于冬梅 劉馨琪

【摘? ?要】 表見代理是我國民法中一項重要的民事法律制度，其構成要件早在《合同法》的起草過程中就產生了兩種學說，現在法律 對于表見代理的構成要件中是否應當考慮被代理人可歸責性因素仍然留白。隨著市場交易的快速發(fā)展，交易安全的考慮越來越 受到人們的重視，表見代理的案例也逐漸增多，表見代理制度本身的缺陷也隨之顯現，為彌補缺陷應當將被代理人的可歸責性因素 加入到其構成要件之中且應參照風險歸責的標準予以判斷。

【關鍵詞】 權利外觀;表見代理;可歸責性;風險歸責

A probe into the attributability of the agent

who appears to be the subject

Yu Dongmei? ?Liu Xinqi

（Heilongjiang University 150080）

[Abstract]? Apparent agency is an important civil legal system in China's civil law. Its constituent elements have two theories in the drafting process of Contract Law. Whether the attributable factors of the principal should be taken into account in the constituent elements of apparent agency is still blank. With the rapid development of market transactions， people pay more and more attention to the consideration of transaction security， and the cases of apparent agency are increasing. The defects of apparent agency system itself also appear. In order to remedy the defects， the attributable factors of agents should be added to its constituent elements and should be judged by referring to the criteria of risk attribution.

[Keywords] appearance of rights; agency by estoppel; accountability; risk liability

1? 提出問題

所謂表見代理，實際屬于無權代理，但因代理人與被代理人的先前行為或者某種特殊關系，致使代理人呈現出擁有代理權的表象 ，這實際上就是所謂的權利外觀，使得相對人相信該無權代理人擁有代理被代理人的資格，有權代表被代理人與其發(fā)生法律行 為，此種行為與有權代理會產生相同的法律效果。

表見代理是我國民法和交易中一項重要的法律制度，但表見代理的構成要件理論界一直存在里那個中分不同的聲音，在學術界目前確定為“單一要件說”和“雙重要件說”兩種對立的說法：“單一要件說”認為表見代理的成立僅要求相對人代理人享有代理權 且該種信賴不存在過失; “雙重要件說”認為表見代理的構成還應該包含被代理人對權利外觀的發(fā)生存在過失[1]?？梢钥闯鰞烧咧?間的共同點在于都要求相對人善意且無過失，爭議的核心則可以總結為表見代理的構成要件是否應該將被代理人的可歸責性列入其中。

現在學術屆仍存在的一個重要的爭議問題即表見代理的構成要件是否需要考慮被代理人的可歸責性。關于表見代理被代理 人可歸責性這個爭議，筆者持贊同意見，即表見代理的構成要件應當包括被代理人的可歸責性，因此，本文通過對理論界的各個學 說的研究思考，嘗試得出對表見代理構成要件的看法和結論，希望有所裨益。

2? 表見代理構成要件

2.1? 表見代理的構成要件

第一，須代理人無代理權。關于表見代理究竟是有權代理還是無權代理，目前主流觀點認為表見代理應當屬于無權代理，這一點在《民法總則》以及《合同法》都可以得到應證。《民法總則》第172條規(guī)定，表見代理的情形包括行為人沒有代理權、超越 代理權或者代理權終止，以上三種情形均屬于無權代理。此處所謂無代理權，是指發(fā)生代理行為時無代理權，對于該無代理權人此 前是否曾經擁有代理權，或者是否有實施其他法律行為的代理權，在所不問。

第二，須該無權代理人有被授予代理權的權利外觀。存在權利外觀，是成立表見代理的重要依據，如果代理人與被代理人之間 不存在被授予代理權的行為或者假象，便不會發(fā)生無權代理的行為。[2]。

第三，須相對人有正當理由信賴該無權代理人有代理權。我國相關法律條文對該要件的表述均采用"相對人有理由相信"的表 述，此處應理解為“相對人有正當理由”相信無權代理人擁有代理權。若相對人知道該代理人不享有代理權，而仍然與其定力法律 行為則不能成立表見代理。并且，不僅需要相對人信賴，還須相對人的信賴理由具有正當性，至于如何判斷正當性需要依據具體實施的法律行為進行判斷。

第四，相對人必須基于對代理人的信賴，而與被代理人之間發(fā)生法律行為。相對人本意是與被代理人之間訂立合同、發(fā)生 法律行為，因基于信賴代理人擁有代理權而與代理人之間發(fā)生法律行為。即使相對人有正當理由相信該無權代理人系有權代理 ，但是相對人沒有與行為人成立法律行為或者發(fā)生的法律行為并不基于此種信賴，該種行為也不屬于表見代理調節(jié)的范圍[3]。

2.2? 表見代理構成要件的反思

表見代理制度的目的，就是在無權代理中基于特定的價值考量，將其中一些類別直接認定為與有權代理具有相同效果從而達到 被代理人與相對人之間的利益平衡。但是，如果代理的范圍過大，顯然與意思表示原則相沖突。

是否將被代理人的列為表見代理必要的構成要件也曾引起了充分的關注和熱議?；诖藢W術界有“單一要件說”和“雙重要件 說”兩種對立的觀點：前者認為表見代理的成立僅要求相對人代理人享有代理權且該種信賴不存在過失;后者認為表見代理的構成 不只要求相對人善意且無過失，還要求被代理人對權利外觀的發(fā)生不能及時止損或者存在過失。

立法者初衷是好的，但是在表見代理制度適用的過程中也暴露諸多問題，比如表見代理制度的濫用以及該項制度成為行為人逃 避責任的保護盾，因此我們有必要對表見代理制度進行反思，具體而言就是表見代理的認定也即對表見代理的構成要件進行反思 。從上述表見代理構成要件的分析可以看出我國表見代理制度沒有考慮被代理人可歸責性的因素，雖然法官在審理表見代理的 案件過程中可能會予以考慮，但是這對當事人來說會帶來諸多不便。

3? 表見代理被代理人的可歸責性的確立

從民法基本原則的角度看，僅考量相對人是否有理由信賴無權代理人有代理權的單一角度未免有些狹隘，這不符合民法的公平原則;雖然被代理人承擔責任后可以向無權代理人追償，但在現實生活中往往存在無權代理人無從尋找，或無權代理人無償還能力 ，所有的風險均由被代理人承擔并沒有充分的理由，也不符合民法的公平原則。

從意思自治原則角度看，如果權利外觀的發(fā)生屬于被代理人不可控制的風險而要求被代理人承擔責任，這是對私法意思自治的極大沖擊。

從具體法條來看，“相對人有理由相信”并未完全將代理人的可歸責性排除在表見代理的構成要件之外。相對人有理由相信“含義豐富，其文義范圍更為寬泛，屬于不確定概念，因而我國法律對其的界定也無嚴格規(guī)定，在實際應用中法官對于不確定的概念有 著一定的自由裁量權，會將各種因素考慮其中，作出綜合分析判斷?！币虼?，“被代理人可歸責性”是“相對人有理由相信”的具體含義中的應有之意。

在比較法的意義上，表見代理制度構成要件不能得出我國表見代理制度構成要件的應然性，但是這至少為我們研究表見代理的 構成要件提供了方向和可以參考的依據。表見代理制度涉及到被代理人意思自治以及相對人合理的信賴利益保護兩種不同的價 值取向，兩種價值都值得保護沒有絕對的優(yōu)先，在兩種價值之間如何平衡就成為被代理人可歸責性確立不得不考慮的問題。

4? 被代理人可歸責性的判斷

被代理人可歸責性的確立會帶出另一個新的論題，就是被代理人可歸責性的判斷。信賴合理的判斷不是有或者無的問題，而是 程度的判斷。隨著我國法律對交易安全的重視提升，表見代理的適用范圍也逐漸擴大[4]。受這一趨勢影響，被代理人可歸責性的認定標準也呈現出一個由強到弱的變化趨勢，不斷有學者提出新的認定標準。被代理人的可歸責性從強到弱似乎呈現出“過錯 —危險的引起或強化—關聯(lián)性”的順序。

目前理論界主要有三種學說，分別是“過錯說”、“關聯(lián)說和誘因說”、“風險說”。筆者比較贊同風險說，現代社會是個組成結構及 其復雜的風險社會，快節(jié)奏的交易行為也明顯增加了交易的商業(yè)風險引發(fā)的商業(yè)風險也明顯增加。關于風險責任分配的具體問 題，學者認為可以從被代理人是否作存在容易引發(fā)第三人誤解的風險行為[5]。從權利外觀的角度來看，風險說的重點在與考察權 利外觀所導致的風險是否應當由被代理人承擔，較之于過錯責任風險說更加的嚴格，其判斷的標準是參與者最佳的行為要求而非 一般的注意義務。從邏輯和連貫性的角度的來看風險說更具有說服力，風險說的歸責原則其第一步就是對相對人和責任承擔著 就風險配置進行比較，從綜合權衡的角度來看風險說強調的風險歸責，其核心的意圖在于放棄任何一種單一化可能性歸責方式尚 未思考方法，劃定多種的可能因素，以實現動態(tài)的交易安全和靜態(tài)權利維護之間的綜合權衡。

5? 結論

本文主要觀點可以概括為以下兩個方面： （1）對于表見代理是否以被代理人可歸責性為構成要件，筆者持肯定態(tài)度，理由有以下幾點：

第一，從民法基本原則的角度看，僅考量相對人是否有理由信賴無權代理人有代理權的單一角度未免有些狹隘，這不符合民法的公平原則;雖然被代理人承擔責任后可以向無權代理人追償，但在現實生活中往往存在無權代理人無從尋找，或無權代理人無償 還能力，所有的風險均由被代理人承擔并沒有充分的理由，也不符合民法的公平原則。

第二，意思自治原則作為民法的核心原則，從該原則角度看，表見代理制度僅僅是方對于交易安全的一個讓渡，但是如果權利外 觀的發(fā)生屬于被代理人不可控制的風險而要求被代理人承擔責任，這是對私法意思自治的極大沖擊。

第三，從具體法條來看，“相對人有理由相信”并未完全將代理人的可歸責性排除在表見代理的構成要件之外。“相對人有理由相信”含義豐富，其文義范圍更為寬泛，屬于不確定概念，因而我國法律對其的界定也無嚴格規(guī)定，在實際應用中法官對于不確定的概念有著一定的自由裁量權，會將各種因素考慮其中，作出綜合分析判斷。因此，“被代理人可歸責性”是“相對人有理由相信”的具體含義中的應有之意。

關于被代理人可歸責性的認定標準，筆者贊同“風險說”，理由如下： 第一，風險說提供了一種綜合權衡的思路，是動態(tài)的交易安全和靜態(tài)的權利維護之間的綜合權衡。 第二，較之于過錯責任風險說更加的嚴格，其判斷的標準是參與者最佳的行為要求而非一般的注意義務，其邏輯和連貫性的角度的來看風險說更具有說服力。

參考文獻：

[1] 尹田.論表見代理[J].政治與法律，1988，（6）：28-30.

[2] 李夢彤.表見代理中本人可歸責性要件的實證研究[D].北京.中國社會科學研究生院，2017，9.

[3] 梁彗星.民法總論（第五版）[M].北京：法律出版社， 2017：244-247.

[4] 陳甦，謝鴻飛，朱廣新.民法總則評注（下冊）[M].北京：法律出版社，2017：1226-1231.

[5] 楊代雄.表見代理的特別構成要件[J].法學，2013，（2）：58-69 .