鄭成良 張杰

〔摘要〕 “強-弱”分殊的權力結構對于法律的制定和實施具有至關重要的影響，司法判決的結果也因此時常牽動著相應社會群體的神經，并由此匯成所謂民意從而造成諸多司法難題。因特殊時代背景，乾隆一朝所撰《駁案新編》實乃分析權力結構與司法正義之關系的絕佳樣本。透過權力結構的視角可以看到，諸多司法難題的癥結源于權力結構的強弱分殊，司法本不應當為權力結構本身的失衡買單。司法者在面對因權力結構失衡所造成的難題時，應該堅守形式正義的底線，唯有如此方可保證實質正義得以真正實現(xiàn)。

〔關鍵詞〕 司法正義，權力結構，社會群體，《駁案新編》

〔中圖分類號〕D926?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）03-0103-07

不管是傳統(tǒng)社會中的經典案例，還是近些年來的熱門案例，如若仔細觀察我們會發(fā)現(xiàn)，盡管它們所處的社會環(huán)境與時代背景大相徑庭，但它們都具有一個共同點，即圍繞著這些案例所引發(fā)的爭議中都隱含著一種共同的話語——對弱者的同情。對此，學術界常常以民意冠之并展開論述，然而為何是這些而不是那些案件能夠引發(fā)民意，這種對弱者的同情與司法之間究竟存在著什么關系？如果透過話語表象去思考其之所以能夠牽掣司法的原因，那么這些話語背后的相關社會群體所形成的權力結構便是一個非常重要的切入點。雖然身為案外人，但這些社會群體并非只是單純的看客，司法活動中隱現(xiàn)的權力結構使得他們對判決的處理結果格外關注，并由此對司法正義之實現(xiàn)造成潛在的風險。《駁案新編》因其所處的特殊歷史時代，其中蘊含著司法者處理此類難題的經驗與得失。鑒于此，本文以《駁案新編》所載定例為切入點，在權力結構的視角下探究傳統(tǒng)社會在面對因社會群體的強弱分殊所導致的司法難題時如何行為，并回歸現(xiàn)實，在對熱門案例進行深入分析與闡釋的基礎之上，提出本文關于權力結構與司法正義之關系的見解。

一、不變的困境：司法難題背后的強弱分殊

事實上本文所討論的并不是一個全新的命題，“刑不上大夫，禮不下庶人”這一經典的表述便是此命題的直接體現(xiàn)，亦即大夫與庶人這兩個社會群體在司法適用上存在著差異。奉儒家思想為圭臬的中國傳統(tǒng)社會是一個公開化、合法化的不平等社會，在傳統(tǒng)社會結構中，不同社會群體不僅在諸多方面都存在著權利義務的顯著區(qū)別，在司法適用方面同樣也有著天壤之別。盡管傳統(tǒng)社會中的諸多不平等通過不同的方式進行了合法化的處理從而軟化了階級矛盾，但是事實上的不平等卻依然隱含著潛在的司法風險甚至可能由此滋生社會沖突。以往的研究看到了傳統(tǒng)社會中因社會群體的結構性差異所導致的在政治、經濟、文化、法律等各個方面呈現(xiàn)出來的區(qū)別，但是對于此種差異，司法究竟應該如何加以調和從而避免社會沖突，以往的研究對此基本上都沒有過多著墨，而立足于司法檔案所進行的考察更是少之又少 ①。

對于這個問題的考察絕非只具有法史學的意義，在當代社會因社會群體的強弱分殊從而導致的司法難題依然是一個很突出的問題。2013年由廣東省高級人民法院出版的《司法公正與網絡輿情——廣東法院網絡輿情白皮書》中列舉了五類“一點就著”的案件，其中直接體現(xiàn)著“強-弱”這一權力結構關系的“仇富”“仇官”類案件就占居了兩席②，這清晰地表明司法的運轉始終和社會群體的存在息息相關，尤其是和社會群體之間的不平等關系存在著直接的聯(lián)系。究其原因，仍然要回到法的階級性上來。馬克思在批判近代資產階級的經濟、政治、法律制度及其思想觀念時，曾經一針見血地指出：“你們的觀念本身是資產階級的生產關系和資產階級的所有制關系的產物，正像你們的法不過是奉為法律的你們階級的意志，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。” 〔1 〕289作為后現(xiàn)代主義的領軍人物，福柯的觀點與馬克思的階級分析理論也有著異曲同工之妙。福柯以考古學和譜系學的方式揭示了生活中無處不在的權力現(xiàn)象，并且指出“在法庭上并不是社會整體來審判某一個社會成員，而是一個關心秩序的社會階層審判另一個致力于動亂的社會階層” 〔2 〕311。二者的論述都看到了一個現(xiàn)象，即法律與階級、階層相關，體現(xiàn)著一個階級、階層與另一個階級、階層的關系。

可以說，在階級分裂明顯、階級斗爭成為社會主要矛盾的條件下，法律首先會是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，階級性也會成為法律最突出的本質屬性之一。然而，就當代中國社會來說，情況已經發(fā)生了根本性的變化。隨著社會主義制度的建立，舊的剝削階級和剝削制度已經被消滅，階級分裂早已不復存在，階級斗爭也不再是社會突出的矛盾，因此，社會主義法律制度的人民性日漸在法律的本質屬性中凸顯出來。但是，只要社會分層依然存在，只要社會群體間依然存在著強弱的分殊，它們就不可避免地會在法律的制定和實施方面表現(xiàn)出來，這就為司法者提出了一個個難題，如果處理不當極易引發(fā)社會沖突。

以史為鑒，可知得失，中國傳統(tǒng)社會存在著這方面的豐富實踐。清朝時期，統(tǒng)治者面對的是一個構成非常復雜的社會，其中社會階層的多樣性、復雜性以及敏感性都是比較突出的。此外，經過一百多年不斷接收和吸納儒家傳統(tǒng)思想文化，至乾隆時期的清政府已經具有了相當程度的成熟和穩(wěn)定，加之清朝作為中國封建王朝的集大成者，其治世的經驗與得失蘊含著大量值得今人借鑒與反思的內容。乾隆時期由刑部官員編撰的《駁案新編》，其中記載了乾隆朝近六十年的駁案三百一十八件。這些駁案均系刑部奉乾隆皇帝諭旨改擬或者奏準通行的定例，各級司法機關均可比附援引，因此類似判例法而具有極高的法律效力，這無疑為我們的分析提供了一個極好的樣本。

需要補充說明的是，不管是階級還是階層，它們都伴有垂直分化的色彩，因而不可避免地與社會不平等相關聯(lián)。相反，不管是廣義還是狹義的社會群體③，都不帶有這種社會不平等的色彩，所以本文采取了社會群體這樣一個更加中立客觀的詞語。以其來進行理論分析，更加符合我國的社會現(xiàn)實，也更容易為人所接受。

二、調和的技術：《駁案新編》中的處理模式與邏輯

具體而言，在處理涉及社會群體間的疑難案件時，《駁案新編》中大體有四種處理模式，本文選取其中的代表性案件并整理如下（見表1）：

從本文的主題出發(fā)，這四起案件的處理模式可以依次概括為：①縮小特別法的適用范圍;②嚴懲某類社會群體的惡劣行為;③切斷不同社會群體間的互動;④嚴格適用特別法。因內在邏輯存在一致，第①、②種模式可歸為一類，第③、④種模式可歸為另一類。具體論述如下：

（一）淡化群體差異

首先看第①種模式。按照清朝的舊例，凡旗人犯罪均可以枷號折抵相應的刑罰。但是對于此案，刑部卻認為：“若在屯居住及各處莊頭與民混處日久，即與民人無異，則犯法亦當與同科。況我朝統(tǒng)一寰宇百三十余年，久已中外一家，薄海民人與旗人并無歧視，何獨于問擬流徒一節(jié)，尚拘往例乎？” 〔3 〕7此建議得到了乾隆皇帝的批準，并據此制定新例，此后除了“京城之滿洲、蒙古、漢軍現(xiàn)食錢糧當差服役之人，及外省駐防之食糧當差” 〔3 〕7之外，其余旗人均不得享受折枷的司法特權。該新例大大縮小了折枷的適用范圍，從而使得民人與旗人的差別進一步縮小。縮小特別法的適用范圍無疑能夠起到淡化群體差異的功能，從而有利于緩和因司法特權的存在而可能產生的對司法正義的質疑。作為統(tǒng)治階級的旗人能夠縮小自身所享有的司法特權的適用范圍并且作出“中外一家”的論述，這體現(xiàn)出了清朝統(tǒng)治者歷經一百多年而日趨成熟，也暗含著司法正義與權力結構之間的某種規(guī)律。

再看第②種模式。與第①種模式不同的是，第②種模式是以直接否定的方式打擊某一社會群體的惡劣行為。在“回民糾伙同毆”中，因一回民與一民人發(fā)生口角，于是該回民糾集眾回民前往報復，最終導致一死多傷。如果按舊例區(qū)分首從，對其中的部分參與者可以減輕處罰，但是由于此案極其惡劣，刑部最后決定不參照舊例并且還加重了處罰，“如此嚴定科條，庶使回匪皆知畏法斂跡，而良善得免荼毒” 〔3 〕476。或許有人會問，對某一社會群體的打擊，是否會從反面強化該群體的集體意識，而非淡化群體差異？事實上這種擔心并非沒有道理，清朝后期聲勢浩大的回民起義便是由于清朝統(tǒng)治者在處理民族關系上的欠妥。這個問題已經超出了本文的討論范圍，但是就社會群體本身來看，任何一個社會群體都深嵌在整個社會結構之中，如果其行為威脅到了整體的秩序必然會招來統(tǒng)治者的壓制。因此，從內在的邏輯上看，第②種模式依然是以淡化社會群體的差異為導向的，對于嚴重越軌行為的打擊，同樣傳達出來的是對某一社會群體的否定。

（二）強化群體區(qū)別

強化群體區(qū)別的邏輯充分體現(xiàn)在第③、④種模式當中，并且與淡化社會群體差異的邏輯形成了鮮明的對比。第③種模式是四起案件中最耐人尋味的。民人通過借貸長期剝削當?shù)赝了?，案情與法律適用本身并無爭點，當?shù)毓賳T也依律嚴懲了犯事民人。然而為了面對西南地區(qū)日益嚴重的類似現(xiàn)象，刑部官員由此制定新例，禁止民人與當?shù)赝了窘煌鑲?。本文將這種處理模式稱為“切斷不同社會群體間的互動”。乍一看，直接從源頭上禁止可能滋生盤剝的借貸關系，這確實能夠起到釜底抽薪的效果，對于當?shù)赝了疽驳拇_有利，但是這一模式實際上卻暗含玄機。

首先，刑部在處理這起案件時依照的乃是“徒棍擾害民人例”，也就是說定罪量刑的依據原是保護民人的法律，“徒棍”一詞更是耐人尋味。其次，在論述制定新例的理由時，刑部舉了廣東地區(qū)黎族與民人因借貸而滋生事端的例子，認為民人與土司往來極易引發(fā)糾紛，并以“黎匪”稱呼涉事方。這些細節(jié)都暗含了官員們的一種心態(tài)，即認為之所以會發(fā)生民人與土司間的糾紛，過錯乃在土司一方。所以，這條看似中立的新例事實上是倒向民人的，在二者的互動關系中，統(tǒng)治者對于民人的支持態(tài)度由此可見。所以，這種處理模式事實上是一種公開的不平等，其中蘊含的邏輯無疑強化了社會群體之間的差別，從而進一步加深了民族隔閡，這在某種程度上對加劇西南地區(qū)的民族矛盾起到了催化作用，也為清末西南諸省此起彼伏的民族起義埋下禍根。

然而，同樣是涉及少數(shù)民族與民人，在第四起案件中統(tǒng)治者對民人的態(tài)度卻發(fā)生了轉變。案情同樣清晰，一個蒙古人殺害了民人，只是在法律的適用問題上出現(xiàn)了爭點。如果嚴格適用蒙古例，處罰將會更加嚴苛，但刑部最后還是核準了下級官員擬適用蒙古例的建議。這看似公平，卻在犯人家屬沒收為奴的問題上顯露出了一絲微妙。刑部認為，“但事主系民人，依律不準給付，仍應賞給蒙古公事效力臺吉為奴” 〔3 〕182。盡管對于犯人家屬來說，沒收為奴的命運并沒有發(fā)生改變，但是對于作為受害者的民人一方，刑部堅持將犯事者家屬賞給蒙古人的做法，事實上顯露出了清朝統(tǒng)治者在蒙古人與民人之間的態(tài)度，這與清朝“滿蒙一家”的理念是保持一致的。嚴格適用蒙古例，事實上背后所隱含的是對蒙古人特殊地位的肯定，也體現(xiàn)著強化群體區(qū)別的邏輯。

三、矛盾的合流：“多”元邏輯背后的“一”元核心

通過上文的分析我們看到，清代司法者在處理涉及社會群體的案件時呈現(xiàn)出了兩套截然相反的邏輯：一個淡化社會群體的差異，另一個強化社會群體的區(qū)別。這種矛盾應該如何解釋？事實上，這兩種看似矛盾的邏輯都能通過一個關鍵的核心得到解釋，這個核心就是權力結構。

法律體現(xiàn)著一種權力結構，人們也常常習慣于通過分析法律來洞察隱藏在社會生活背后的權力現(xiàn)象。傳統(tǒng)理論對于權力的考察大都體現(xiàn)出一種同質性和集中性的色彩，從而使得在分析法律與權力的關系時呈現(xiàn)出一種自上而下的單一視角。但是，法律絕不是權力表現(xiàn)的唯一形式，法律與權力之間也并非一一對應的關系，這就要求我們以一種譜系學的方式去考察權力的運作，尤其是通過分析權力結構中的互動關系去理解建立在相應權力結構之上的國家意志，這種國家意志的體現(xiàn)之一便是法律。這樣的分析視角盡管充滿著后現(xiàn)代的意味，但是卻為我們提供了另一個角度去洞察法律與社會之間的關系，簡而言之便是?？滤岢龅摹皺嗔碜韵旅妗?〔4 〕249。因此，本文不打算從傳統(tǒng)的視角亦即從法律本身出發(fā)自上而下地去討論社會群體與司法之間的關系問題，而是反其道而行之，先從社會群體本身所處的權力結構出發(fā)去探討法律之所以呈現(xiàn)出這樣或那樣的原因，再在這個基礎上去討論司法正義的問題，也就是遵循著“權力結構-立法-司法”這樣一種思路。

“人生不能無群”，社會生活中的個人總可以因為某種標準在事實上劃歸某一社會群體，并且不同社會群體之間必然發(fā)生直接或間接的互動，《駁案新編》中的四起案件便是發(fā)生在不同社會群體之間的。以這四起案件中最耐人尋味的“民人盤剝土司審斷咆哮”案為例。民人與土司因民族的不同而分屬于不同的社會群體，并且在現(xiàn)實的互動中形成一個場域。清政府對于西南少數(shù)民族的統(tǒng)治事實上是比較殘酷的④， 因此在二者所形成的場域中，民人對于西南少數(shù)民族來說占居著優(yōu)勢地位，優(yōu)勢地位之于另一方便體現(xiàn)著一種權力結構的不平等。這種不平等是長期以來歷史社會發(fā)展的結果，按照?？碌睦碚?，這種權力結構關系是以知識為中介實現(xiàn)的，也就是?？滤鶑娬{的權力-知識結構。當然，這種“民人優(yōu)于土司”的知識并非真理，它只是通過權力的長期運作使得人們相信那是“真理”。在這樣一種“真理”的影響下，不僅權力結構中的當事人會將這種不平等視為合理，亦即民人會理所當然地自恃優(yōu)越，土司會不自覺地傾向于服從，同時這種影響力還會超出權力結構之外，例如統(tǒng)治者在政策的制定與實施時必然會受到腦海中關于“民人-土司”這一權力結構的影響。

類似這樣的權力-知識結構事實上無處不在，任何發(fā)生互動的兩個人之間都會形成一個權力結構的微型場域，本文將其稱為元權力結構。旗人之于民人，蒙古人之于民人，這些不同社會群體之間所形成的互動關系事實上都在暗自發(fā)功，并且催生出了無數(shù)的元權力結構。這些遍布于生活各個角落之中的元權力結構并非毫無章法，它們體現(xiàn)著某些規(guī)律，這些規(guī)律通過歸納并由國家權力加以確認和公布便成為具有普遍約束力的法律。因此，法律絕不是來自立法者異想天開的創(chuàng)造，它深深地根植于社會生活的實踐當中。

同時反過來，法律一旦被制定出來便具有相對的獨立性，從而形成一個類似盧曼所說的法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)，并且這個系統(tǒng)能夠不斷強化構成其來源的元權力結構，落到微處，便是強化權力場域中諸如“民人-土司”、“旗人-民人”等構成社會運轉基石的元權力結構。但這種獨立性只是相對的，如果法律與現(xiàn)實社會中的元權力結構所蘊含的基本規(guī)律存在抵牾，那么即使法律得到勉強的執(zhí)行，其實際效果也會大打折扣，甚至還有可能加劇社會矛盾而引發(fā)沖突，法律最終也將會成為一紙空文。所以，法律只有建立在社會中最有利于實現(xiàn)社會穩(wěn)定的元權力結構的基礎之上，才能夠得到更好的施行，亦能夠更好地隱藏自己的暴力與鋒芒，從而以一種源于權力結構本身而具有合法化基礎的方式，將其能量傳導到社會中的各個重要節(jié)點上去，進而深入社會的毛細血管并最終達到社會控制的目的。這正如?？滤裕骸胺蓱擄@得是一種事物的必然性，權力在運作時應該隱藏在自然的溫和力量背后。” 〔2 〕119

所以，民人與土司之間不平等的權力結構，必然會通過立法在國家的法律當中得到體現(xiàn)，只有以法律的手段鞏固和強化這一結構，國家政權才能得到更好的維持。當然，并不是所有的元權力結構都能在法律中得以體現(xiàn)，社會中的元權力結構不計其數(shù)，在歸納過程中不可能符合所有元權力結構的特征，只有那些最有利于保持社會穩(wěn)定的元權力結構才能夠被法律加以表達?！叭羰且詾榉墒谴硪磺腥说?，是為一切人而制定的，那就太虛偽或過于天真了;相反，應該明智地承認，法律是為少數(shù)人制定的，是用于對其他人施加壓力的” 〔2 〕311。因此，在“民人-土司”的權力結構中處于優(yōu)勢地位的民人，到了“蒙古人-民人”的權力結構之中便處于劣勢地位，并由此生出嚴格適用特別法的處理模式。這也就解釋了為什么同樣是民人，在涉及西南少數(shù)民族和蒙古族時，清朝統(tǒng)治者的態(tài)度是不一樣的。對此，海外漢學家也明確地指出，“在社會等級結構的另一端，穆斯林（以及其他少數(shù)民族和宗教信仰特殊的人群，如中國南部的部落民）是受到歧視的。比如在僅有的一件穆斯林犯罪案件中，就援引了一條專門針對穆斯林團伙搶劫犯罪而制定的例” 〔5 〕192。

然而這似乎產生了一個新的疑問，即在模式①的權力結構即“旗人-民人”的關系中，旗人的地位本身是優(yōu)于民人的，那么按照前文的推論，國家的法律自然也應該體現(xiàn)并強化這樣的關系，可是為何司法者卻相反作出了縮小旗人司法特權的舉措，這樣的現(xiàn)象是否和權力結構的解釋不相符？事實上這不僅不矛盾，還恰恰證明了法律與權力結構之間的關系，說得更具體一些應該是法律的變遷與權力結構的關系。因為隨著清朝統(tǒng)治者的成熟和統(tǒng)治秩序的日趨穩(wěn)定，得到民人的支持以形成更為堅實的共同體就顯得非常重要。在這樣一種現(xiàn)實需求下，“旗人-民人”之間的權力結構關系就必然要通過法律的改變來加以調整。所以，模式①看似是在削弱“旗人-民人”的權力結構中旗人的優(yōu)勢地位，但事實上這樣一種自損是為了更好地維持整體的統(tǒng)治秩序，刑部官員對此所作出的“中外一家”的表述尤其值得玩味。一方面，縮小旗人司法特權的適用范圍盡管符合統(tǒng)治秩序的需要，也確實釋放出了對于民人示好的信號，但另一方面“中外”二字的表述本身實際上也暴露出了統(tǒng)治集團內心深處始終存在的區(qū)分感，只是為了更好地維護統(tǒng)治秩序，這樣一種調整不得不作出。所以，事實上法律的獨立性是相對的，不僅在制定環(huán)節(jié)法律要受到權力結構的影響，隨著社會環(huán)境的變化法律也需要作出相應的調整，從而避免因法律的僵化而導致的社會動蕩甚至解體。在這樣的思路下再去思考模式①中縮小旗人司法特權的做法，也就有了更深的體會。對于統(tǒng)治者而言，“它必須以無私緩解其貪婪，以靈活的克制緩解其急躁” 〔6 〕45。因此，不管是四起案件中體現(xiàn)出來的四種不同處理模式，還是將其再歸納為兩套看似矛盾的邏輯，其最終都指向了一個核心問題——權力結構。

由此可以看出，不管是法律的制定還是變遷，以及司法過程看似繁雜的表象，其深層次的影響因素都將最終合流，即最有利于維護統(tǒng)治秩序的權力結構。這不僅是國家政權的源泉，也是理解司法活動的關鍵鎖鑰。

四、現(xiàn)實的審視：權力結構失衡下的司法正義

將視角轉到當下，當重新審視近些年諸如“掏鳥案”“趙春華案”“內蒙古收購玉米案”等熱門案例時，我們可以看到“強-弱”分殊的權力結構依然清晰地體現(xiàn)著。不管是“掏鳥案”中的大學生，還是“趙春華案”中的擺攤大媽，或者是“內蒙古收購玉米案”中的農民，他們的身份常常容易被人貼上弱勢群體的標簽，從而極易引起大眾的同情，對此從相關的新聞報道中便可窺一二。例如在“掏鳥案”中，媒體的描述充斥著大量導向性極強的詞匯。媒體不僅以“鳥”這個符號替換受到國家法律明文保護的鷹隼，而且還以“學生”這樣的描述淡化犯罪嫌疑人的主觀惡性，從而匯成“一個學生掏幾只鳥就被判十年半”的話語表達⑤。這樣的聲音絕不僅僅是民眾出于一時激憤而發(fā)出的感慨，也不只是對于弱勢群體單純的憐憫與同情，其同樣與權力結構密切相關。

正如前文所說，法律本身不可能涵蓋所有的元權力結構，一方面總有許多元權力結構是超脫于法律之外的，強勢的一方常常憑借著這種優(yōu)勢地位對弱勢一方施以控制甚至暴力，法律對此卻常常有心無力。反過來，弱勢一方為了生存，不得不依靠一些非正常渠道或手段。因此各個社會群體都存在著一些越軌行為，這些行為根植于社會的元權力結構之中，并且在一定范圍內為法律所忍受和默許?！按致缘刂v，人們可以說，在舊制度下，各個社會階層都有各自被容忍的非法活動的余地：有法不依，有令不從，這乃是當時社會的政治和經濟運作的一個條件” 〔2 〕91。這些越軌行為因為根源于權力結構本身而具有現(xiàn)實的基礎，所以不僅法律常常對其表現(xiàn)出默許的態(tài)度，甚至于即使越過法律的藩籬也可以很容易地得到社會大眾的原諒?！叭水吘故侨耍B畢竟是鳥”，“鳥畢竟不是人”⑥，“大媽擺氣球攤，沒有得罪誰，但為什么跟大媽過不去？” 〔7 〕這些聲音的出現(xiàn)表明了社會大眾對這些越軌行為一定程度的容忍。問題由此出現(xiàn)，當社會大眾對某種越軌行為的容忍度較高，而法律卻對其予以明文的否定時，二者之間便產生了張力，這種張力一旦碰到個案便會暴露得非常明顯?！疤网B”、用“氣槍”來打氣球謀生，這些行為顯然很容易被社會大眾所寬容，然而和這種寬容形成反差，法律的“冷酷”卻顯得咄咄逼人而難以讓人接受，司法正義也由此遭受質疑。

需要注意的是，即使法律本身對于某些越軌行為并沒有加以規(guī)制，這也并非意味著所有的越軌行為都可以輕易地得到社會大眾的容忍，例如“掏鳥案”中偷獵鷹隼的行為。所以為了達到被容忍的目的，這些并不那么容易被容忍的行為必須得到某種話語的轉化，“掏鳥”的話語表達由此生出從而替代了偷獵鷹隼的行為。除了話語轉化，對“強-弱”權力結構之“弱”本身的放大從而淡化行為的違法性和主觀惡性也是一種常見的處理，例如“趙春華案”中對于趙春華本人情況的大量同情性報道便是這種現(xiàn)象的具體表現(xiàn)。通過話語轉化和弱勢地位的放大，某一社會群體的越軌行為最終獲得了社會大眾的容忍與同情，壓倒性民意得以最終形成并且向司法正義提出了挑戰(zhàn)。

然而，在權力結構失衡的前提下，盡管弱勢一方可以借助一些非正常手段謀求生存，并且這些非正常手段通常也比較容易得到社會大眾的容忍，但是弱勢一方所處的權力結構畢竟是一種不平等，并且這種不平等常常沒有得到某種形式的合法化而讓人甘愿服從，因此當強力超過可以忍受的限度時，弱勢一方極有可能奮起反抗而釀成悲劇。這種弱者的直接犯罪和上文提到的輕微越軌行為一樣，通常都比較容易得到社會大眾的原諒，這個時候即使司法者對于這些犯罪行為的裁判并無瑕疵，但是他們同樣很難按照法律的規(guī)定作出裁決，因為面對此種情況民眾常常會呼吁司法者“法外開恩”“刀下留人”⑦。

但是關鍵的問題在于，司法位于“權力結構-立法-司法”這條流水線的末端。不管是因為弱勢者在權力結構中所處的弱勢地位本身，還是因弱勢地位而不得不依靠的輕微越軌行為，甚至是因反抗而對法律的直接違反，如果不牽涉到具體個案，權力結構本身的失衡就很難引起社會大眾的普遍關注。正是在具體的司法過程中，通過與個人發(fā)生直接的聯(lián)系，使得每一個司法判決盡管只指涉?zhèn)€案，但是其背后所蘊含的處理“強-弱”權力結構關系的一般邏輯和價值導向在司法的過程中卻“生動地”顯露了出來，從而不同程度地超出個案當事人的范圍并且與相應社會群體發(fā)生著斬不斷的聯(lián)系。當訴訟結果對于原本就處于弱勢地位的當事人不利時，不僅弱勢一方常以這種弱勢本身為武器向司法權威發(fā)起挑戰(zhàn)，同時這種弱勢更易引發(fā)有關社會群體質疑司法正義，如果被有意者加以引導與發(fā)揮，則更加容易出現(xiàn)所謂“民意”“輿論”綁架司法。由此可見，司法在某種程度上背了“黑鍋”，產生于權力結構本身的瑕疵被立法加以確認而最終傳導到了司法的環(huán)節(jié)，并且在這個過程中被不斷放大從而使得司法正義倍受質疑。

那么，這種難題到底該如何去化解？從司法被動性的特點來看，本文認為司法者不應該以主動積極的姿態(tài)，尤其是以破壞標準本身的方式去調和因權力結構自身失衡所導致的不正義現(xiàn)象。通過前文的分析可以看到，這種不正義的根源常常是因為權力結構本身出了問題，“當我們要決定哪些人性特質與對法律之非正義的批評相關時，人們在道德和政治觀點上的根本的差異必然導致無法和解的差異和歧見” 〔8 〕161。也就是說，問題出在“權力結構-立法-司法”這條流水線的起始點，這樣的難題不僅不應該完全由身處末端的司法來買單，同時顯然也不可能僅僅依靠司法就能得到解決，這超出了司法本身的功能和定位。尤其是在成文法國家，這樣的任務應該交由立法機關去完成，司法的功能應該是通過對個案的定分止爭為社會傳達出一般的規(guī)范與標準，實現(xiàn)“法律之內的正義”，而不是為了糾正個案的偏頗越俎代庖，從而破壞標準本身?！耙虼耍儆懭藚挼姆?，都必須公正地適用，我們在法律一般化規(guī)則的適用觀念上，至少看到了正義的幼芽” 〔8 〕206。這是“正義的最簡單形式” 〔8 〕206，亦即“堅持所有不同的人都必須適用同樣的一般化規(guī)則，不因偏見、利益或恣意而有所偏倚” 〔8 〕206?！半娞輨駸熲腊浮钡亩徟袥Q之所以贏得社會輿論的一致好評，是因為在“勸煙者-吸煙者”二者的權力結構中，勸煙者占居著專業(yè)知識和公共道德上的話語優(yōu)勢，自然容易得到輿論的支持。但是，對于二審超出當事人上訴范圍而直接予以改判的舉措，學界的意見卻并不一致，有學者認為這盡管實現(xiàn)了實質正義，但是卻破壞了程序法的規(guī)定⑧。孰對孰錯本文不去深究，但這確實再一次把實質正義和形式正義這個老大難的問題擺在了大家的眼前。

事實上，上文的論述已經間接回答了這個問題：形式正義優(yōu)于實質正義。因為，由于實質正義的欠妥所導致的對正義的質疑，本不該由司法買單，相反，如果形式正義被破壞，那么即使在先的立法多么完美無缺，其最終也將變成一紙空文，實質正義只會被不斷掏空。只有守住形式正義這一道底線，實質正義才有可能真正實現(xiàn)，也才有可能更好地促使立法得到不斷的完善。

當然，法律并非無情，也并不是說在立法得到完善之前只能以犧牲個案正義為代價。我們很欣慰地看到在諸多案例當中，司法者通過自由裁量權的行使或法律解釋等司法技術的運用，最后大多都兼顧了法律與情理，從而既避免了司法正義的喪失又保證了社會秩序的和諧穩(wěn)定。對此，《駁案新編》中的處理模式和邏輯既有值得我們借鑒的一面，其存在的問題也同樣值得我們深思。例如清代后期西北與西南地區(qū)此起彼伏的民族起義，這與清朝統(tǒng)治者長期以來在民族關系處理上的欠妥是有直接聯(lián)系的，這種欠妥從本文的分析中也可以很清楚地看到。

綜上，本文以《駁案新編》所載定例為依據，通過從下至上的反向分析指出了權力結構對于法律的制定和實施所具有的重要意義，由此將權力結構的考察納入了“立法-司法”的結構當中?；诖?，本文認為立足于“權力結構-立法-司法”之間的關系，處于末端的司法本身并不能從根本上解決因權力結構失衡所導致的正義問題。司法本身的角色決定了在面對這樣的難題時，司法者應該堅守自身的底線，對于“強-弱”權力結構的考量不應該超過形式正義的限度，如若判決以過度犧牲形式正義為代價進行糾偏，長此以往無異于飲鴆止渴。司法的目的不僅僅只是為了解決糾紛，通過個案的裁判在動態(tài)中為所有社會群體傳達出一般的規(guī)范與準則，從而更好地實現(xiàn)社會的整合也應該是司法的另一重目的。如果標準本身因個案需要而被不斷侵蝕，司法定分止爭的目的最終也必將落空。因此，對于那些依靠社會群體的力量對司法進行施壓甚或綁架司法的行為，司法者應該堅守自身的底線，堅決抵制不良勢力對司法正義的侵蝕。

注 釋：

①對于以階層為視角去考察不同階層在包括法律等諸多方面的差異，顯然繞不過瞿同祖老先生的眾多著述，例如《中國法律與中國社會》《漢代社會結構》《清代地方政府》等論著，尤其是《中國法律與中國社會》一書開創(chuàng)了中國學者以社會學的視角研究中國法制史的先河。但是瞿老對于司法活動本身的考察著墨并不多，對于司法與社會階層之間復雜互動關系的論述也相對較少。其他學者的相關論述也極少專門談司法問題，比較相近的研究可參見陳坤：《西漢法制與社會階層變遷》，西南政法大學博士學位論文，2015年。

②參見林潔，趙陽歡：《廣東高院白皮書：仇富仇官成網絡輿論焦點》，http：//news.163.com/13/0219/08/8O2HVEIO0001124J.html。

③廣義的社會群體，泛指一切通過持續(xù)的社會互動或社會關系結合起來進行共同活動，并有著共同利益的人類集合體;狹義的社會群體，指由持續(xù)的直接的交往聯(lián)系起來的具有共同利益的人群。該概念與階級、階層的區(qū)別，具體可參見鄭杭生：《社會學概論新修》（第三版），中國人民大學出版社2003年版。

④參見白林文：《清代貴州“苗疆六廳”治理研究》，華中師范大學博士學位論文，2016年。

⑤參見李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調和》，《法學》2017年第11期。

⑥記者采訪當?shù)氐拇迕瘢迕翊蠖急磉_這樣的看法，參見愛奇藝視頻：《調查20151209 河南大學生掏鳥 被判10年半》，https：//www.iqiyi.com/w_19rt7hk7ot.html。

⑦參見北晚新視覺：《保護父親殺兄獲刑村民保密16年 網友：法外開恩》，https：//www.takefoto.cn/viewnews-639575.html？p=639575;鳳凰資訊：《賈敬龍殺人案核準死刑 多名教授呼吁“刀下留人”》，http：//news.ifeng.com/a/20161023/50142825_0.shtml。

⑧參見吳澤勇：《“電梯勸煙猝死案”二審判決的程序隱憂》，http：//www.sohu.com/a/219392994_169411。

參考文獻：

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〔3〕歷代判例判牘：第七冊〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2005.

〔4〕楊善華，謝立中. 西方社會學理論（下卷）〔M〕.北京：北京大學出版社，2006.

〔5〕卜 德，克拉倫斯·莫里斯.中華帝國的法律〔M〕.朱勇，譯.北京：中信出版集團，2016.

〔6〕愛德華·W.薩義德.東方學〔M〕.王宇根，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007.

〔7〕徐 昕.天津趙春華案/白巖松：讓老實大媽回家過年還來得及吧〔EB/OL〕.https：//www.sohu.com/a/124915754_570256.

〔8〕H·L·A·Hart. （second edition） The concept of law〔M〕. Oxford：Oxford University Press，1994.

責任編輯 楊在平