摘要：復(fù)仇在“冤冤相報何時了”的“循環(huán)復(fù)仇”中導(dǎo)致了社會的混亂，對社會產(chǎn)生了危害，刑事案件的處理要最大限度地抑制復(fù)仇。賠償和解是公正的刑事判決之外抑制復(fù)仇，緩和加害方與被害方關(guān)系的重要途徑，是恢復(fù)性司法的體現(xiàn)，應(yīng)通過該制度的完善進一步發(fā)揮其價值。

關(guān)鍵詞：復(fù)仇;和解;賠償

中圖分類號：D925.2 ? ?文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）07-0076-03

陜西漢中發(fā)生的張扣扣故意殺人案引起了廣泛關(guān)注，張扣扣一審被判處死刑，提起上訴后，二審維持原判。① 1996年8月27日，因鄰里糾紛，王自新的三子王正軍（時年17歲）故意傷害致張扣扣之母汪秀萍死亡。張扣扣為母報仇的種子在生活不如意的干柴引燃下再次點燃，2018年2月15日（農(nóng)歷除夕），持刀連續(xù)殺死王正軍、王校軍、王自新一家三口人。經(jīng)司法機關(guān)調(diào)查，當年王正軍故意傷害致張扣扣之母死亡案的審判是公正的。但是也許兩家并未和解，埋下了張扣扣為母報仇的種子。此案的判決再次宣示不允許法外復(fù)仇。但是也留給我們思考，刑事案件的處理如何最大限度地抑制復(fù)仇。賠償和解，是在公正的刑事判決之外抑制復(fù)仇、緩和加害方與被害方關(guān)系的重要途徑。

一、抑制復(fù)仇的原始賠償金

（一）原始復(fù)仇

在前國家時期，不法和犯罪混沌一體，公力救濟還未產(chǎn)生。私人復(fù)仇是對待不法和犯罪的正當回擊。人類種族的繁衍很大程度上有賴于對外在攻擊的反擊，不管是對來自于動物還是他人的侵襲都概莫能外。在國家組織不發(fā)達之前，人類個體及部族均通過復(fù)仇的方式自衛(wèi)。復(fù)仇在儒家文化中視為族人、家人及朋友之義務(wù)，同時也是孝悌的德行。復(fù)仇不僅不被禁止，而且被早期習(xí)慣法肯定。《禮記·曲禮上》記載：“父之仇弗與共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同國?！薄皬?fù)仇乃天下之公道、古今之通義”。我國的鄰國日本、朝鮮也是如此。古希臘把殺人視作私怨，任憑私人通過報復(fù)解決糾紛。前國家時期幾乎所有的國家都推崇復(fù)仇。日耳曼法也允許通過自力救濟處理私人侵權(quán)行為。

復(fù)仇雖然在抑制犯罪方面有一定的積極作用，但是在“冤冤相報何時了”的“循環(huán)復(fù)仇”中也導(dǎo)致了社會的混亂，對社會產(chǎn)生了危害，于是開始對復(fù)仇進行限制。首先，一些國家通過法典的形式明確復(fù)仇的主體范圍，典型的如俄國古法典——雅羅斯拉夫一世主持編纂的《羅斯法典》，限制了可以實施復(fù)仇的范圍。②這樣將可以復(fù)仇的主體限制在有一定的親屬關(guān)系的范圍之內(nèi)，族人及朋友就不能進行復(fù)仇。這就可以在一定程度上避免因復(fù)仇而引起部族大戰(zhàn)。隨后復(fù)仇的對象也被限制，復(fù)仇對象由所有族人限制到加害人本人。例如，達尼洛一世頒布的《門的內(nèi)哥羅王國普通邦法》第39條規(guī)定：“復(fù)仇只能針對兇犯，不得波及兇犯親屬?！逼浯?，要求復(fù)仇，需要報官獲得許可方可進行。日耳曼古法典規(guī)定復(fù)仇需經(jīng)法院許可。日本也要求先報官府現(xiàn)場審查后方可復(fù)仇。我國古代也有類似程序的規(guī)定，《周禮·朝士》規(guī)定，“凡報仇者，書于士，殺之無罪”。再次，設(shè)立避難場所，避仇者一旦進入避難地，復(fù)仇則不再允許。這些避難地，如英國阿而弗列德大帝的法典中將教堂視為避難地。[1]121在中國，雖然沒有明確規(guī)定避難地，但依民間習(xí)慣這種避難地還是存在的，如寺院，受寺院佛教“不殺生”戒律的限制，在佛門禁地是不能復(fù)仇的。

復(fù)仇者和被復(fù)仇者范圍的限制，復(fù)仇許可制的建立以及被復(fù)仇者避難地的設(shè)立，在一定程度上對復(fù)仇構(gòu)成了限制，但是這些措施都是從外部限制復(fù)仇，無法抑制復(fù)仇者選擇復(fù)仇的內(nèi)心沖動。復(fù)仇是一種生物沖動，如史蒂芬所稱，刑法與復(fù)仇情緒的聯(lián)結(jié)，與婚姻和性欲的聯(lián)結(jié)酷似。因此能夠抑制這種生物沖動的方法才是有效的，須使復(fù)仇者在進行利益較量后選擇放棄復(fù)仇。私有經(jīng)濟的發(fā)展及貨幣制度的建立，提供了這種契機。經(jīng)濟利益在人類生活中占的比重越來越大，財產(chǎn)所有是人類安全需要的組成部分。賠償能發(fā)揮慰藉悲傷、化解仇恨之功效，賠償開始替代復(fù)仇，族戰(zhàn)得以避免。經(jīng)濟學(xué)中理性人概念也有利于對此作出解釋。人在利益面前可以理性的選擇自己的行為，傾向于通過權(quán)衡選擇對自己最有利的行為。賠償和復(fù)仇哪個更有利？理性的人會作出權(quán)衡。賠償能給被害人帶來經(jīng)濟利益，復(fù)仇者去復(fù)仇本身也要冒很大的風險。既然賠償也能給犯罪人帶來痛苦，一定程度上滿足報復(fù)的情感，還不需要冒復(fù)仇之身體危險，當然選擇賠償代替復(fù)仇的人也就越來越多。在被害人及親屬復(fù)仇欲望不太強烈的情況下，有可能通過接受加害人的賠償來平抑復(fù)仇情緒，同時獲得經(jīng)濟上的利益。這個時期貨幣不僅是貿(mào)易的媒介，也是和平的媒介。歐洲中世紀的法諺曰“要么接受長矛，要么收買長矛”。

（二）原始賠償和解

在原始經(jīng)濟發(fā)展后，發(fā)生了以物質(zhì)賠償代替復(fù)仇的情形。第一個階段，復(fù)仇仍然優(yōu)先于賠償。被害人及家屬基于復(fù)仇義務(wù)觀念往往不提出賠償要求，有些民族不接受賠償，是基于不能為了財物而放棄復(fù)仇義務(wù);第二個階段，賠償對于和平維持的作用被掌權(quán)者重視，于是鼓勵賠償，被害人及家族可以選擇接受賠償或復(fù)仇;第三個階段，賠償優(yōu)先于復(fù)仇，以賠償代替復(fù)仇被很多國家和地區(qū)的習(xí)慣法所肯定。在日耳曼部落的統(tǒng)一法律中，對于殺人案件也規(guī)定了金錢賠償制度，對于輕微損害，除少數(shù)例外，也規(guī)定了同樣龐大的金錢賠償制度。[2]237被害人復(fù)仇與賠償?shù)倪x擇權(quán)被限制，賠償成了被害人救濟的第一救濟法，甚至規(guī)定只有在未獲得賠償?shù)那闆r下才能進行復(fù)仇。只要對方提供賠償，被害人就必須接受，不能不予接受而進行復(fù)仇;接受了賠償金就不能再進行復(fù)仇活動，要不然就會受到法律的懲處。比如阿爾弗烈德大帝編纂的法典第42條規(guī)定，不先要求賠償而實施復(fù)仇的人將被處以嚴刑。賠償?shù)臄?shù)額也在很多習(xí)慣法中作了規(guī)定。例如英格蘭地區(qū)盎格魯·撒克遜人的習(xí)慣法有賠命價的規(guī)定，各個等級的人價碼不同。《撒利克法典》也有類似的規(guī)定。賠償進入繁茂階段，在一些案件中，賠償不是由加害人和被害人協(xié)商，而是被害人必須選擇的唯一救濟手段。賠償解決方式可適用的犯罪范圍不斷擴大，甚至殺人也可以通過“賠命價”的方式解決，如日耳曼民族的賠命價習(xí)慣法、我國藏族地區(qū)至今仍有影響的賠命價習(xí)慣法。[3]29賠償抑制復(fù)仇的過程經(jīng)歷了當事人選擇賠償——權(quán)力者勸說賠償——法律強制賠償?shù)倪^程，私權(quán)逐步消退，公權(quán)被強化，私力救濟的領(lǐng)地逐漸縮小。

二、民間延續(xù)的賠償和解習(xí)俗

國家收回對犯罪者的制裁權(quán)后，賠償習(xí)俗仍被一些民族在局部地區(qū)以民族習(xí)慣法的形式延續(xù)。在他們的觀念中犯罪與侵權(quán)不加區(qū)分，也無刑法與民法的區(qū)分，甚至是殺人也被視為是侵權(quán)，通過賠償?shù)姆椒ń鉀Q。例如，我國藏族地區(qū)仍然保留“賠命價”“賠血價”的習(xí)慣法。曾任青海省人民檢察院檢察長的張濟民同志談到，藏族牧區(qū)對殺人、傷害行為也很少到司法機關(guān)報案，而是采取索要“賠命價”“賠血價”的方式私下解決。在藏民族的觀念中，司法機關(guān)如何判與他們無關(guān)，但是命價是必須要賠的。[4]182“賠命價”“賠血價”等賠償習(xí)慣法在與國家制定法的博弈中存活了下來，并且仍有旺盛的生命力。國家也很難革除這種習(xí)慣法，因為這種習(xí)慣法有著深厚的宗教觀念、文化觀念基礎(chǔ)及社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。有學(xué)者提出國家應(yīng)有的態(tài)度不是“革除”而是“滲透”與“整合”，比如利用和解制度，不僅為通過“交易契約”解決刑事糾紛提供了合法渠道，也為對少數(shù)民族習(xí)慣法的滲透與整合提供了制度契機。[5]198

另一方面，賠償在國家刑罰權(quán)之外，仍在民間以“私了”的形式發(fā)揮解決刑事糾紛的功能，為民眾所認同。刑罰權(quán)的運用在于謀求社會秩序之維持，“私了”形式的賠償則謀求被害人個人利益之滿足。但國家為了壟斷刑罰權(quán)，將以被害人（或其他人）接受利益，來換取將“私了”行為規(guī)定為犯罪，例如，“私了”在1576年英格蘭整理匯編的普通法中是一種犯罪?！八搅恕彪m然被官方禁止，但在民間并沒有被禁絕。在中國民間私了一直存在，在中國基層社會存在較多的對刑事案件“私了”的案例。對“私了”的態(tài)度大致有三種觀點：一是根除論，這種觀點認為應(yīng)根除私了，通過法律使“私了”無效，甚至懲罰“私了”行為;二是限制論，這種觀點認為應(yīng)有限制地允許“私了”;三是妥協(xié)合作論，這種觀點認為“私了”有文化上的根基和個體選擇的合理性。國家制定法應(yīng)當與民間傳統(tǒng)妥協(xié)溝通。[6]62“私了”在解決糾紛、滿足被害人賠償要求方面還是有其積極意義的，因此不應(yīng)一廢了之，還是應(yīng)取其精華，去其糟粕，合理利用?！八搅恕比绾螐拿耖g運行走向國家制定法允許的制度化運行是一個重大課題。刑事和解的制度化同樣為“私了”的制度化運行提供了契機，刑事和解中應(yīng)考慮被害人的賠償要求，給“私了”形式的賠償協(xié)議生存的空間。在刑事和解制度中如何平衡被害人的賠償利益和公共利益，如何平衡被害人的賠償權(quán)與國家的刑罰權(quán)是個難題。

綜上所述，賠償作為復(fù)仇的抑制手段登上歷史的舞臺，起源于原始賠償金制度。初民社會，復(fù)仇是控制犯罪和實現(xiàn)被害人保護的主要手段，但復(fù)仇引發(fā)的血戰(zhàn)也威脅到了部族利益。抑制復(fù)仇的需要隨之產(chǎn)生。貨幣經(jīng)濟發(fā)展后，在對復(fù)仇的抑制中發(fā)現(xiàn)了賠償金促進“和平”的價值。賠償金制度得以建立，其對維護個人利益和種族的繁衍發(fā)揮了積極作用。國家建立后，隨著國家權(quán)力的強大，犯罪被認為是擾亂社會秩序的行為，故應(yīng)由國家科以刑罰，刑罰替代了賠償，于是刑法上的損害賠償制度被廢而不用，原始賠償金分化為罰金和民法上的損害賠償制度，從而產(chǎn)生了民事責任與刑事責任之分離。

賠償暫時退出了刑事制裁的歷史舞臺，但并未滅亡，賠償作為有效的對被害人的補償方式及解糾方式仍然存在于民間，主要以“私了”的形式存在。

三、國家法中的賠償和解

當國家建立之后，國家扮演了公共秩序維持者的角色，擁有了刑罰權(quán)。貝卡利亞曾經(jīng)對刑罰權(quán)來源作過經(jīng)典的論述，他接受了盧梭的社會契約論思想，認為懲罰權(quán)的形成來源于公民個人自由權(quán)的出讓。公民出讓的自由就是國家享有對犯罪的制裁權(quán)的來源，超出這個范圍的懲罰就是無源之水。越界的懲罰就不再是國家的權(quán)力，是沒有根據(jù)的。公正合法的懲罰權(quán)必須有正當?shù)膩碓?。刑罰權(quán)的行使應(yīng)當為公民保留盡可能多的自由，而不是剝奪盡可能多的自由。[7]8

隨著國家權(quán)力的擴張，司法機關(guān)的建立，作為私力救濟形式的復(fù)仇與賠償被禁止，而代之以刑罰。在刑事案件中，被害者應(yīng)向法院起訴，由國家來制裁加害者，對加害者處以刑罰?！皬?fù)仇——賠償——刑罰”的演變過程，是公權(quán)代替私權(quán)、公力救濟取代私力救濟的過程。

私了雖然在被害人獲得賠償方面有效，但缺少規(guī)范，存在非法私了的情況。如何使民間私了從政策運行甚至是非法運行走向合法的調(diào)解與和解的法治運行軌道，是需要思考的問題。在這種背景下，司法部門開始了刑事和解的法律實踐活動，最終在2012年修正的刑事訴訟法中明確規(guī)定了刑事和解程序，刑事和解賠償在抑制復(fù)仇，恢復(fù)加害方與被害方的關(guān)系方面有其獨特的價值。

注 釋：

①具體案情參見《張扣扣故意殺人、故意毀壞財物案二審公開開庭審理并當庭宣判》http：//sxfy.chinacourt.org/article/detail/2019/04/id/3821886.shtml。

②該法典第1條規(guī)定，如果某人殺害了他人，被害人的兄弟可以為他復(fù)仇。子也可以為其父、父也可以為其子或者是侄子為其叔伯、外甥為其舅父向兇手復(fù)仇。

參考文獻：

[1]（日）穗積陳重.復(fù)仇與法律[M].曾玉婷，魏磊杰譯.北京：中國法制出版社，2013.

[2]（英）梅因.古代法[M].沈景一譯.北京：商務(wù)印書館，2011.

[3]淡樂蓉.藏族“賠命價”習(xí)慣法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[4]張濟民.諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論[M].西寧：青海人民出版社，2002.

[5]蘇永生.刑法與民族習(xí)慣法的互動關(guān)系研究[M].北京：科學(xué)出版社，2012.

[6]馬靜華，蘇鏡祥，肖仕衛(wèi)等.刑事和解理論基礎(chǔ)與中國模式[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.

[7]（意）切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

作者簡介：張海梅（1976—），女，法學(xué)博士，西安財經(jīng)大學(xué)講師。

（責任編輯：李直）