有沖突;但同時，考慮到提存人在特定情形有取回提存物的權利，故視為已發(fā)生清償，也會使得提存人無法通過其他清償來取回標的物等。建議再斟酌如何表述更為確切。

（八）關于第八章的修改建議

46.建議增加“代償請求權”的規(guī)定。

簡要理由：代償請求權可以發(fā)揮“利潤剝奪”等多重功能，在一物二賣、原物不能履行情形具有重要的作用，可以促進經(jīng)營者的誠信行動。

47.建議刪去第371條關于替代履行的規(guī)定。

簡要理由：關于直接強制、間接強制、第三人替代履行等民事執(zhí)行法的措施，應交由程序法去解決，以避免引起混亂。另外，從日本民法本次修改來看，其整體思路也是交由民事訴訟法或強制執(zhí)行法去解決（參見修改后的日本民法第414條）。

48.建議完善第372條的規(guī)定，增加權利瑕疵、服務瑕疵時的救濟方式。

簡要理由：合同法第111條將其規(guī)定為“質(zhì)量不符合約定”，其范圍過窄，無法體現(xiàn)數(shù)量瑕疵等。但二審稿將其擴張為“履行不符合約定”，其對應的違約救濟措施又顯得過窄，如權利瑕疵時的救濟，并沒有得到體現(xiàn)。

49.建議第374條增加非財產(chǎn)損害的賠償，同時修改預見的時間點。

簡要理由：因違約造成的非財產(chǎn)損害，一是可以通過前條擴張解釋，也可以通過本條的“損失”概念的擴張。實踐中，由于沒有明文規(guī)定，經(jīng)常會造成“違約不賠償精神損害”的教義的僵化適用，建議參考臺灣地區(qū)的規(guī)定，規(guī)定非財產(chǎn)損害賠償問題。同時，以可預見性來限制損害賠償范圍，將預見時點確定為合同訂立時，有可能會導致違約一方的機會主義行動，建議改為“違約時”。

50.建議對第377條的定金罰則作出完善，將“不履行約定的債務的”修改為“不履行債務或履行債務不符合約定的”;同時對解約定金等其他定金擔保在相應的地方作出規(guī)定。

簡要理由：（1）本章嚴格區(qū)分了不履行和不完全履行，建議這里也做適當區(qū)分，以免誤解。（2）在房地產(chǎn)交易實踐中，經(jīng)常存在著以放棄定金或雙倍返還定金的方式來確保合同解除權的方式，對于類似交易實踐，應當肯定。特別是本法第378條規(guī)定定金不足以彌補損失時的損害賠償請求權后，解約定金的規(guī)定尤其必要。可以考慮將擔保法規(guī)定的解約定金、成約定金等各種定金形態(tài)分別規(guī)定于不同的章節(jié)中，而不限于此處的違約定金。

51.建議完善第379條受領遲延的規(guī)定，增加受領遲延后債務人義務減輕的規(guī)則。

簡要理由：債權人受領遲延后，不只是債務人履行費用增加的問題，還包括受領遲延后債務人的義務減輕的問題，如特定物在受領遲延后因債務人之原因滅失毀損時，如何分配此等損害，會有爭議。建議增加規(guī)定，“債權人受領遲延期間，債務人僅對故意或者重大過失造成的損害負賠償責任”。

52.建議完善第382條第2款的與有過失規(guī)則。

簡要理由：在有些情形，即使債權人對損害的發(fā)生也存在過失，但因造成損害的風險點本身就在于債務人所負義務的涵蓋范圍內(nèi)時，以與有過失減輕責任，并不妥當。例如，某工廠為穩(wěn)定工廠機器運行時的電壓，專門找承攬人設置了電壓過載保護裝置等，但由于機器過載導致?lián)p失發(fā)生，此時并不能扣減。再如，機動車氣囊的打開與買受人交通違章時的損失的扣減，也并非存在一一對應的關系，因為撞擊發(fā)生時打開氣囊的風險，本身就由出賣人承受。

53.建議參考買賣合同司法解釋第31條的規(guī)定，規(guī)定損害賠償時的損益相抵規(guī)則。

簡要理由：損益相抵是限制賠償范圍的重要原則之一，應當予以規(guī)定。

二、關于典型合同編的若干建議

54.建議第二分編的標題改為“各類合同”。

簡要理由：因“典型合同”的概念，存在著民法典上的典型合同和民法典以外的典型合同的說法，可考慮用“各類合同”，以避免此等爭議。

55.建議增加服務合同、信用卡合同、和解合同、個人信息類合同、醫(yī)療服務合同等典型合同。

簡要理由：（1）典型合同具有設定依據(jù)框架的功能、合同內(nèi)容形成功能及合同內(nèi)容合理性的評價標準功能等諸多功能，將社會生活、經(jīng)濟交易中必要組成元素的合同納入民法典中，有利于為社會基本矛盾的解決提供多樣化的工具。（2）服務、信息，都是市民社會中必要構成要素，以此為基礎的合同類型供給不足，用無名合同規(guī)則、行業(yè)協(xié)會自治無法解決司法裁判中的標準統(tǒng)一問題，也無法實現(xiàn)規(guī)則的透明化;交由意思自治，因涉及的要素復雜多樣，無法形成有效的意思規(guī)范，需要有典型合同提供任意性規(guī)范予以補充;作為典型合同的服務合同和信息許可合同，已是我國社會發(fā)展階段所必須的自治工具之一。（3）和解，既有羅馬法的傳統(tǒng)，也具有東方社會的特點，且符合構建和諧社會的需要;不僅如此，其規(guī)則也區(qū)別于雙務合同的一般規(guī)則、法律行為的一般規(guī)則在其適用上也會面臨困難，有必要構建單獨的規(guī)則。（4）醫(yī)療服務合同，有別于一般的服務合同，也有別于委托合同或承攬合同，用合同的方式來促進醫(yī)患關系的和諧，較之侵權責任法上的醫(yī)療損害賠償責任，有其更為廣闊的適用空間。（5）鑒于信用卡合同中當事人之間復雜的關系，且存在著發(fā)卡行的壟斷和不合理條款的問題，有必要提供典型合同的任意性規(guī)范和若干強制性規(guī)范，以規(guī)范信用卡市場。

（九）關于第九章的修改建議

56.建議修改第395條第2款規(guī)定，明確其含義。

簡要理由：該款源于買賣合同司法解釋第12條。“出賣人按照約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后”究竟指的是運送至買受人指點地點后，還是說交付給承運人后發(fā)生風險移轉(zhuǎn)，有重新斟酌的必要。依草案文義，當屬于交付給承運人后才發(fā)生風險的移轉(zhuǎn)。標的物需在指定地點進行運輸時的風險移轉(zhuǎn)問題，應當與風險負擔的一般原理相協(xié)調(diào)。

57.建議就第403條權利瑕疵擔保責任的惡意排除規(guī)則作出完善，建議增加一款但書，“但買受人訂立合同時知道或應當知道出賣人對標的物沒有處分權之情形，因出賣人為取得處分權致使標的物所有權不能移轉(zhuǎn)的，適用本章第387條的規(guī)定，而不適用前款規(guī)定”。

簡要理由：（1）未使買受人取得買賣物的所有權并不構成權利瑕疵，而適用普通的履行障礙法，并不能適用惡意排除規(guī)則。連環(huán)買賣等情形更是如此。（2）應與第387條之間進行協(xié)調(diào)。

58.建議刪去第406條、第416條的規(guī)定。

簡要理由：與本編通則重復，純粹屬于贅文。合同法原文也是同樣如此。

59.建議刪去第407條的規(guī)定，或者補充完善該條規(guī)定。

簡要理由：關于物的瑕疵擔保責任，合同法第155條只是規(guī)定了合同法第111條（合同編二審稿第372條）規(guī)定的質(zhì)量不符合約定時的補救措施等違約責任，并未規(guī)定損害賠償責任。草案增加了第374條（合同法第113條）的違約損害賠償責任，有其意義。但是，對于采取補救措施后仍然存在的損失等并存損害賠償（遲延賠償、加害給付等），并未進一步規(guī)定得以援引第373條（合同法第112條）的規(guī)定承擔損害賠償責任，其理由不足。

60.建議在第408條規(guī)定中增加一款但書規(guī)定，即“買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，或者是知道或應當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵且該瑕疵會導致標的物基本效用顯著降低的，不適用前款規(guī)定。”

簡要理由：與權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任的惡意排除規(guī)則相協(xié)調(diào)。

61.建議在第411條第3款中增加出賣人“惡意”的時間點，即“出賣人在交付標的物時知道或應當知道……”。

簡要理由：原第3款并不明確時間節(jié)點，若發(fā)生交付后、在買受人未通知前知道標的物存在問題，是否適用該款，會有爭議。

62.建議完善第415條的規(guī)定，增加買受人和標的物使用人的請求權規(guī)定。

簡要理由：出賣人的回收義務，值得肯定。屬于第348條規(guī)定的舊物回收義務的具體化。但缺乏請求權基礎，未規(guī)定請求權人和具體要件。

63.建議將第419條規(guī)定的“接收”改為“接受”。

簡要理由：接收不等于對多交標的物的認可，“接受”更為準確。

64.建議將第424條第1款的規(guī)定修改為保護買受人利益的條款。修改為“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一及以上的，出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。當事人不得就此另行約定?！?/p>

簡要理由：合同法第167條的規(guī)定，原本就是為了保護分期付款買受人免受苛刻附款的不利益的規(guī)定，買賣合同司法解釋第38條也證明了這一點。

65.建議完善第428條第2款的規(guī)定，改為“實施……等非使用行為的，……”。

簡要理由：“等行為”的表述，容易被不當擴張，建議限縮為“非使用行為”。

66.建議刪去第431條第2款規(guī)定，所有權保留無需登記。

簡要理由：強調(diào)所有權保留登記，目的在于保護善意第三人，以促進交易安全。但從法理上來說，若所有權保留進行了登記，其必然產(chǎn)生“一經(jīng)登記是否就足以對抗第三人”的問題，而且，該標的物的取得人未查詢相關登記，有可能被認為存在過失或不是善意（應當知道），反而使得該取得人難以得到保護。而不采用登記，利用善意取得制度，足以實現(xiàn)善意第三取得人的保護。而對于不動產(chǎn)所有權保留的登記而言，登記不移轉(zhuǎn)給買受人即可。

67.建議協(xié)調(diào)第432條第2款規(guī)定與第433條第2款規(guī)定，兩者發(fā)生沖突。

簡要理由：第432條規(guī)定了取回權的實現(xiàn)，可以參照抵押權實現(xiàn)程序;但第433條第2款規(guī)定的回贖期間經(jīng)過的取回權實現(xiàn)，則限于出賣人合理價格出賣，兩者之間存在體系不一致。

（十）關于第十一章的修改建議

68.建議在第186條規(guī)定任意撤銷贈與時的損害賠償責任。同時建議增加目的贈與的規(guī)定。

簡要理由：任意撤銷時的信賴利益賠償或費用支出賠償，應當予以規(guī)定。建議參考我國臺灣地區(qū)的作法。

（十一）關于第十三章的修改建議

69.建議本章對接受委托進行保證與未接受委托進行保證進行區(qū)分;自然人保證與其他保證作出區(qū)分。

簡要理由：受托保證因有基礎關系存在，在追償權、保證人獲取信息等方面都有很大不同;自然人作為保證人，應當作出特別保護。故建議作上述區(qū)分。

70.建議完善第471條的規(guī)定，增加預期違約時的保證責任，即增加一款“符合本法第368條規(guī)定的情形的，亦同”。

71.建議將第472條規(guī)定的第一個“主債權債務合同”改為“主債權債務”。

簡要理由：法定之債也可以設定保證。且債權債務的產(chǎn)生也可能基于單方行為。

72.建議在第475條增加一款，“保證合同應當以書面形式訂立”，明確保證合同的要式性。

簡要理由：延續(xù)擔保法第13條規(guī)定。

73.建議刪去第479條之一第2款的規(guī)定，并專節(jié)規(guī)定最高額保證的相關規(guī)則。

簡要理由：最高額保證與最高額抵押，在債權確定的事由上可能會產(chǎn)生不同，如保證人會存在死亡、破產(chǎn)、喪失行為能力等諸多情形，而抵押則針對抵押物而言，兩者的規(guī)則會存在不一致。除了存在最高額保證與最高額抵押類似的學說，也有學說認為，最高額保證時各個分別產(chǎn)生的債權的保證的累積，因此在債權讓與問題上，與最高額抵押也會不同。

74.建議完善第480條的規(guī)定，規(guī)定保證擔保的范圍不得重于債務人的責任范圍。即“當事人另有約定的，在不重于債務人責任范圍內(nèi)，保證擔保的范圍按照其約定。”

簡要理由：若保證人承擔了比債務人更重的責任，仍按照約定處理，不符合保證的法理。

75.建議明確第486條規(guī)定的“禁止債權轉(zhuǎn)讓”是保證人與債權人約定，還是債權人與債務人約定。同時對第三人履行等情形的法定債權讓與作出特別規(guī)定。

簡要理由：若禁止債權轉(zhuǎn)讓的約定是債權人與債務人約定的，其效力應與債權讓與禁止特約的規(guī)則相協(xié)調(diào);若是保證人與債權人約定，則應當分析該約定的意義解釋，是否意味著僅對特定的債權人承擔保證責任。從草案文義來看，屬于保證人與債權人約定債權禁止讓與，但該約定并不一定能表明僅對特定債權人承擔保證責任，且違反該約定是否影響保證責任的承擔，有重新考慮之必要。

法定債權讓與，應當不受上述約定的限制。

76.建議斟酌第488條“保證人在其提供的可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)免除保證責任”的規(guī)定，是否變更為“保證人在不能被執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)免除保證責任”。

簡要理由：參見日本民法第455條。

77.建議在第490條明確物上保證人與保證人之間是否具有相互求償權。

簡要理由：擔保法曾規(guī)定保證人僅就物保以外承擔保證責任，但物權法對此作出變更。且物權法第176條并未明確物上保證人與保證人之間的求償關系。目前司法實踐中，存在各種分歧，不利于司法實踐的統(tǒng)一，建議明確肯定其求償權。

（十二）關于第十四章的修改建議

78.建議修改第494條租賃合同的定義，以更準確且應對權利租賃等問題，建議修改為“租賃合同是出租人將租賃物提供給承租人使用、收益，承租人支付租金并在合同終止時返還租賃物的合同”。

簡要理由：“提供給”較之“交付”，更為準確;返還租賃物是租賃合同區(qū)別于消費借貸及買賣合同的重要特點。

79.建議修改第496條規(guī)定的20年的租賃期限，建議修改為“30年”或更長期間。

簡要理由：（1）長期租賃的需求越來越大，而且各種標的物或權利的性質(zhì)不同，最長20年不一定足以應對;特別是商業(yè)租賃、農(nóng)地經(jīng)營租賃、長租公寓等等，長期租賃更有利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。（2）比較法也有先例，日本新修改的民法，將最長租賃期限從20年提高到了50年（以永小作權的期間為參考期間確定了租賃最長期間）。

80.建議重新考慮第503條及第504條規(guī)定的出租人修繕義務的規(guī)則，對于因可歸責于承租人的事由致使租賃物需要維修的情形，出租人是否承擔修繕義務的問題。

簡要理由：（1）方案一：出租人維修義務與出租人損害賠償請求權同時存在，此時的費用或賠償取得不能的風險由出租人承受。（2）方案二：出租人不承擔維修義務，也不負擔維修費用。此時的風險在于可能因為無法查清誰的原因使得維修成為必要，進而影響租賃物的使用，迫使正常的維修也由承租人來承擔。（3）日本新修改的民法明確了此時不承擔維修義務（第606條第2款）。目前第504條第2款采取了日本一樣的方案。（4）從利益衡量和法律關系簡便角度來說，第一種方案是一種更為簡潔的方案。

81.建議在第507～510條關于轉(zhuǎn)租合同規(guī)定的基礎上，對于合法轉(zhuǎn)租，增加規(guī)定出租人與次承租人之間相互的直接請求權，同時增加出租人與承租人含意解除時的效力規(guī)定，以保護次承租人。

簡要理由：關于直接請求權：（1）第510條只是規(guī)定了次承租人具有清償資格，但該條文即使不存在，因本編第314條之一已規(guī)定第三人清償制度，因租賃合同的存續(xù)對于次承租人具有重大利益，次承租人當為適格的第三人，同樣可以替代承租人清償租金和違約金。（2）出租人對于次承租人的直接請求權，以及次承租人對于出租人的直接請求權，可以彌補債權人代位權要件嚴苛所帶來的不便，且不會產(chǎn)生影響第三人的問題。（3）比較法上也有先例。

關于合意解除時的承租人保護問題：目前草案條文中沒有規(guī)定。次承租人的地位，有可能因出租人與承租人的合意解除而居于不穩(wěn)定狀態(tài)，對此，比較法上也有立法例規(guī)定。如新修改的日本民法第613條第3款將判例法理明文化，明確規(guī)定合法轉(zhuǎn)租之情形，出租人不得以其與承租人之間合意解除租賃合同為由，對抗次承租人;但合意解除當時，出租人對承租人享有因債務不履行引起的解除權時，除外。

82.建議刪去第515條規(guī)定的租賃合同解除事由，適用本編通則規(guī)定即可。

簡要理由：該條規(guī)定的事由，均屬于通則編法定解除事由涵蓋范圍，無需特別規(guī)定。

83.建議修改明確第516條規(guī)定的文義，以合同地位承受確定為“買賣不破租賃”;同時，要慎重考慮以“依據(jù)租賃合同占有期間”為先決條件是否合適。

簡要理由：（1）合同法第229條（草案第516條）文義上看不出買賣不破租賃，需明確;且，買賣不破租賃，究竟指的是承租人消極的對抗問題，還是說出租人地位的承受問題，需要明確，否則各種請求權發(fā)生依據(jù)也會產(chǎn)生問題。（2）因租賃標的物多重多樣，既有不動產(chǎn)、動產(chǎn)，也有權利租賃等等，占有的表現(xiàn)形態(tài)也多種多樣，何謂“依據(jù)租賃合同占有”也會存在問題。

84.關于第517～518條規(guī)定的房屋承租人優(yōu)先購買權的修改建議：建議廢除承租人優(yōu)先購買權的規(guī)定。若不能廢除，至少應對侵害承租人優(yōu)先權的損害賠償責任進行限制，最多限制在因通知義務違反而產(chǎn)生的費用增加、信賴利益等損失，而不能是履行利益賠償。

簡要理由：（1）買賣不破租賃的效力已足以保護承租人，本編第524條還規(guī)定了租賃結(jié)束后的優(yōu)先承租權，更是加強了保護;承租人優(yōu)先購買權純粹是疊床架屋的規(guī)定，并且在實踐中引發(fā)更多糾紛。（2）承租人優(yōu)先購買權為形成權，原則不會受到侵害，也不會因此產(chǎn)生損害賠償。

85.關于第523條規(guī)定的共同居住人、共同經(jīng)營人的繼續(xù)租賃問題，若要強化保護，建議更加明確地排除其他繼承人的干涉等問題;否則應明確其權利順位，作出協(xié)調(diào)。

簡要理由：不管法定繼承還是遺囑繼承，都會存在這個問題，需要體系性地協(xié)調(diào)這個問題。

（十三）關于第十五章的修改建議

86.建議在第526條融資租賃定義中明確標的物的范圍。

簡要理由：實踐中，以消費物（如水泥等）設定融資租賃的情形也不少見，但理論上認為應限制在非消費物上，建議加以明確。另外，不動產(chǎn)能否成為融資租賃的標的，實踐中也多有爭議，應當予以明確。

87.建議刪去第527條，代之以融資租賃合同生效時間的規(guī)定。

簡要理由：（1）“當事人以虛構租賃物等方式訂立融資租賃合同掩蓋非法目的的”行為，當符合雙方虛偽表示的要件，民法總則的規(guī)定足以處理該情況，無需單獨規(guī)定其效力。（2）融資租賃合同的生效時間，學理上多有爭議，比較法上也有不同傾向，建議明確。

88.建議刪去第529條。

簡要理由：（1）融資租賃標的物的經(jīng)營使用需獲得許可的行為是否影響融資租賃合同本身的效力，民法總則關于法律行為效力的規(guī)定足以處理，從法典的體系性和簡潔性角度言，無需單獨規(guī)定。（2）目前吸收司法解釋第3條規(guī)定的條文，并未明確承租人若未取得許可是否影響合同效力的問題。司法解釋第3條，屬于合同效力理論尚未達到目前程度時相適應的規(guī)定，從現(xiàn)在的理論和實踐來看，民法總則足以解決，無需另行規(guī)定。

89.建議明確第532條規(guī)定的承租人索賠權的請求權基礎，建議改為兩款，第1款規(guī)定“出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利，但當事人之間另有約定的除外?！钡?款規(guī)定：“承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助。

簡要理由：該條規(guī)定了三方約定時，由承租人行使索賠權，并未規(guī)定其他情形的承租人索賠權。因融資租賃的出租人原則上不承擔瑕疵擔保責任（第538條），賦予承租人索賠權更有利于融資租賃業(yè)務的順利展開。同時，也與第533條、第534條之間的規(guī)定相互協(xié)調(diào)。

90.建議刪去第536條關于融資租賃標的物所有權登記對抗的規(guī)定。同時建議恢復合同法第242條的原規(guī)定，以代替該條文。

簡要理由：（1）目前關于融資租賃登記，存在多頭登記問題，若賦予登記的對抗力，會導致多頭查詢，增加查詢成本。（2）若本條制度目的在于保護交易安全，善意第三人的交易安全，完全可以通過善意取得、所有權人設定抵押權等制度予以解決;目前規(guī)定反而不利于促進交易安全，未查詢登記是否構成惡意，會成為實踐中爭議的焦點。（3）以“登記對抗”來構建融資租賃標的物上權利的對抗問題，有違物權法一般原理。物權法對于特殊動產(chǎn)才采用登記對抗，而不動產(chǎn)則是登記生效。依第536條的規(guī)定，可能會阻礙不動產(chǎn)得以成為融資租賃標的的現(xiàn)實需要。（4）出租人享有所有權和不列入承租人破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，對于出租人的保護十分重要，不宜輕易刪去。

91.建議修改第545條規(guī)定，限制出租人的解除權。

簡要理由：出租人的合同目的在于收取租金，承租人擅自處分租賃物并不當然導致合同目的難以實現(xiàn)，需要結(jié)合承租人支付租金情況、提供擔保情況等來判斷是否難以實現(xiàn)合同目的，建議可參考不安抗辯權的規(guī)定來處理承租人擅自處分融資租賃標的物的解除問題。

92.建議修改第547條關于不可歸責于當事人事由解除時的清算規(guī)則，以剩余期間的租金清算為原則，兼顧當事人約定租期屆滿后的融資標的物歸屬。

簡要理由：（1）依第543條規(guī)定，承租人承受價金風險，出租人此時享有租金請求權;（2）出租人本質(zhì)上交付的是金錢，以標的物的折舊價值計算，不合交易實踐，也不利于計算便捷;（3）依剩余租賃期間的租金來計算，也與合同法第249條（草案第549條規(guī)定）的計算方法保持一致;（4）因租賃標的物在租期屆滿后歸誰所有，會影響到就租期到期后的租賃物剩余價值風險由誰承擔的政策判斷問題，建議可以考慮由承租人所有時，原則上有利于承租人比較合適，可以做適當扣減。

93.建議刪去第549條第2款。

簡要理由：關于出租人享有所有權時的返還問題，無需專門作出規(guī)定。

（十四）關于第十六章的修改建議

94.建議增加一款應收賬款債務人的保護規(guī)則，即“本章未規(guī)定的，適用第335～340條的規(guī)定”。

簡要理由：即，未接到轉(zhuǎn)讓通知的債務人，向應收賬款債權人所為的清償，得以對抗保理人;接到轉(zhuǎn)讓通知的債務人，向該保理人所為的清償，視為有效清償。第552條的規(guī)定，雖然規(guī)定了保理人之間的順序問題，但沒有解決債務人保護問題。

（十五）關于第十七章的修改建議

95.建議在第563條明確定作人怠于驗收時的救濟問題，或者直接規(guī)定可以參照適用本法第410～414條的規(guī)定。

簡要理由：驗收問題，雖然理論上可以參照買賣合同的規(guī)定，但由于承攬也存在當事人約定為無償?shù)某袛垎栴}，因此，直接規(guī)定參照適用買賣合同規(guī)定更加明確，有利于當事人了解法律和法官適用法律。

96.建議在第565條增加一句，以便為不需要交付工作成果的承攬?zhí)峁﹫蟪暾埱髾嗷A。即：“工作成果無需交付的，工作完成時定作人應當支付報酬?！?/p>

簡要理由：實踐中，承攬也可能存在無需交付工作成果的承攬。

（十六）關于第十八章的修改建議

97.建議將第575條放在第573條后面。

簡要理由：兩條均是特殊建設工程的締約問題，放在一起比較合適。

98.建議第576條第1款關于無效合同的返還問題，明確表明其不當?shù)美再|(zhì)。后半句修改為“……，承包人可以參照本編第770條的規(guī)定要求返還不當?shù)美?，返還的范圍可參考合同關于工程價款的約定?！?/p>

簡要理由：無效建設工程合同的返還問題，屬于不當?shù)美颠€的范圍，但鑒于其具有凝結(jié)勞動和材料的特點，在肯定其不當?shù)美颠€的性質(zhì)的同時，規(guī)定可以參考合同價款確定返還范圍。

99.建議刪去第577條“（包括概預算）”。

簡要理由：用括號來描述相關內(nèi)容，不符合我們國家立法中的立法規(guī)范。

100.建議修改第579條的規(guī)定，刪去“以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。

簡要理由：監(jiān)理合同內(nèi)容的補充，除了委托合同的規(guī)定以外，之所以建議不寫“其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，是考慮到不少部門規(guī)章，也可以作為監(jiān)理人從事監(jiān)理時的合同義務來源，若直接寫明法律和行政法規(guī)，排除了這部分合同義務來源，不妥。

101.建議修改第583條的規(guī)定，將“視為工程質(zhì)量驗收合格”改為“推定工程質(zhì)量驗收合格”。

簡要理由：通常來說，對承攬標的物的使用并不表明定作人對于標的物的認可，即使怠于驗收，通常也需要經(jīng)過合理期間未通知始“視為合格”（本草案第411條）。本條吸納司法解釋第13條的規(guī)定，將“擅自使用”作為驗收合格來確定，并不合適。雖然該條增加了“除存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形外”的限制，仍然難免規(guī)范過度。另外，在建設工程實踐中，“擅自使用”，通常也只是作為建設工程接收證書頒發(fā)、保修期計算、缺陷責任期計算、竣工日期計算等的依據(jù)而已，與建設工程質(zhì)量本身并非直接掛鉤。考慮到與買賣合同第411條之間的平衡，以及考慮到竣工驗收對于建設工程的重要性，建議做如上修改，給予發(fā)包人通過舉證予以推翻的機會。

102.建議修改第584條關于竣工日期的規(guī)定，建議參考建設工程施工合同示范文本（住建部2017版）第13.2.3的規(guī)定。

簡要理由：該款規(guī)定源自司法解釋第14條。但該司法解釋規(guī)定明顯與建設工程實踐相悖，也不符合邏輯。特別是竣工驗收合格的，其實際竣工日期應以“提交竣工驗收申請報告之日”作為實際竣工日期才符合邏輯，否則將竣工驗收時間也納入工期，會產(chǎn)生非因承包人原因之工期延誤的問題。

103.建議慎重考慮是否在第593條設置但書規(guī)定，排除定作人任意解除權在建設工程領域的適用問題。

簡要理由：建設工程施工合同是否得以適用承攬合同中規(guī)定的定作人任意解除權，存在爭議。特別是涉及地上工作物等的建設問題，是否會因任意解除權的存在造成社會資源浪費，有建議排除任意解除權。從目前的建設工程施工合同示范文本來看，并未對此作出規(guī)定，任意解除權似乎并未成為行業(yè)慣例，而是更多地傾向于限制任意解除權。

（十七）關于第十九章（運輸合同）的修改建議

104.建議明確違反第595條強制締約義務的責任。

簡要理由：該編第286條規(guī)定了強制要約和強制承諾的義務，但未規(guī)定違反該義務的責任，因此無法適用第286條的規(guī)定。同時，違反強制締約義務，究竟是得以強制合同成立還是承擔締約過失責任，學理上多有分歧，建議予以明確，以便將來裁判適用的明確。

105.建議第594條增加一款，規(guī)定無償運輸合同的適用規(guī)則，建議規(guī)定“無償運輸合同，參照本章規(guī)定，但承運人僅就故意和重大過失引起的損害承擔損害賠償責任”。

簡要理由：無償運輸在實踐中也多有存在，建議增加規(guī)則。

106.建議在第598條之后新增一條，就運輸合同是否得以適用承攬合同的規(guī)則予以明確。

簡要理由：學理上多認為運輸為特殊的承攬（空間移動的承攬），可予以明確。

107.建議刪去第600條第2款中的“實名制”三字。

簡要理由：作為客運合同成立的證明書面之一，非實名制客票，同樣可以要求掛失補辦，只是證明客運合同存在的責任均在旅客。

108.建議第601條依可歸責于債權人事由之履行不能來重新構建逾期受領的問題，并相應修改第2句之規(guī)定為“逾期辦理的，承運人不再承擔運輸義務;承運人可以不退票款，但旅客證明承運人因此獲得利益的，承運人應當將該利益退還給旅客”。

簡要理由：因可歸責于債權人事由之履行不能，根據(jù)風險負擔的一般原理，債務人之給付義務消滅，并得以要求對待給付，但因此而獲益的，應當予以扣減（損益相抵）。另外，即使按照履行不能而引起的解除（退票）來處理，逾期辦理退票或變更，至多產(chǎn)生解除權消滅（未在合理期間行使形成權），并不必然導致其他權利的喪失問題，如受領遲延引起的損害賠償與損益相抵問題。故建議作上述修改。

109.建議將第604條第2款規(guī)定納入第605條第2款，同時將第605條第2句作為第605條第3款予以規(guī)定，并修改第605條規(guī)定的“但是不可歸責于承運人的除外”的免責事由為“但是因不可抗力或旅客自身原因造成的除外”。

簡要理由：（1）安全運輸義務與不能正常運輸時的告知義務相并列，不合適;建議將不能正常運輸時的告知義務、采取補救措施義務與遲延履行時的告知義務等一起規(guī)定。（2）本編總則對于遲延履行等規(guī)定的免責事由僅為“不可抗力”，并排除了第三人原因得以構成免責事由;同時，本節(jié)規(guī)定的旅客傷亡責任也未采用“可歸責于債務人事由”的規(guī)則;與此保持一致，建議將其規(guī)定為“但是因不可抗力或旅客自身原因造成的除外”。另外，民用航空法第126條規(guī)定的延遲運輸?shù)膿p失賠償責任，也是以承運人“為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取一切必要措施或者不可能采取此種措施”為由免除其賠償責任，而并非簡單的可歸責于債務人事由。當然，若認為承運人的責任如同第609條一樣的過錯責任，則草案條文亦可考慮。

110.建議重新斟酌第608條規(guī)定的旅客傷亡損害賠償責任中的“重大過失”，建議采用“與有過失”處理旅客自身原因、故意、重大過失造成的旅客傷亡損害賠償責任，建議修改為“但是傷亡是旅客旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的，可以減輕或免除承運人的賠償責任”。

簡要理由：重大過失、故意等情形，若承運人存在義務違反，仍然存在著承擔責任的可能，只不過是可以用與有過失來處理而已。

111.建議將第608條第2款中的“無票旅客”修改為“未支付票款的旅客”。

簡要理由：無票不等于未支付票款，后者更為準確。

112.建議在第612條第2款增加一句，規(guī)定未按照約定方式包裝、但托運人未拒絕運輸時的處理，建議規(guī)定為“托運人違反前款規(guī)定造成貨物損失的，承運人不承擔損害賠償責任，但承運人知道或應當知道托運人違反前款規(guī)定而未及時告知托運人的除外”。同時規(guī)定一款，“托運人違反第一款規(guī)定給承運人造成損失的，應當賠償損失，但承運人知道或應當知道托運人違反前款規(guī)定而未及時告知托運人的除外”。

簡要理由：草案第612條僅賦予托運人得以拒絕運輸?shù)臋嗬?，并未?guī)定因包裝方式不合適而引起的貨物損失或承運人損失的處理，不夠周延，建議增加上述規(guī)定。之所以未采納草案第613條第2款的以托運人費用采取補救措施的方案，乃是危險物品運輸與其他普通貨物運輸?shù)呢浳镄再|(zhì)有別。

113.建議在第615條增加一款，明確收貨人的權利和義務，明確為“貨物到達目的地后，收貨人取得因運輸合同所生的托運人的權利。收貨人收取貨物時，對承運人負有運費支付義務?！蓖瑫r在第614條中規(guī)定承運人權利的限制性條款，即“但托運人關于貨物的此等權利，在貨物到達目的地后因收貨人請求交付貨物而消滅?！?/p>

簡要理由：收貨人的地位，在草案中未有明確規(guī)定，致使收貨人的請求權與運輸合同之間的關系不明確，進而在實踐中引起諸多爭議。比較法依據(jù)有日本商法第582條、第583條規(guī)定。

114.建議重新考慮第627條規(guī)定的區(qū)段責任制是否適應多式聯(lián)運發(fā)展的需要，采用統(tǒng)一責任制原則。

簡要理由：如果以多式聯(lián)運經(jīng)營人的統(tǒng)一責任制為原則，有利于確保托運人和多式聯(lián)運經(jīng)營人對合同履行的預期，有利于促進多式聯(lián)運發(fā)展，特別是隨著“一帶一路”倡議的深入，有必要重新考慮如何促進多式聯(lián)運的發(fā)展。

（十八）關于第二十章（技術合同）的修改建議

115.建議刪去“技術合同”這一典型合同規(guī)定。

簡要理由：技術合同的各類表現(xiàn)形式，均可以納入其他合同類型或混合合同原理予以解決，不符合典型合同確定基本原理。

116.若保留本章規(guī)定，建議與專利法第四次修改草案保持一致，特別是第632條等關于職務技術成果的規(guī)定，與專利法等法律保持一致有助于法律體系的統(tǒng)一。

簡要理由：法律體系之間的協(xié)調(diào)。

117.若保留本章規(guī)定，建議根據(jù)侵權法的一般原理修改第658條的規(guī)定，即“受讓人或被許可人有過錯的，承擔相應的責任”。

簡要理由：與侵權責任法的一般侵權責任等保持一致。

118.若保留本章規(guī)定，建議賦予技術開發(fā)合同、技術咨詢合同和技術服務合同中的委托人以任意解除權。

簡要理由：上述三類合同中，雖然不承擔結(jié)果保證義務，但其性質(zhì)上接近承攬，特別是對于受托人不再需要的技術、咨詢及服務，沒有必要讓合同繼續(xù)履行，建議賦予任意解除權。

（十九）關于第二十一章（保管合同）的修改建議

119.建議完善第671條第2款規(guī)定的“場所主人保管（法定保管）”的規(guī)定，將但書修改為“但是當事人另有其他意思表示或者另有交易習慣的除外”;同時增加第3款“上述規(guī)定不適用于汽車、置于汽車中之物及生存之動物”。

簡要理由：（1）草案第2款規(guī)定的“當事人另有約定”，含義較廣，不合適。例如，旅店業(yè)主等提供自助寄存柜但明確表明不負擔保管義務之情形，旅店業(yè)主并無保管之意思，但也不存在與旅店客人另行約定，此時若按草案也解釋為“保管”，與當事人意思不符。（2）參考德國民法典第701條第4款規(guī)定。汽車等與普通攜帶之物并不相同，故應按照具體情形具體判斷是否構成保管或其他合同類型。

（二十）關于第二十二章（倉儲合同）的修改建議

120.建議第692條與第691條保持一致修改，改為“保管人應當在倉單、入庫單等憑證上簽字或者蓋章?！?/p>

簡要理由：既然第691條增加了入庫單等倉儲憑證，此處應當作同樣修改。

121.建議修改第693條關于依倉單背書轉(zhuǎn)讓提取倉儲物權利的規(guī)定，刪去簽字蓋章要件，修改為“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人可以通過在倉單上背書轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權利?！?/p>

簡要理由：草案原規(guī)定及合同法第387條規(guī)定使得倉單的“有價證券性”“減等”，妨礙了倉單作為有價證券的流通性，甚至不如本編規(guī)定的普通的債權讓與。普通的債權讓與都無需債務人之“簽字或蓋章”等類似同意的要件。

（二十一）關于第二十三章（委托合同）的修改建議

122.建議明確第706條轉(zhuǎn)委托受托人的地位，同時賦予委托人的解除權。

簡要理由：經(jīng)同意之轉(zhuǎn)委托，依第706條（合同法第400條）之文義，受托人并未退出委托合同關系，只是規(guī)定了委托人的直接指揮/指示權，同時對受托人的責任予以限制。建議參考本編租賃合同第507條的規(guī)定，明確規(guī)定“委托人與受托人之間的委托合同繼續(xù)有效”;同時，考慮到委托合同中特有的信賴關系，建議未經(jīng)同意轉(zhuǎn)委托時，賦予委托人解除權，即“轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意或追認的，委托人可以解除合同”。

123.建議修改第709條第3款的規(guī)定，刪去第2句中“其對受托人的抗辯以及”。

簡要理由：第三人選擇委托人作為相對人之情形，委托人得以行使的仍然是受托人對第三人的權利;委托人對于受托人的抗辯，因其屬于內(nèi)部的委托合同關系，第三人無法知曉其具體內(nèi)容（本條規(guī)范的也是第三人不知道委托人與受托人之間的代理關系的），若得以其內(nèi)容予以抗辯，有損第三人的預期。即使得以抗辯，也應當區(qū)分不同的類型，如受托人的無權代理等。

124.建議刪去第712條第2款規(guī)定的“受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失”。

簡要理由：超越權限的問題，如果是存在代理權授予的委托，則歸人代理制度中即可;若不存在代理權授予的委托，超越權限也可以納入本條第1款規(guī)定的過錯（具體行為義務違反意義上的過錯）中予以解釋處理。

125.建議修改草案第716條的規(guī)定，方案一是回到合同法第410條的規(guī)定，損害賠償范圍交由解釋論解決。方案二是就委托人任意解除委托、且受托人就受托事務的處理具有利益時的損害賠償作出專門規(guī)定，即在合同法第410條的基礎上規(guī)定，“若委托事務的處理也同時為受托人利益的，委托人依前款解除委托合同時應當就此等利益的喪失作出賠償?！?/p>

簡要理由：（1）第716條區(qū)分有償無償，較之合同法第410條具有一定的進步。但無償委托之情形，并非只存在著解除時間不當造成的直接損失問題，若委托人解除無償委托，可能給受托人造成所處理事務的利益的喪失;而受托人解除委托時，則可能造成委托人信賴利益的損失（類似贈與合同的任意撤銷）。（2）有償委托之任意解除，也并非僅僅是直接損失和可得利益的問題，而應當區(qū)分解除權發(fā)動的主體分別對待。例如，受托人解除有償委托時造成的損失，若賠償可得利益，其實質(zhì)上讓受托人承擔了拒絕履行的違約責任，與任意解除權的旨趣不符，而是應當區(qū)分是否得以采取替代措施繼續(xù)事務處理，分別承擔因解除而增加的費用的賠償或者是因解除而無法繼續(xù)該事務處理所引起的損害賠償責任。（3）“直接損失”的概念，除了海商法，在我國現(xiàn)有法律體系中并不常見;使用此等概念將引起合同編“損失”“損害”的規(guī)范含義的無端爭議，而且與本編規(guī)定的承攬合同任意解除時的損害賠償、物業(yè)服務合同任意解除時的損害賠償?shù)姆秶l(fā)生沖突，形成體系矛盾，建議不適用該概念。

（二十二）關于第二十四章（物業(yè)服務合同）的修改建議

126.建議刪去第726條第2款后半段，并完善逾期支付的法律效果規(guī)定。

簡要理由：該款規(guī)定逾期支付物業(yè)費時的起訴和仲裁。該款規(guī)定不符合民事實體法一般規(guī)則。通常來說，無論本編是否規(guī)定得以提起訴訟或仲裁，物業(yè)服務人均有此等權利，無需規(guī)定。逾期支付的，應當回歸遲延履行的一般規(guī)則，即催告后仍不履行的，是否發(fā)生解除權、是否發(fā)生遲延損害賠償（遲延利息）以及是否具有持續(xù)性合同中的“向后的抗辯權”問題（比如是否可以中止相應的服務等等）。

本編其他規(guī)則的意見建議，在一審稿征求意見時已有所反饋，并部分得到了體現(xiàn)，此處不再贅述。但對于物業(yè)服務合同的當事人，是業(yè)委會還是業(yè)主，仍有待進一步斟酌。二審稿對此仍然維持模糊處理的作法，主要可能是考慮到部分物業(yè)并沒有組建業(yè)委會，或者是商業(yè)綜合體、寫字樓等物業(yè)服務，也不一定組建業(yè)委會等。

（二十三）關于第二十五章（行紀合同）的修改建議

127.建議修改第737條規(guī)定，明確行紀人保管委托物，得以適用保管合同的規(guī)定。即，“行紀人占有保管物的，適用關于保管的規(guī)定?！?/p>

簡要理由：草案第737條延續(xù)了合同法第416條規(guī)定，只是規(guī)定了妥善保管的義務，并末規(guī)定違反此等義務的效果。直接規(guī)定適用關于保管的規(guī)定，可以避免該問題。

128.建議完善第739條第1款第2句“該買賣對委托人發(fā)生效力”，修改為“委托人應依行紀合同受領該買賣的結(jié)果”。

簡要理由：原表述容易產(chǎn)生歧義，誤以為行紀合同也產(chǎn)生直接歸屬的效果。依本編第742條規(guī)定，行紀中的實行行為，其效果直接歸屬于行紀人，并不對委托人直接產(chǎn)生效果。

129.建議修改第743條規(guī)定的“委托物留置權”，改為“……委托人逾期不支付報酬的，行紀人可以就出賣后取得的價款行使抵銷權，或者對委托物享有留置權，但是當事人另有約定的除外”。

簡要理由：賣出行紀時，若已交付給買受人后，由買受人取得所有權，獲得的“價款”并非委托物，無法行使留置權，但可考慮報酬與價款的抵銷。

（二十四）關于第二十六章（中介合同）的修改建議

130.建議將本章的“中介”修改回合同法的“居間”。

簡要理由：日常生活用語中的“中介”，除了報告居間、媒介居間以外，通常還包括其他一些事務處理服務，如房地產(chǎn)中介公司為客戶提供的業(yè)務。而居間以外的業(yè)務活動的報酬，通常并非與是否促成合同成立之間有直接關系。采用“中介合同”，容易混淆此等概念。

131.建議在第746條增加一款，明確規(guī)定營業(yè)居間中居間的積極調(diào)查義務。

簡要理由：居間人，以促成合同成立為目標，并無積極的調(diào)查義務。向委托人報告締約機會或者提供締約的媒介服務，除非另有特別約定，并不算是居間人的給付義務，并不能要求居間人積極活動（調(diào)查義務），不過使其獲得一種資格或者權利而已，居間人不為此種報告或媒介服務，并非違約行為，委托人不享有相應的履行請求權。但以居間為業(yè)者，是否負有積極調(diào)查義務，多有爭議。臺灣地區(qū)“民法”修訂時，增加了以居間為營業(yè)之居間人，就締約事項及當事人之履行能力或締結(jié)該合同之能力，負有調(diào)查之義務?？晒﹨⒖?。

132.建議完善第749條關于“跳單”的規(guī)定，改為“應當向居間人支付相應的居間報酬”。

簡要理由：跳單之情形，通常都存在著多人共同居間的情形，改為“相應的居間報酬”，對于處理多個居間人共同努力促成的交易如何支付報酬具有相應的解釋空間。

133.建議刪去第750條的規(guī)定。

簡要理由：居間人所負義務與委托人是否具有共同性、以及是否存在雙方的任意解除權，都尚有討論的空間。特別是若居間人不負積極行為義務，則與委托的區(qū)別甚大，要謹慎處理。建議回到合同法規(guī)則，不把委托合同規(guī)則視為兜底規(guī)則。

（二十五）關于第二十七章（合伙合同）的修改建議

134.建議增加“共享利益、不共擔風險”的合伙類型，如有限合伙協(xié)議。

簡要理由：第751條僅僅規(guī)定了共擔風險的合伙，并未對實踐中有需求的有限合伙協(xié)議作出規(guī)定。

135.建議明確規(guī)定本編第315～318條（同時履行抗辯權等）不適用于合伙，將其放入第752條第3款。同時增加一款規(guī)定，合伙人不得以其他合伙人未履行合伙協(xié)議中的義務為由解除合伙協(xié)議。

簡要理由：考慮到合伙的團體性，雙務合同的抗辯權規(guī)則以及合同解除規(guī)則不適用于合伙協(xié)議，應當予以明確。

136.建議增加一條，就合伙人一人之意思瑕疵是否影響合伙協(xié)議的效力作出規(guī)定。即：“就合伙人一人存在意思表示無效或可撤銷的原因時，亦不妨礙合伙協(xié)議在其他合伙人之間的效力?！?/p>

簡要理由：考慮到合伙的團體性，排除法律行為一般規(guī)則的適用。比較法參考：日本民法2017年修訂后的第667條之三條。

137.建議在第756條增加一句“僅就利潤分配或虧損分擔之一約定比例的，推定該比例共同適用于利潤分配和虧損分擔”，置于“按照合伙合同的約定辦理”之后。

簡要理由：實踐中常見情形之一，應規(guī)定解釋規(guī)則。

138.建議完善第760條第3款規(guī)定，將不定期合伙中的“隨時解除”改為“退伙”。

簡要理由：合伙協(xié)議用“解除”的概念，非常奇怪。從文義上來看，該款擬規(guī)定的是不定期合伙的合伙人之一得以隨時退伙的規(guī)則。

139.建議增加合伙解散事由的規(guī)定。

簡要理由：考慮到合伙的團體性，建議增加解散事由的規(guī)定;同時，本章規(guī)定了合伙的終止，但對于終止事由（解散事由）并沒有作出規(guī)定。

三、關于第三分編“準合同”的修改建議

（二十六）關于第二十八章“無因管理”的修改建議

140.建議完善第764條規(guī)定，首先規(guī)定不法/不真正無因管理人應依不當?shù)美颠€，建議參考德國民法典第684條之規(guī)定。

簡要理由：不法/不真正無因管理，構成不當?shù)美颠€之依據(jù)。建議參考德國民法典第684條之規(guī)定。

141.建議在第765條增加管理人的注意義務標準及違反義務的法律效果。即：“管理人管理他人事務，違反前兩款規(guī)定造成受益人損失的，或者因管理人的故意或重大過失造成損害的，管理人應當承擔損害賠償責任?！?/p>

簡要理由：（1）本章并沒有違反義務法律效果的規(guī)定，應增加;（2）無因管理人通常負善管人之注意義務，但考慮到本編委托合同規(guī)定中并未就所有的委托采用善管人的一般注意義務標準，而是就無償委托采“故意或重大過失”始承擔損害賠償責任的規(guī)則，為保持統(tǒng)一，降低善管人的注意義務。

（二十七）關于第二十九章“不當?shù)美钡男薷慕ㄗh

142.建議在第768條增加不當?shù)美懦掠桑ú环ㄔ蚪o付、強迫得利等。

簡要理由：草案第768條的排除事由不周延。

143.建議刪去第772條之規(guī)定。

簡要理由：不真正無因管理，原本就符合本章第768條之規(guī)定，得以適用不當?shù)美囊?guī)定。此處沒有必要規(guī)定。