◎ 文 《法人》特約撰稿 尚鑫 李佳益

考慮到有些境外收購項目所在國法律體系或項目本身的復雜性，嚴格的法律管理可以起到法律保障及項目風險防控的作用；而盡職調(diào)查的結(jié)果，則決定了收購公司判斷是否繼續(xù)該交易。

案例假定：某歐洲公司（賣方）欲通過招標方式出售其所持有某能源公司控股權(quán)，某中國公司（收購公司）參加公開競標，希望成功實現(xiàn)對歐洲某能源公司的控股，拓展自身海外市場，并學習歐洲能源公司先進管理經(jīng)驗和運營水平。

該股權(quán)收購為境外并購項目，法律工作主要圍繞項目中國國內(nèi)審批、項目所在國法律環(huán)境和審批、標的公司法律盡職調(diào)查、項目自身法律風險和防范、項目融資、合同談判等問題展開。

為更好地防控收購法律風險，收購公司法律機構(gòu)與項目律師應分別發(fā)揮各自優(yōu)勢，共同組成項目法律工作小組。項目法律工作小組應努力做到提前介入項目，并與業(yè)務小組深度融合，充分發(fā)揮法律風險防范功能。

站在收購公司的角度，本文主要從收購公司內(nèi)部法律機構(gòu)職責、專項法律服務協(xié)議、法律盡調(diào)相關問題進行簡要。

收購公司內(nèi)部法律機構(gòu)主要職責

收購公司內(nèi)部法律機構(gòu)應與項目其他工作小組互相配合，并與項目律師共同參與法律盡職調(diào)查、法律文件準備、合同談判、章程修改等工作，安排項目律師出具各類法律意見書從而發(fā)揮法律保障作用，防控項目風險。在境外并購項目中，結(jié)合本人有限經(jīng)驗，收購公司內(nèi)部法律機構(gòu)具體的工作可包括：

1.談判并審核項目律師服務委托協(xié)議，審核項目各中介保密協(xié)議；

2.組織律師開展現(xiàn)場盡職調(diào)查，并就調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題組織研討分析、提出建議，形成項目法律風險分析報告，綜合融入項目風險報告中；

3.組織律師撰寫法律盡職調(diào)查報告及相關專項法律研究報告，對后續(xù)整合、經(jīng)營管理中須注意的法律事項提出書面建議；

4.起草股權(quán)購買協(xié)議的核心條款，準備公司內(nèi)部審批決策會議資料；組織律師進行股權(quán)購買協(xié)議及內(nèi)部研討和談判；

6.組織律師準備境內(nèi)外政府審查資料，配合其他小組完成境內(nèi)外各項審批備案工作；

7.審閱項目融資貸款協(xié)議及擔保協(xié)議；

8.其他相關法律工作。

項目法律服務協(xié)議相關問題

項目律師提供服務的范圍、質(zhì)量、時效對項目法律工作及整個項目工作具有重要意義，因此公司法律機構(gòu)與律師簽訂一份好的項目法律服務協(xié)議便非常重要。在簽訂項目法律服務協(xié)議時，須注意如下問題：

1.在合同文本措辭上要盡量避免主觀表述，用詞客觀，防止產(chǎn)生歧義、權(quán)責不清。

2.妥善設置律師開展相關工作的前提條件。由于律師的報價是在自己設定的前提下（比如時間、第三方的配合等）完成工作的服務費，一旦超出這些前提就得重新協(xié)商價格，因此這個前提條件一定要控制，避免影響項目推進。

例如,律師提出開展盡職調(diào)查工作的前提是拿到賣方律師對本項目出具的盡調(diào)報告（Legal Fact Book），公司可提出律師應有獨立的調(diào)查程序和意見，不應過分依賴賣方律師的盡職調(diào)查報告?？稍趨f(xié)議中明確“如果部分前提條件暫時沒有滿足，但對主要工作的開展不存在重大不利影響，律師也應繼續(xù)進行工作”。

3.確保律師提交相關法律意見的針對性和質(zhì)量。例如，對于要求律師提交約束性報價階段的股權(quán)購買協(xié)議的法律意見書，律師英文的表述是“l(fā)ist of key terms and issues of the main provisions of the Seller’s first draft SHA and SPA and translation of such list” , 公 司可提出不僅是個list，還要有一定深度的法律分析和建議，應為“l(fā)ist of key terms, issues and proposed solutions of …”。此階段律師對賣方協(xié)議草案的風險點的分析和建議是至關重要的，這是律師提供服務的核心和重點，而不是僅對重要條款的羅列。

4.關于平行代理（representation of third parties），即同一家律所同時代理該招標項目不同的競標人，一般建議刪除。如果律師堅持，稱是行業(yè)慣例，則建議補充罰則，律師違反職業(yè)道德導致公司損失，應予賠償。

5.關于利益沖突（conflict of interests），即同一家律所同時為合同雙方提供服務。建議在選聘律所時，要求律所澄清沒有利益沖突，便于后續(xù)工作開展，否則一旦委托律師開展工作之后發(fā)現(xiàn)存在利益沖突，則必須終止合同而另行委托。

法律盡職調(diào)查重要問題

境外收購項目法律盡職調(diào)查一般通過賣方提供的數(shù)據(jù)庫、管理層會談、專家會議以及賣方在問答程序中給出的答復而進行。在境外能源項目收購中，該盡職調(diào)查的范圍覆蓋目標公司及相關公司的公司治理、行政許可、電網(wǎng)接入、項目合同、重大資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、勞工問題及環(huán)境保護等方面。盡職調(diào)查須關注目標公司以下重點事項及風險：

CFP

（一）公司治理

1.其他股東是否擁有目標公司否決權(quán)

其他股東對于目標公司的重要決定，如增加或減少注冊資本、公司重組、企業(yè)協(xié)議、公司解散、業(yè)務變更、出售或轉(zhuǎn)讓目標公司或其子公司資產(chǎn)、新設子公司或引入第三方等事項，是否擁有否決權(quán)。

如果其他股東在目標公司擁有否決權(quán)，該否決權(quán)涉及買方對目標公司的戰(zhàn)略定位及并購后經(jīng)營管理中的問題，在重要經(jīng)營決策中，可能存在與其他股東利益訴求不一致導致決策被否的風險。

2.其他股東是否享有跟售權(quán)

根據(jù)股東協(xié)議，若其他股東享有跟售權(quán)，即有權(quán)要求以同樣的條件參與到賣方股東的股權(quán)出售中。在歐美，跟售權(quán)屬于常見的小股東權(quán)利。盡職調(diào)查時，應核實小股東是否愿意放棄跟售權(quán)，買方收購目標公司后再賣出所持股權(quán)時，小股東是否仍享有該項權(quán)利。

（二）行政許可

若目標公司從事工程建設項目，須核實其勘探許可、設計許可、建設施工許可是否均已取得，環(huán)境影響評價是否通過，工程是否已經(jīng)驗收、結(jié)算；某些特許經(jīng)營的項目，比如發(fā)電企業(yè)是否已經(jīng)獲得特許經(jīng)營許可證或與所在國政府簽署特許經(jīng)營合同（concession agreement），是否已經(jīng)獲得發(fā)電許可、電力銷售許可或用水許可等行政許可，特許經(jīng)營剩余期限還有多久。如果相關行政許可尚未獲取，其進展和尚未獲取的原因何在？是否存在影響取證的法律障礙？值得注意的是，在發(fā)電企業(yè)收購中，如果機組的設計使用壽命長于電站特許經(jīng)營期限，在估值報價時宜按照特許經(jīng)營期限計算企業(yè)收益；在某些風電項目中還需要考慮特許經(jīng)營期屆滿是否需要拆除基礎設施，拆除費用估計有多少。

（三）知識產(chǎn)權(quán)限制

一般來說，歐美公司對知識產(chǎn)權(quán)保護特別重視，根據(jù)筆者之前接觸的風電公司收購項目案例，標的公司所簽的技術許可協(xié)議中明確相關專利或?qū)Ｓ屑夹g僅能在特定項目中應用，并且標的公司只能取得使用手冊，其他核心文件如風機設計圖紙、建設文件、備用配件的圖紙、監(jiān)控系統(tǒng)軟件等關鍵技術文件由第三方保管，除出現(xiàn)供應商破產(chǎn)、備用配件停止生產(chǎn)等特殊原因，標的公司無法接觸核心技術。在上述情形下，收購方若希望學習、應用標的公司的專利或?qū)Ｓ屑夹g，在法律上將存在一定障礙。同時，收購完成后，收購方需要注意標的公司已簽的知識產(chǎn)權(quán)合同，避免自己委派的董監(jiān)高有意或無意侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，從而引發(fā)糾紛或賠償。

（四）控制權(quán)變更對目標公司相關協(xié)議的影響

標的公司已經(jīng)簽署有的協(xié)議（融資協(xié)議、電站運維協(xié)議及倉儲協(xié)議等協(xié)議）中往往對股東控制權(quán)變更設有相關限制性條款，比如，目標公司融資協(xié)議約定控制權(quán)變動條款觸發(fā)，目標公司有義務贖回所發(fā)行的債券或者貸款合同加速到期，此種情形發(fā)生將對目標公司構(gòu)成資金壓力。

觸發(fā)控制權(quán)變動條款的因素較為常見的是收購方不屬于合同約定的“合格購買者”，存在凈資產(chǎn)較低、缺乏具有足夠經(jīng)驗運營目標公司的團隊且無意保留現(xiàn)有運營團隊或者標普、穆迪、惠譽等信用評級機構(gòu)對目標公司的評級不下降。如果收購電力企業(yè)，在標的公司電站運維協(xié)議中，有時可能約定如果與運維商存在競爭關系的公司獲得標的公司控制權(quán)，運維商有權(quán)終止運維協(xié)議；在電力設備的倉儲協(xié)議中，也可能存在控制權(quán)變更需要事先征得倉儲商同意的條款。

專項法律盡調(diào)報告

考慮到有的項目所在國法律體系或項目本身的復雜性，除了主版的法律盡職調(diào)查報告之外，有時也需要做出專項法律盡調(diào)報告，以對專項法律風險予以充分揭示。

在境外公司收購項目中，可能需要法律小組作出的專項法律盡調(diào)報告包括：

1.關于特定國家對特定行業(yè)或市場的法律法規(guī)監(jiān)管機制，比如發(fā)電企業(yè)的行政許可（勘探許可、設計許可、建設許可以及運營許可）、并網(wǎng)機制、電價補貼等需要做出專項研究；

2.項目所在國外商投資審查、反壟斷審查專項法律報告；

3.關于勞動用工、環(huán)境保護、土地使用等方面的專項法律報告；

4.后續(xù)整合、運維的專項法律報告。

根據(jù)盡職調(diào)查的結(jié)果，收購公司判斷是否繼續(xù)該交易，如何在財務估值中做減值，以及標的公司后續(xù)經(jīng)營須繼續(xù)關注的法律問題。同時，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，要將法律盡調(diào)結(jié)果充分反映進來，相關法律瑕疵或風險，需要賣方在協(xié)議生效前予以解決或做出妥善安排；根據(jù)賣方提供資料，不能在盡職調(diào)查中充分揭示的風險，需要賣方做出陳述與保證。