何成琴

摘要：《中華人民共和國民法總則》整合了《合同法》第49條的表見代理、402條隱名代理，進一步完善了我國的代理制度，如體系的變化、具體條文的變化，但代理制度仍有待進一步完善的空間，如無權(quán)代理人對第三人的責(zé)任、不公開本人身份的代理、代理行為瑕疵的法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：民法總則；無權(quán)代理；不公開本人身份的代理；代理行為瑕疵

我國是民商合一的國家，沒有區(qū)分民事代理和商事代理，2016年10月28日第二次審議的《民法總則》草案也沒改變這一現(xiàn)狀?！睹穹倓t》草案第七章規(guī)定的代理制度是我國民事法律制度的重要組成部分，與《民法通則》相比，它在繼承和發(fā)展大陸法系代理制度的基礎(chǔ)上，繼承和發(fā)展了英美法系的代理制度，這對我國代理制度的完善具有進步意義。為更清楚的理解我國的代理制度在《民法總則》草案的構(gòu)建，筆者將從《民法總則》中的代理制度、無權(quán)代理人對第三人的責(zé)任、如何設(shè)計不公開本人身份的代理、代理行為瑕疵的法律規(guī)制等方面談?wù)撐覈拇碇贫取?/p>

一、《民法總則》中的代理制度

（一）代理制度獨立成章

《民法總則》將代理從民事法律行為中獨立出來，單獨設(shè)置一章，即第七章代理，并設(shè)置了三個章節(jié)一般規(guī)定、委托代理、代理終止。對代理在《民法總則》中單獨設(shè)置章節(jié)，學(xué)界引起了激烈的探討。有學(xué)者認(rèn)為仍應(yīng)繼承《民法總則》的體系設(shè)置，將其作為民事法律行為的特殊狀態(tài)，不應(yīng)獨立成章。因為“代理人代本人發(fā)出或受領(lǐng)意思表示，此種情形的的法律效果與本人的行為并無差異，該行為的法律效果亦直接歸屬于本人，從而變動本人所處之法律關(guān)系。”筆者贊同《民法總則》的體系設(shè)置。雖然二者都屬于私法自治的范疇，但在本人與第三人的民事關(guān)系中介入了代理人的行為。代理人雖然在代理人的授權(quán)范圍內(nèi)實施民事行為，但也有自己的意思表示，會保護或損害被代理人的權(quán)益，而且面對復(fù)雜的社會，會出現(xiàn)許多不可預(yù)料的問題，需要詳細予以規(guī)定。如果將它放在民事法律行為的后面，顯得很繁瑣，不利于理解法律條文。因此，筆者認(rèn)為將代理單獨編章，很有意義。

（二）具體條文的變化

1. 完善直接代理

《民法總則》第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生法律效力”。此條文規(guī)定法律效果直接歸屬于被代理人，不再使用《民法通則》第63條規(guī)定的“被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任”，用語更加準(zhǔn)確，未加重被代理人的負(fù)擔(dān)，符合立法目的。

2. 取消指定代理

《民法總則》第163條規(guī)定：“代理包括委托代理和法定代理?！痹摋l文取消了指定代理。筆者覺得是可取的，體現(xiàn)了立法用語的嚴(yán)謹(jǐn)性。按照《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人依照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。”法定代理人主要指無民事行為能力人或限制行為能力人，而指定代理人指相關(guān)機關(guān)或單位因無民事行為能力人或限制民事行為能力人的監(jiān)護發(fā)生爭議，機關(guān)或單位另行指定他們的監(jiān)護人，即法定代理人?？梢?，指定代理包含于法定代理。因此，取消指定代理是歷史的必然，體現(xiàn)立法的時代性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

3. 創(chuàng)設(shè)禁止自己代理和雙方代理

《民法總則》第二節(jié)委托代理第168條第1款規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外”。第2款規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。”此條規(guī)定在委托代理制度中，代理人一般不得自己代理或雙方代理，這在《民法通則》未作規(guī)定。但在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)常會因自己代理或雙方代理發(fā)生爭議，卻找不到具體適用的法律，此次《民法總則》完善了立法，使大家有法可依，具有實踐意義。因為在委托代理中，若允許代理人自己代理或雙方代理，難免會厚此薄彼或顧此失彼，不利于被代理人利益的保護。當(dāng)然，被代理人同意的排除。此條文的創(chuàng)設(shè)有利于保護被代理人的利益，防止出現(xiàn)道德風(fēng)險。按照體系解釋的規(guī)則，此條文設(shè)置在委托代理的章節(jié)，說明只有委托代理才適用“禁止自己代理和雙方代理”的規(guī)定，而法定代理是不適用的。因為法定代理中，法定代理人必須實施有利于被代理人的行為，他作為當(dāng)事人一方，將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給自己的被代理人，法律沒有禁止的必要。

該條文規(guī)定法律另有規(guī)定或被代理人同意或追認(rèn)的除外，說明立法時界定它是一種效力待定行為，但筆者覺得規(guī)定為可撤銷比較適當(dāng)?！耙騼深惔淼囊?guī)范重點都在于避免利益沖突，從交易利率的角度看，不妨將其規(guī)定為可撤銷行為，被代理人不撤銷，代理行為就發(fā)生法律效力。但根據(jù)代理的特殊性，需規(guī)定一些例外情形，如被代理人純獲利益；被代理人的事先同意；代理人的催告，合理期限未表態(tài)等?！?/p>

4. 明確無權(quán)代理人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《民法通則》第66條規(guī)定了無權(quán)代理人應(yīng)承擔(dān)“民事責(zé)任”，而民事是一個很寬泛的概念，用在此處不太適當(dāng)?！睹穹倓t》第166條繼承和發(fā)展了《合同法》第48條的規(guī)定，并且171條第3款明確了“行為人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益?！笨梢?，行為人承擔(dān)履行債務(wù)或損害賠償責(zé)任。承擔(dān)損害賠償責(zé)任，筆者沒有異議，但能否承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任，筆者覺得有待商榷，會在后面具體論述。

5. 創(chuàng)設(shè)職務(wù)行為的規(guī)制

《民法總則》第170條第1款規(guī)定：“執(zhí)行法人或非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或非法人組織發(fā)生效力。”此條文規(guī)范了法人或非法人組織工作人員職務(wù)行為的法律效果歸屬，為以后的商事立法留下了立法空間，體現(xiàn)了我國民商合一的立法體例。

6. 取消委托書授權(quán)不明時本人與代理人的連帶責(zé)任

《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，代理人與被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任”?！按艘罁?jù)在于，因委托書授權(quán)不明，無法判斷代理行為是在授權(quán)范圍之內(nèi)還是授權(quán)范圍之外，應(yīng)視為授權(quán)范圍之內(nèi)，從維護交易安全及相對人利益的考慮，《民法通則》規(guī)定由二者承擔(dān)連帶責(zé)任。但依授權(quán)行為性質(zhì)為單方行為，委托書授權(quán)不明，應(yīng)是被代理人的過失，代理人并無過錯，《民法通則》要求無過錯的代理人承擔(dān)責(zé)任，未免太過苛刻，而有代理受過之嫌。”《民法總則》取消了《民法通則》第64條第3款的規(guī)定，體現(xiàn)了公平原則，筆者覺得很有意義。

（三）結(jié)語

為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，《民法總則》繼承了大陸法系和英美法系的代理制度，并整合了我國《合同法》有關(guān)代理制度的規(guī)定，進一步完善了我國的代理制度，如直接代理、無權(quán)代理、隱名代理等，具有重大意義，對我國制定商事單獨法留下了立法空間。但《民法總則》也規(guī)定了一些有待商榷的條文，如無權(quán)代理人對第三人的責(zé)任、不公開本人身份的代理、代理行為瑕疵的法律規(guī)制。

二、無權(quán)代理人對第三人的責(zé)任

（一）無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)

有觀點認(rèn)為：“應(yīng)采契約責(zé)任。認(rèn)為無權(quán)代理人是契約當(dāng)事人，應(yīng)受與第三人契約責(zé)任的拘束。即當(dāng)本人拒絕追認(rèn)時，由無權(quán)代理人作為合同當(dāng)事人，履行合同義務(wù)或者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其目的是使相對人達到其應(yīng)有的法律地位?！币灿杏^點認(rèn)為：“無權(quán)代理人對于善意相對人所為之無權(quán)代理行為， 系屬于侵權(quán)行為， 因而對相對人應(yīng)負(fù)責(zé)基于侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。 但是，由于侵權(quán)行為強調(diào)過錯責(zé)任原則，行為人可以較容易地通過舉證證明自己無過錯而免責(zé)， 因此這一理論不能有效地保護善意第三人的利益。”還有觀點認(rèn)為應(yīng)采取締約過失責(zé)任：“無權(quán)代理人與第三人締約時，應(yīng)有義務(wù)注意自己是否享有本人授予之代理權(quán)。如果疏于注意使本人與第三人之間的契約不成立或生效，即應(yīng)承擔(dān)締約過失之責(zé) ”。

我國臺灣地區(qū)“民法” 第 110 條規(guī)定：“無代理權(quán)人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對于善意之相對人，負(fù)損害賠償之責(zé)?！?967 年臺上字第 305 號判例謂：“無權(quán)代理人責(zé)任之法律根據(jù)如何，見解不一，而依照通說，無權(quán)代理人之責(zé)任，系直接基于民法之規(guī)定而發(fā)生之特別責(zé)任， 并不以無權(quán)代理人有故意或過失謂其要件，系屬于所謂原因責(zé)任、結(jié)果責(zé)任或無過失責(zé)任之一種，而非基于侵權(quán)行為之損害賠償。”性質(zhì)上屬于法定擔(dān)保責(zé)任。

筆者認(rèn)為要求無權(quán)代理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任，都是不可取得。二者強調(diào)無權(quán)代理人承擔(dān)過錯責(zé)任，需要第三人舉證證明無權(quán)代理人存在過錯，加重了第三人的負(fù)擔(dān)；而且，如果無權(quán)代理人舉證證明自己沒有過錯，第三人的權(quán)益便得不到保護。《民法總則》171條完善了《民法通則》66條的“民事責(zé)任”，規(guī)定善意相對人就受到的損害請求無權(quán)代理人賠償，該條文繼承了臺灣民法典的法定擔(dān)保責(zé)任，筆者沒有異議。

（二）承擔(dān)履行債務(wù)責(zé)任不適當(dāng)

《民法總則》第171條規(guī)定可請求無權(quán)代理人承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任。無權(quán)代理人真的能承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任嗎？按照合同的相對性原則，本人追認(rèn)時，無權(quán)代理行為有效，本人作為合同的當(dāng)事人承擔(dān)合同的義務(wù)，無可非議。但當(dāng)本人不予以追認(rèn)時，本人不繼受合同的權(quán)利和義務(wù)，無權(quán)代理人因非合同的當(dāng)事人，第三人當(dāng)然不能要求履行債務(wù)。第171條的規(guī)定違背了合同的相對性原則，筆者覺得不適當(dāng)。

（三）結(jié)語

通過分析《民法總則》第171條的立法目的，筆者認(rèn)為應(yīng)刪除“履行債務(wù)”的責(zé)任，參照我國臺灣民法典110條的規(guī)定，要求無權(quán)代理人承擔(dān)法定擔(dān)保責(zé)任是最適當(dāng)?shù)模欣诒Ｗo雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、如何設(shè)計不公開本人身份的代理制度

《民法總則》未繼承《合同法》403條不公開本人身份的代理制度。編纂民法典時，如何對待合同法第403條的代理制度，學(xué)術(shù)界有不同的理論。

（一）主張構(gòu)建統(tǒng)一的代理制度

梁慧星教授主張“將《民法通則》的直接代理，與《合同法》的間接代理（筆者認(rèn)為是不公開本人身份的代理）規(guī)則加以整合，制定既符合中國發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟，特別是發(fā)展國際經(jīng)濟貿(mào)易的要求，并與國際公約和慣例接軌的代理法。即第一節(jié)一般規(guī)定，第二節(jié)直接代理，第三節(jié)間接代理。間接代理在整合《合同法》第402條、第403條的基礎(chǔ)上，完善代理人的披露制度、被代理的直接介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)制度。” 王利明教授主張構(gòu)建統(tǒng)一的代理制度。“因為我國的代理制度主要體現(xiàn)在《合同法》49條的表見代理，402、403的間接代理，但代理的適用范圍不僅適用于合同領(lǐng)域，也適用于各種法律行為，因此代理制度均應(yīng)納入《民法總則》，對間接代理制度作出規(guī)定，明確其與直接代理制度的區(qū)別?！?/p>

（二）主張《民法總則》只規(guī)定直接代理

此觀點主張《民法總則》只規(guī)定直接代理，而不應(yīng)規(guī)定間接代理。道理在于：“大陸法系傳統(tǒng)理論認(rèn)為，間接代理不是真正意義上的代理，行為人以自己的名義出現(xiàn)，行為項下的法律后果也由他承受，原則上不可對委托人直接發(fā)生法律效力?！?/p>

（三）結(jié)語

可以采用梁慧星教授的觀點，將代理分為三個章節(jié)，并將不公開本人身份的代理設(shè)為第三章，理由為：一是我國是民商合一的國家，沒有獨立的商法典，民法典作為統(tǒng)領(lǐng)民商法的法典，理應(yīng)規(guī)定民法和商法的一般規(guī)定，為民商單行法的制定提供法律依據(jù)；二是不公開本人身份的代理源于英美法系，靈活性較強，對交易主體的要求較高，需要主體具有較高的知識，主要適用于商事領(lǐng)域，商事代理也是民法典代理制度的一部分，需要予以確定，但需予以限制，只適用于商事代理；三是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易活動日益復(fù)雜化，一般的代理制度已經(jīng)不能滿足商事活動交易的要求，迫切需要完善商事代理立法，但我國又不能制定商事總則。因此，需要在《民法總則》的代理制度予以確定。

四、代理行為瑕疵的法律規(guī)制

代理行為瑕疵，參照我國臺灣民法典第105條和我國民事法律行為瑕疵的規(guī)定，指代理行為之意思表示，因意思欠缺、被欺詐、被脅迫等，致使法律行為不成立、可撤銷或無效?！睹穹倓t》關(guān)于代理的規(guī)定中并沒有規(guī)定代理行為瑕疵的法律后果，只能參照適用《民法總則》第六章民事法律行為的相關(guān)規(guī)定。筆者不贊成參照適用民事法律行為的規(guī)定，而應(yīng)在代理章節(jié)中具體規(guī)定代理行為瑕疵的法律后果。

（一）增設(shè)代理行為瑕疵的法律規(guī)制的必要性

此次修改《民法總則》時，將代理單獨成章，說明代理有不同于民事法律行為之處，其代理行為的瑕疵當(dāng)然也不盡相同。代理行為瑕疵有其自身的特殊性。代理涉及三方法律關(guān)系：一是被代理人和代理人基于委托合同產(chǎn)生的民事法律關(guān)系；二是被代理人與第三人的民事法律關(guān)系；三是代理人于第三人特殊情況下的法律關(guān)系。代理行為出現(xiàn)瑕疵，會直接影響三方的法律關(guān)系，因此不同于一般的民事法律行為瑕疵。如代理人受欺詐，被代理人明知，此情況是否直接約束被代理人，被代理人是否有撤銷權(quán)；代理人受欺詐，誰具有撤銷權(quán)；代理人欺詐他人，誰承擔(dān)、怎樣承擔(dān)法律責(zé)任等。諸如這些情況，迫切需要通過立法予以解決。

（二）日本、中國臺灣民法典關(guān)于代理行為瑕疵的規(guī)定

1. 日本民法典101條

日本民法典101第1款規(guī)定：“規(guī)定意思表示的效力，如果會因意思的不存在、欺詐或脅迫以及就知道或不知道某事情存在過失而應(yīng)受到影響時，該事實的有無應(yīng)就代理人的情況而定。”第2款規(guī)定：“但在受托實施特定法律行為的情形，只要代理人依本人的指示行事，本人不能就自己知道的事情主張代理人不知道。本人因過失而不知道的事情，亦同?！?/p>

（1）宗旨——本人的歸責(zé)性。按照此條文的規(guī)定，“即使在使用代理人的情形，如果本人特定了應(yīng)當(dāng)實施的行為，并向代理人發(fā)出了指示，那么命令代理人采取保護自己的利益的措施也是可能的。所以有見解認(rèn)為，明明知道或者可以知道某事情，卻沒有采取相應(yīng)措施的本人，不得主張代理人的善意、無過失，也是不得已的”

（2）第101條第2款擴張的可能性。在第101條2款的背后存在著這樣的觀點：“明明可以保護自己的利益卻怠于保護的本人，承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利益也是不得已的?！被诹⒎康慕忉?，“在本人知道代理人試圖實施某項法律行為的情形，當(dāng)知道或能夠知道會影響該行為效力的事情時，本人便不能夠主張代理人的善意、無過失。”

2. 中國臺灣民法典第105條

中國臺灣民法典第105條第1款規(guī)定：“代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應(yīng)就代理人決之。”第2款規(guī)定：“但代理人之代理權(quán)系以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應(yīng)就本人決之。”

（1）“意思欠缺”指意思表示不一致、心中保留、虛偽表示，錯誤及不合意等?！氨黄墼p或被脅迫”，指意思表示不自由而言?！懊髦蚩傻枚摺敝傅?1條但書及第92條關(guān)于撤銷原因事實等，并包括第948條規(guī)定所稱善意。所謂“其事實之有無，應(yīng)就代理人決之”指本人有無此事實，與代理行為無關(guān)。作者通過此條文的分析，強調(diào)代理人依據(jù)本人的授權(quán)，行使代理權(quán)，因代理行為出現(xiàn)瑕疵，應(yīng)以代理人的行為進行判斷，不考慮本人在此案件中是否明知或可得而知。例如，甲委托乙買一套200平米的房子，乙以甲名義與丙協(xié)商買房，但丙隱瞞了房屋中曾有人自殺的事實，但甲知曉該事實，卻未提醒乙，后甲的妻子知曉此事實，請求撤銷該合同。甲可依據(jù)第105條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。

（2）所謂“代理權(quán)系以法律行為授予者”指意定代理而言。“依照本人所指示之意思而為”，系依照本人特定的指示而為意思表示，意思表示的瑕疵，是否明知或可得而知其事情，應(yīng)就本人決之，代理人是否明知不予考慮。

3. 結(jié)語

日本民法典第101條與中國臺灣民法典第105條規(guī)定具有相似性，都歸定了行使撤銷權(quán)應(yīng)以誰的行為進行判斷。一是在一般的授權(quán)行為中（本人未特定法律行為），本人行使撤銷權(quán)應(yīng)以代理人的意思表示進行判斷；二是若被代理人特定法律行為，選擇了相對人，代理人沒有意思自由，則本人行使撤銷權(quán)應(yīng)以本人的意思表示決之。這兩項規(guī)定有利于規(guī)制被代理人的過失行為，有助于平衡雙方的利益。筆者覺得按照我國關(guān)于民事法律行為效力瑕疵的相關(guān)規(guī)定，代理制度中借鑒日本和中國臺灣的規(guī)定，是可取得。

（二）如何設(shè)計代理行為瑕疵的法律條文

建議參照中國臺灣民法典第105條的規(guī)定，制定代理行為瑕疵的法律條文。建議條文第一款：“代理人的意思表示，因意思表示欠缺、被欺詐、被脅迫、重大誤解、顯失公平，明知或應(yīng)知其事實，致其法律效力受到影響的，其事實之有無，應(yīng)依據(jù)代理人進行判斷?！钡诙睿骸按砣艘罁?jù)代理人的指示實施特定的法律行為的，其事實的有無，應(yīng)依據(jù)本人的行為進行判斷?！?/p>

五、總結(jié)

我國是民商合一的國家，《民法總則》堅持民商合一的立法體例。此次修正的《民法總則》，對《民法通則》作了較大的修改，如立法體系的變化、具體條文和內(nèi)容的變化，完善了我國的代理制度，也為商事單行法的制定留下了立法空間?！睹穹倓t》繼承了《合同法》的表見代理制度和隱名代理制度，并沒有繼承不公開代理制度，筆者覺得應(yīng)將其納入《民法總則》的范圍，理由不再闡述?！睹穹倓t》作為民商事立法的統(tǒng)領(lǐng)，只規(guī)定適用于所有領(lǐng)域的一般規(guī)定，具體的規(guī)定在具體的單行法中予以體現(xiàn)，明確了二者的分工，具有重大立法意義。但是，《民法總則》仍有待于進一步完善，如代理行為瑕疵的法律規(guī)制，它是現(xiàn)實生活中已出現(xiàn)的問題，需要具體的立法予以調(diào)整，而不能僅參照民事法律行為的規(guī)定予以調(diào)整。

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（作者單位：貴州大學(xué)）