朱天芳

案情簡介

2008年以來，肖某糾集來自老家的多名社會閑散人員在本市某街道一帶，開設賭場，放高利貸，強迫群眾提供場地并參賭，非法牟利。為控制賭場利益，采取恐嚇、威逼、禁錮、毆打等方式壟斷該地區(qū)賭博行業(yè)，獨霸一方，逐漸形成以肖某為首的黑惡勢力團伙，并掠取了大量不義之財。肖某曾因犯開設賭場罪被廣州市天河區(qū)人民法院判處有期徒刑一年四個月。后又因犯尋釁滋事罪被廣州市天河區(qū)人民法院判處有期徒刑一年。雖受到兩次刑罰但肖某不但不知收斂，反而變本加厲，重新組織人手形成以肖某為組織領導者，以多名老鄉(xiāng)為骨干的黑社會性質(zhì)組織。該黑社會性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，基本以與肖某同一地方籍男子為主，骨干人員下屬再指揮數(shù)個較固定的成員，架構(gòu)穩(wěn)定。

2016年7月份，因肖某身體出現(xiàn)問題，為鞏固其在組織中的地位并做好該組織的管理權(quán)交接轉(zhuǎn)移工作，肖某要求手下聽從其兒子小肖的指揮，意圖讓小肖接手管理該組織，自己逐步退居幕后操縱指揮，但因小肖資歷尚淺，肖某手下有骨干成員不服小肖的領導而另立山頭，導致該組織內(nèi)部利益沖突進而出現(xiàn)分化。后于2016年11月發(fā)生嚴重內(nèi)訌引起雙方火拼。雙方各自購買槍支、爆炸物和大量的砍刀、匕首、鐵棍、電棍等作案工具，相互間為爭奪賭場利益多次尋釁滋事和聚眾斗毆，造成多人受傷，當?shù)厝罕娚钍芷浜Γ瑖乐赜绊懺摰貐^(qū)的社會治安穩(wěn)定。

肖某領導的該黑社會性質(zhì)犯罪組織在該地區(qū)長期通過引誘、恐嚇、威逼等方式，強迫群眾提供士多店做賭場并帶人參賭，并在賭場出借高利貸，當本金和利息累積到借款人無法承受而躲避賭債時，肖某便派出成員攜帶兇器以非法拘禁、故意傷害、威脅、恐嚇、毆打等手段強迫債務人還款。與此同時，該組織的骨干及成員也利用肖某在吉山一帶的強勢地位，為他人暴力追收債務，從中牟利。該黑社會性質(zhì)組織通過非法手段聚斂財產(chǎn)，為組織骨干和成員提供經(jīng)濟支持和保障，肆意犯罪為惡一方，引起極大的民怨。肖某安排其妻子給骨干成員提供賭場分紅，向組織成員提供食住按日發(fā)放工資，如有組織成員因違法被抓捕或受傷便立即進行營救和提供經(jīng)濟救濟，以籠絡人心并保障組織成員的穩(wěn)定性。該黑社會性質(zhì)組織通過黑社會手段牟取非法利益，再豢養(yǎng)組織成員，用以黑養(yǎng)黑方式確保組織存續(xù)和發(fā)展，嚴重擾亂了當?shù)氐纳鐣伟埠屠习傩盏恼Ｉ钪刃?，造成了惡劣的社會影響?/p>

法院認定和判決結(jié)果

法院認定：被告人肖某組織、領導黑社會性質(zhì)組織，開設賭場，持械聚眾斗毆，尋釁滋事，非法拘禁他人并有毆打情節(jié)，其行為已分別構(gòu)成組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪、開設賭場罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪，且對非法拘禁罪應當從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款、第四款、第五款，第三百零三條第二款、第二百九十二條、第二百九十三條、第二百三十八條、第一百二十八條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條、第六十九條以及《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，判決肖某犯組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣四十萬元；犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣五萬元；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑五年；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年三個月；犯非法拘禁罪，判處有期徒刑一年二個月。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十六年六個月，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣四十萬元，處罰金人民幣五萬元。其他同案人分別判處兩年十一個月到七年不等的有期徒刑，罰金若干。

案件分析：黑社會性質(zhì)組織的認定

由于本案涉及罪名眾多，但本文主要針對掃黑除惡的問題，且就本案而言，主要問題就是對于該組織黑社會性質(zhì)是否能夠認定，該性質(zhì)是否足以認定是連通本案其他罪名的紐帶，也是確定同案人各自罪名和量刑的前提和基礎。綜合本案的證據(jù)情況，筆者僅對本案中關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的認定做如下法律分析：

一、該組織的組織、領導、骨干成員基本固定，符合黑社會性質(zhì)組織要求多人穩(wěn)定性的組織特征。

該組織以肖某為組織、領導者，肖妻、小肖等人為核心骨干，若干積極參加者，若干參與者。組織內(nèi)部骨干人員基本固定、聯(lián)系緊密且具有較為明顯的層級關(guān)系，組織領導者肖某與核心骨干之間還具有培養(yǎng)、傳承關(guān)系，比如肖某和小肖。該組織經(jīng)過較長時間和不同階段的發(fā)展，后因組織領導者肖某身體疾病卻又未能順利交接傳承的原因而引發(fā)對組織控制權(quán)爭奪和利益分配的矛盾，導致該組織內(nèi)部分化形成不同的利益團體并發(fā)生暴力爭斗，充分反映了該組織的復雜性，也表明該組織明顯區(qū)別于一般犯罪團伙、惡勢力犯罪集團，符合黑社會性質(zhì)組織的組織特征。

二、該組織以黑養(yǎng)黑為組織成員提供經(jīng)濟保障，符合黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟特征。

該組織以黑養(yǎng)黑的手段比較傳統(tǒng)，未能脫離“黃賭毒”和廣義的家族性的范疇，其主要依靠老鄉(xiāng)中的閑散男子為骨干通過開設賭場的方式形成輻射經(jīng)營，從固定地盤到利益分配和善后處理上均體現(xiàn)了嚴密的組織性和分工性，而為了保障其對地盤的控制權(quán)以及經(jīng)濟利益的最大化又衍生出其它諸如聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁等犯罪，后來還依靠人員眾多形成的威懾力為他人暴力收債，最終達到以黑養(yǎng)黑的目的，為該組織在穩(wěn)定生存的基礎上不斷發(fā)展壯大提供足夠的經(jīng)濟支撐。

三、該組織行為上實施了多次有組織的違法犯罪活動。

根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，犯罪是認定黑社會性質(zhì)組織的必要條件，也就是說黑社會性質(zhì)組織的模式只能是純粹犯罪或者是犯罪＋違法，單純的違法性并不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的行為特征，所以數(shù)罪并罰性也是黑社會性質(zhì)組織的一個顯著特點。

本案中的肖某領導的組織自2008年以來直至2016年械斗案案發(fā)，在長達8年的時間內(nèi)多次有組織地實施違法和犯罪行為，涉及多個罪名，造成了惡劣的社會影響。每遇都士多店老板不愿提供賭博場地，肖某馬上派人前去“處理”，從開始的硬暴力解決到后來的軟暴力威懾，都是當?shù)厝罕姼遗桓已缘臒o奈。所以我們說所有的軟暴力背后都必須有硬暴力作為支撐。

四、該組織通過違法犯罪手段在一定區(qū)域?qū)σ欢ㄐ袠I(yè)形成壟斷和控制，黑社會性質(zhì)組織的危害性特征顯著。

（漫畫/趙曉蘇）

該組織人員以賭場經(jīng)營為紐帶，不斷擴張人員和地盤，為了非法獲取、爭奪和維護賭場利益，大量購買、準備槍形物、砍刀、匕首、鐵棍、電擊棍等作案工具，使用暴力、威脅手段強占、爭奪地盤、追收債務，多次實施打架斗毆、尋釁滋事、非法拘禁等違法犯罪活動，強行霸占交通便利、人流較多且正常經(jīng)營的商鋪設立賭檔，以此非法斂財發(fā)展黑惡勢力，打擊競爭對手，壟斷吉山地區(qū)賭博行業(yè)，稱霸一方，嚴重破壞該地區(qū)的生產(chǎn)經(jīng)營和治安秩序，欺壓殘害群眾，造成群眾恐慌，符合通過違法犯罪手段對一定區(qū)域或者一定行業(yè)形成控制的黑社會性質(zhì)組織危害性特征。

綜上，該組織從組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征以及危害性特征上均符合法律對黑社會性質(zhì)組織的認定要求。

思考及建議

自2018年初中央決定開展為期三年的掃黑除惡專項行動以來，司法機關(guān)等對于涉黑的犯罪打擊力度明顯加大，黑惡份子紛紛落網(wǎng)，保護傘也紛紛倒臺，我們在拍手稱贊之余還是要深入思考怎樣才能真正做到源頭治理、打防結(jié)合的要求，對此，筆者有下列幾點建議：

一、加強基層的普法宣傳，擴大“知法”的范圍。

行為人主觀明知行為違法性并非所有犯罪定罪的必要條件，特別對于涉黑的犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》專門指出：“在認定黑社會性質(zhì)的組織成員時，并不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質(zhì)組織，只要其知道或者應當知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認定?！惫P者在辦案過程中發(fā)現(xiàn)確實存在很多行為人在歸案后對自己的行為認知不清的問題，而且這種“懵懂”的行為人還不在少數(shù)，因此筆者認為對這部分人的教化很重要，這其實主要是考慮社會影響問題。基層群眾文化程度相對薄弱，不少人確實是在無知的情況下淪為黑惡勢力的參與者而不自知，如果我們普法工作做到位，一方面黑惡勢力的面紗被撕開了就不容易忽悠人上當受騙；另一方面已經(jīng)上當受騙的人也有機會迷途知返。

二、在對黑惡勢力和保護傘掃除的同時，還要重視不作為的危害性。

本案是查無保護傘的，但筆者還是有些疑慮，長達八年的時間到底是黑惡勢力做得太隱蔽還是某些機關(guān)放任自流了呢？當然我們在案情中可以看到肖某在八年中曾經(jīng)二次進宮，但每次復出都變本加厲，這種教而不改應該引起社會對于閑散人員的高度重視。最終該組織因為肖某病了想扶植兒子小肖接班，然而小肖壓不住其他骨干，導致內(nèi)訌而分崩離析，可以說是從內(nèi)部瓦解，但我們不得不說外部監(jiān)管的覆蓋性罅隙過大。

正義或許會遲到，但正義從不缺席！然而正義遲到之殤卻難以輕易平復。保護傘不除，黑惡勢力就像野火燒不盡春風吹又生的野草，總是會一茬茬地冒出來，在掃除黑惡勢力的同時如果不能同時掃除保護傘，不但黑惡勢力清掃不干凈，而且受害人也會擔心被打擊報復。但是我們在考慮肅清保護傘的同時還應該考慮到不作為的危害性其實并不小于保護傘。

就如本案，在目前不斷涌現(xiàn)的套路貸等新型涉黑犯罪下，本案的涉黑組織還是屬于典型的傳統(tǒng)型黑社會性質(zhì)組織，我們在該組織的行為模式上還是可以完整地看到“幫會”的縮影，這種現(xiàn)象如果及時發(fā)現(xiàn)及時解決，也不至于讓當?shù)厝罕娎_八年之久，何況刑罰執(zhí)行完畢了繼續(xù)大搖大擺地繼續(xù)作惡，這樣的情形會在當?shù)厝罕娭性斐珊艽蟮呢撁嬗绊憽?/p>

結(jié) 語

鑒于黑惡勢力的社會危害性以及給群眾帶來的不安感，中央開展了掃黑除惡專項行動，這是一場及時雨。然而刑法要求罰當其罪，罪刑相適應，我們并不能因為專項行動就進行擴大化的解釋和處置。法治要求讓每個公民感受到法律的公平正義，法律如能讓每個犯罪分子在受到刑罰的同時也能感受到公平正義這才是真正的懲罰與教育相結(jié)合，是寬嚴相濟的救贖。

復仇的快感不是法治的追求，有罪必究且罰當其罪才是法治正義的呼喚！作為法律工作者，我們更加期待黑惡除盡后的那一片蔚然藍天！

（作者系廣東國智律師事務所律師）

怎么判斷參加的組織是不是具有黑社會性質(zhì)？

編輯同志：

我老公經(jīng)常被村里的一群人叫去幫忙，我也沒見他具體的做什么事，那幫人在鎮(zhèn)里都挺有名聲的，大家都認識他們。最近到處在說掃黑除惡的問題，我很擔心，怎樣才知道我老公那幫人是不是黑惡勢力?。坑袥]有一些簡單點的判斷參考依據(jù)呢？

佛山市 陳女士

陳女士：

判斷一個組織是不是黑惡勢力有嚴格的法律標準，也只有法院能夠最終根據(jù)證據(jù)認定是或者不是。這里提供一些判斷的初步依據(jù)僅供參考。

1. 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見（2018年）》，人員應具有規(guī)模性，對于組織成員一般黑勢力需要10人以上，惡勢力需要3人以上。包括：有充分證據(jù)證明已歸案的人員；有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員；雖有參加黑社會性質(zhì)組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員。

黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，黑惡勢力的發(fā)展都存在一個漸進的過程，并沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點，所以對黑社會性質(zhì)組織存在時間、成員人數(shù)問題也并不是“一刀切”的規(guī)定。

2、行為上需要有犯罪行為。

根據(jù)《黑社會性質(zhì)組織犯罪座談紀要（2009年）》精神：如果僅實施了違法活動，而沒有實施犯罪活動的，則不能認定為黑社會性質(zhì)組織。

以上兩點應該可以給你提供參考并作出初步的判斷。

參加黑社會性質(zhì)的組織需要主觀明知或者舉行一定儀式嗎？

編輯同志：

我想咨詢一下如果我根本不知道自己參加了黑社會性質(zhì)組織，沒人跟我講，也沒舉行什么儀式，這樣也會被定罪嗎？

廣州市 葉先生

葉先生：

1. 關(guān)于入會儀式問題。黑社會性質(zhì)組織為逃避打擊、增強隱蔽性，對內(nèi)對外通常不明目張膽地舉行入會儀式之類的廣而告之。就法律規(guī)定而言，共同犯罪中的參加既包括明示的共同故意，也包括心知肚明的默示。特別是雖然沒有什么入會手續(xù)，但已在該組織的領導和管理下，實際參加該組織的各種違法犯罪活動或者開始不知道加入的是黑社會性質(zhì)組織，了解真相后仍沒有退出的等等，這些都是主觀默示的一種加入。黑社會性質(zhì)組織的核心特征是“黑”，這個“黑”本身就是偷偷摸摸不見光的。

2. 關(guān)于主觀認知問題。組織成員是否明知參加的是黑社會性質(zhì)組織，并不依據(jù)自己的主觀判斷來決定，而應依靠事實、證據(jù)并結(jié)合法律規(guī)定作出法律上的判斷。對于一個組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織的認識是一種法律判斷，且是一項復雜的工作，因此，要求每一個參加者都明確知道所參加組織的違法性性質(zhì)是不現(xiàn)實的。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》指出：“在認定黑社會性質(zhì)的組織成員時，并不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質(zhì)組織，只要其知道或者應當知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認定?！?/p>

合法企業(yè)也能被認定是黑社會性質(zhì)的組織嗎？

編輯同志：

我朋友所經(jīng)營的公司是經(jīng)過工商部門審批注冊的合法企業(yè)，為什么也被認定為黑社會性質(zhì)的組織了呢？

揭陽市 張先生張先生：

組織領導者設立各類公司企業(yè)，如建筑公司、小額貸款公司、拆遷公司、物流公司、托運部等，本身并不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪，但如果這些公司在組織領導者的控制之下，為其所領導的黑社會性質(zhì)組織擴張和壯大提供經(jīng)濟支撐，是涉黑組織所依托的犯罪工具、作案平臺和“錢袋子”，那么就可能被認定為涉黑組織。

但是在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見（2018年）》也明確規(guī)定：在查處各類涉黑案件中，應注意政策法律界限，將犯罪組織的違法犯罪活動與公司企業(yè)的正常經(jīng)營活動區(qū)別開來，將犯罪組織成員與公司其他守法員工區(qū)分開來，重點打擊組織、領導、積極參加者。