張素華 孫 暢

“當我們意識到的時候，我們已經坐在文明的火山口旁。”①周桂田、徐健銘：《評“風險社會”》，《傳播研究與實踐》2015年第2期。科技進步所帶來的不僅有紅利，更有著難以預測的風險。合乘車平臺的興起，是物聯(lián)網、云計算、大數據綜合發(fā)展的產物，也是共享經濟方興未艾的標志之一。②私人小客車合乘，又被稱為“拼車”和“順風車”，是指合乘服務提供者預先發(fā)布合乘信息，合乘車車主與約乘人分攤出行成本或者免費共享的出行方式。合乘車定義參考國辦發(fā)[2016]58號文件。然而2018年5月7日發(fā)生的空乘李某某被合乘車司機奸殺的慘案也提醒我們，這種綠色低碳的出行方式潛藏風險——司機不再如傳統(tǒng)出租車一般固定化、職業(yè)化，而是來自社會的各個群體與多種職業(yè)，導致風險的不確定性顯著提升。③參見李軍：《空姐遇害案給“社交泛化”提了個醒》，《新華日報》2018年5月15日；黃潔：《滴滴，你的“美好出行”承諾何時能兌現(xiàn)》，《法制日報》2018年5月27日。

面對事故的接踵而至，輿論的風暴僅僅指向兇手的殘暴與合乘車平臺的疏失，卻對風險的管控與規(guī)制反思不足。其實慘劇的發(fā)生不僅僅因為合乘車平臺的不作為，更有著風險識別機制、風險管控機制、風險評價機制與風險溝通機制的缺失。德國學者貝克認為，現(xiàn)代社會風險歸因具有復雜性與不確定性，極易陷入無人負責的境地。④參見[德]貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第14頁。這啟示我們，為了不落入“有組織的不負責任”的陷阱，與合乘車法律規(guī)制相關的風險治理機制需要愈加完善。

一、風險社會的風險特性及因應

（一）文明的火山口——風險社會的風險特性

“在發(fā)達的現(xiàn)代性中，財富的社會生產系統(tǒng)伴隨著風險的社會生產”①[德]貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第14頁。，20世紀80年代烏爾里?！へ惪思刺岢鍪澜缫呀浻汕肮I(yè)社會進入風險社會，兩者的區(qū)別在于，前者是財富分配邏輯，后者是風險分配邏輯。風險社會的顯著特點在于“反身性現(xiàn)代化”，也就是反思現(xiàn)代化的現(xiàn)代化。前工業(yè)化社會的內在驅動力在于“我餓”，而風險社會的內在驅動力在于“我怕”。②同注a,第17頁。兩種類型社會的截點在于科學技術發(fā)展的不同意義。在前工業(yè)社會，科學技術的發(fā)展帶來物質財富的極大豐富。在風險社會，伴隨著財富增長的還有風險的攀升?；逝c農藥使農作物的產量迅速增長，但與此同時，也導致地力衰退與母乳中發(fā)現(xiàn)微量的除草劑成分。③同注a,第24頁。塑料的廣泛應用，便利了人們的生活，也導致了不可降解風險的蔓延。

合乘車平臺的興起，也是風險社會的獨特景觀。計算機運算與存儲技術、即時通訊技術、衛(wèi)星遙感定位等技術的發(fā)展帶來了合乘車平臺發(fā)展的紅利。通過整合既定出行中的空余運力資源，投入需求市場，合乘車成為一種邊際成本為零的出行方式。④參見[美]杰里米·里夫金：《零邊際成本社會》，中信出版社2014年版，第5頁。在內部，合乘出行成本較之于營運車成本更低，因此，車主與約乘人得以共益；在外部，沒有額外增加車輛上路，因此，并沒有增加道路擁堵負荷，增加排放或者能源消耗。同時，合乘車平臺的發(fā)展也帶來了諸如社會陌生人際交往增多、個人信息被收集等風險。伴隨風險社會產生的問題即在于，如何認識風險、識別風險、規(guī)避風險和分配風險。風險社會學說中風險具有如下特征：

1.風險具有人為性。在傳統(tǒng)社會里，風險主要來源于自然領域，但是，在風險社會里，人類決策正成為風險的主要來源之一。即使是消除風險的措施，也可能起到增大風險的效果。盧曼指出，作出決策本身就伴隨著風險。人們知道得越多，就越是清楚我們不知道的東西，人們計算得越復雜，進入視野的不確定越是增加⑤See Niklas Luhman ,Risk :A Sociological Theory ,translated by Rhodes Barrett ,Aldine Transaction, 2005,p.28.，風險反而會增大。⑥以美國為例,美國國會意圖通過法案，強制航空公司為兒童安裝安全座位。但是美國航空局提出反對意見。雖然這一措施在10年的飛行事故中可以拯救一名兒童，但是當時，兒童跟隨大人坐飛機無需另行購置機票。如果增加安全座椅，兒童則將必須購置機票，這會導致大人帶兒童出行時選擇乘坐其他交通工具。但是汽車發(fā)生交通事故的概率大大高于飛機，同樣以10年時間計算，增加的數目分別是9人死亡，52人受重傷，2300人受輕傷，這一法案隨之被廢棄。在這個案例中，為減少兒童乘坐航空器遇難風險的決策，反而增大了兒童傷亡的概率。參見 [美]斯蒂格利茨：《經濟學小品和案例》，王爾山等譯，中國人民大學出版社1998年版，第67頁。

2.風險具有不確定性?！斑@是一個除了冒險別無選擇的社會?！雹咄趸ⅲ骸讹L險社會的軟法治理》，《自然辯證法研究》2018年第3期。除了風險的存在是確定的之外，風險本身具有高度的不確定性。風險的不確定性體現(xiàn)在幾個方面，首先是風險來源的不確定性。由于人類知識的局限性，對于技術本身所帶來的可能風險，并不能完全預見。其次是因果關系的不確定性?，F(xiàn)代社會構成風險的因果關系極其復雜，摻雜著自然因素與人為因素。最后是風險帶來的損害結果不確定。由于風險的來源與損害之間的關聯(lián)性難以觀察，導致風險帶來的損害結果難以估量。①例如，2011年福島核事故發(fā)生以后，流經反應堆機組以下的地下水每年有300t－400t受到污染，這些地下水不受控制，可以任意流動。事故中爆裂的機組向海洋滲透了大量污水，導致核污染風險向全球蔓延，從遠在萬里之外的美國東海岸捕獲的海產體內甚至被發(fā)現(xiàn)核污染物質。參見孫菲：《核輻射陰霾仍舊籠罩福島》，《生態(tài)經濟》2017年第5期。

3.風險具有恒在性。在風險社會里，風險與財富是科學進步的一體兩面，只要科技不斷發(fā)展，那么風險就會永恒存在。風險雖然帶來了不確定，但是，也帶來更多選擇的自由與可能。盧曼說:“人們不能把風險簡單的視作負面的東西，而應當把它看作一個有意的作為的對象，而人們因為吸收這個危險而有所獲益?！雹赱德]盧曼：《生態(tài)溝通》，湯志杰、魯貴顯譯，中國臺灣桂冠圖書公司2001年版，第113頁。風險雖然無法完全消除，但是風險可以識別、規(guī)避與分配，能在動態(tài)的風險鑒別中控制和引導，從而實現(xiàn)相對安全的策略目標。③以合乘車為例，雖然出現(xiàn)了惡性事故，但合乘車并非放大了而是減小了受害風險。2015年至今，因搭乘順風車而導致乘客遇害的案件為4起，相較于年均2億人次的運輸總量而言，順風車的事故率較低，是相對安全的出行方式。也就是說假使我們出臺對于合乘車平臺最為嚴厲的監(jiān)管措施，而迫使乘客使用其他運輸方式，那么乘客傷亡的風險可能更高。并且值得一提的是，順風車的價格僅有普通出租車的1/2，這也意味著，在同樣的價格偏好下，流出的乘客更可能選擇危險系數極高的黑車或者摩的。因此，禁止合乘車的措施并不能消除乘客受害的風險，它只是從一個風險系統(tǒng)進入另一個風險系統(tǒng)，而只有通過出臺措施管控合乘過程中的風險，才能實現(xiàn)安全效益最大化。

4.風險具有主觀性。人們對于風險的判斷——感到威脅，是一種主觀感受，因此，風險除了是客觀事實外，更是價值判斷的產物。風險的核心是風險意識——人們在法益面臨不確定危險時，所產生的擔憂、恐懼、害怕等負面情緒。④參見陳宗憶：《國家的風險決策與風險決策監(jiān)督》，中國臺灣大學2008年碩士論文，第61頁。對于個人而言，風險意識源于記憶，對于群體而言，風險意識受民族文化、民眾容忍限度的影響。⑤參見[英]芭芭拉·亞當等：《風險社會及其超越：社會理論的關鍵問題》，趙延東等譯，北京出版社2005年版，第326-327頁。除了受到文化及認知因素影響外⑥例如，在中國，大麻被認為是一種毒品，而在某些國家大麻卻是合法的精神藥物，允許種植、銷售和吸食。對于前者而言，大麻是一種風險，而對于后者而言大麻并不是一種風險。參見高英東：《大麻合法化對美國及國際社會的影響》，《河北法學》2015年第12期。，公眾觀感也會影響風險意識。⑦利益驅動也能影響風險意識，如某些疫苗生產廠商為了牟取暴利和逃避損害賠償責任，而極力掩蓋疫苗副作用，這將影響公眾對于疫苗風險的認知。如果某些事件引發(fā)了公眾的恐懼與負面情緒，引起了廣泛的討論，那么引發(fā)該事件的風險則越容易被人們所關注。這一方面將增加風險決策的困難性，另一方面也將降低風險的危險性。⑧如山東疫苗造假事件的爆發(fā)，就迫使當局采取更為嚴厲的監(jiān)管與處罰措施，這使接種偽劣疫苗的危險性降低。但是，造假事件也損害了消費者對于國產疫苗的信心，激化了推廣疫苗與安全擔憂之間的矛盾，使如何監(jiān)管疫苗的決策變得更為艱難。參見張欣：《網絡集群行為參與立法變革的機制和反思——以山東問題疫苗事件為例》，《環(huán)球法律評論》2017年第1期。

（二）與風險共存——風險社會的有效因應

“現(xiàn)在已經不是那個最后才知道結局的悲情時代，而是我們一開始就知道風險與我們共存?！雹酟uhmann Niklas，Observations on Modernity， Stanford University Press.1993.p74.參見張戌凡：《觀察“風險”何以可能》，《社會》2006年第4期。與風險共存，是風險社會的常態(tài)。如何正確地面對風險，享受風險所帶來的財富與機遇的同時，盡可能地降低風險所帶來的損害，實現(xiàn)社會福利的提升，抑或是通過公平的分配風險，降低公眾的風險焦慮，是在風險社會進行風險治理的重要議題。

1.風險的人為性因應：系統(tǒng)性決策

人為決策是風險的主要來源之一，審慎與科學決策可以達到管控風險的效果。風險的人為性決定了風險決策時應當考慮風險的傳導與聯(lián)動效應，如果僅僅著眼于采取措施降低局部風險，則可能會調高社會的整體風險。①例如，在空乘遇害事件爆發(fā)后，合乘車平臺一度關閉了高危時段夜間凌晨（PM10：00—AM6：00），然而這一時段公共交通停擺，對于急性交通需求者而言，可能放大了風險（乘坐無證運營車等）。因此風險決策應當立足于全局，進行整體與科學性的規(guī)劃，也就是系統(tǒng)性決策。

一方面，系統(tǒng)性決策意味著要盡量減少孤立決策。②孤立決策的原因可能是因為對于風險系統(tǒng)之間的聯(lián)系缺乏認知，也可能是因為權力部門之間的職能分割導致了被動性的孤立決策。因此，加強不同權力部門間溝通協(xié)調，或者由上級權力機關做出一致性決斷，能夠減少孤立決策。另一方面，系統(tǒng)性決策旨在控制風險系統(tǒng)的整體損害，這意味著不必對于每一種風險都進行積極決策，不決策也是決策選擇中的一種。③See NiklasLuhman,Risk:A Sociological Theory,translated by Rhodes Barrett,Aldine Transaction,2005.p.28.在人為決策效用缺乏或者需要為其他風險系統(tǒng)的決策留出空間等情形下，采取不作為策略反而效果更優(yōu)。但如果是因為對風險視而不見，放任自流而不決策，則可能造成風險失控的惡果。

2.風險的不確定性因應：在不確定性中尋找確定性

風險的來源、因果關系及其損害都是不確定的，但是風險的作用機理并非完全天馬行空，管控風險的法律法規(guī)即屬于不確定性中的確定性，確定性是法的本質屬性之一。立法所要求的科學論證、民主決策及法定程序，使管控風險的法律法規(guī)本身即包含著理性決策和民眾共識，這些內容在一定程度上將推導確定性。

風險管控法律法規(guī)的內容決定了法的確定性提升將有助于降低風險，減少損害。涉及風險管控的法律法規(guī)的內容主要包括兩點，其一是預防風險的措施，也就是規(guī)避風險或者降低損害的規(guī)范。其二是實現(xiàn)風險責任的分配?？扑苟ɡ碚J為，對于產權的明析界定，能夠提升產權利用效率。由此衍生的風險定理認為，對于風險責任的明確分配能夠有效提升預防效率，降低預防成本。④See R .H. Coase ,”The Problem of Social cost”, Journal of Law and Economics.3th.pp1,44（1960）.與此同時，對于風險責任的明確分配能夠保障受害人得到損害救濟，從而防止風險形成漣漪效應。此外，法的確定性能夠使人們對于自己的行為做出正確的評價與預見，從而規(guī)避風險決策所帶來的額外風險。

3.風險的恒在性因應：排除危險

風險恒在，但是，風險所導致?lián)p害的概率卻并不相同。德國學者布魯爾（R.Breuer）因此提出了風險三分理論，將風險依造成損害概率的大小分為危險、一般風險、剩余風險等3種類型。危險是指損害具有高度的蓋然性會發(fā)生。危險的本質是一種風險，是高風險的表現(xiàn)形式，是風險中切實形成安全威脅的一種。一般風險是指損害發(fā)生的概率存在，且介于危險與剩余風險之間。剩余風險是指因為科技的復雜性或者人類認知的有限性，即使采取措施也沒有辦法降低損害發(fā)生的概率，但是為了人類生存發(fā)展或者社會福利而被迫存在的損害可能性。⑤Di Fabio,Udo,Risikoentscheidungen im Rechtsstaat Zum Wandel der Dogmatik im ?ffentlichen Recht,insbesondere am beispiel der Arzneimittelüberwachung,Tübingen 1994.針對不同的風險類型，風險策略也并不相同。對于危險而言，應當采取干預措施排除、防止、抑或是防御其發(fā)生。而對于一般風險而言，需要采用利益衡量的方式加以管控。對于剩余風險，則需要加以忍耐?？偠灾?，就是排除危險、管控一般風險，容忍剩余風險。

風險決策的首要目標在于排除危險。原因有兩點，首先是危險在風險類別中的致害概率最高。如果能夠排除危險，那么就能實現(xiàn)絕大部分的風險治理目標。其次是危險具有可識別性。盧曼認為相對于“風險—安全”的劃分，“風險—危險”的劃分才具有意義。因為安全無法明確界定，安全依據不安全的標準而存在，具有相對性而沒有絕對性。①參見喬治·克內爾 ：《盧曼社會系統(tǒng)理論導引》，魯貴顯譯，中國臺灣巨流圖書公司1998年版，第223-228頁。危險卻易于用可見的方式進行判斷，通過篩選和評價機制，辨識風險中的危險類型，可以采取相對應的風險管控措施。②例如，車輛交通肇事每年都會導致人員傷亡，如果要達成絕對安全，則應禁止汽車通行。但是如此施行，人們也無法實現(xiàn)便利通行。通過采取排除危險的方式，針對于車輛駕駛中的闖信號燈、醉酒駕駛、無證駕駛等行為進行嚴厲處罰，則能在保留便利交通的前提下，大幅減少交通肇事所帶來的損害。

4.風險的主觀性因應：建立風險溝通機制

風險意識作為風險主觀性的核心，有著至關重要的作用。正如貝克所言，當一個社會越少地 公開討論認知到的風險，那么將產生越來越多的風險。③參見周桂田、徐健銘：《評“風險社會”》，《傳播研究與實踐》2015年第2期。風險意識在風險決策中起到了先導作用，只有風險問題被廣泛感知與討論，才可能啟動風險決策程序。但是,如何能夠正確地引導和激發(fā)社會的風險意識？唯一的路徑在于建立風險溝通機制。

作為主觀構建的風險，不同社會階層對于風險的認知與利益關切并不相同，而風險溝通能夠整合階層各異的風險關切與利益訴求?？茖W家雖然在學科智識上較普通人精深，但是科學本身即在自我懷疑的基礎上進步，科學家之間也常產生對立的結論。④參見[德]貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第66-69頁。就普通民眾而言，風險計算依賴于概率，風險管控與分配的結果卻需要每一位攸關者分擔，小概率風險落到具體對象的個人，即是全部的損害。風險決策過程中各個部門的政府官員也并非完全中立，而是各有訴求。風險決策的做出需要通過建立風險溝通機制，賦予各方表達意見的自由，排除精英決策與官僚擅斷，以期實現(xiàn)社會共識的達成以及民眾對風險分配結果的認同，以此形成在風險中的抵御分擔共同體。因此，建立程序完善且正義的風險溝通機制，增強與引導普通民眾的風險意識，是風險決策達成良善結果的必然路徑。

二、風險社會理論審視之下的合乘車立法規(guī)制缺漏

根據2016年11月由交通運輸部等8個部門發(fā)布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（以下簡稱為“《網約車暫行辦法》”），合乘車不屬于網約車，合乘車平臺規(guī)制的立法權限被授予地方城市的人民政府。在過去的2年多時間內，地方城市的合乘車管理辦法陸續(xù)出臺，但是，合乘車惡性事件也相繼發(fā)生。這不禁引人質疑：地方城市的合乘車法規(guī)對于風險是否應對不足，地方城市的合乘車法規(guī)能否為風險管控與風險分配提供適當依據，惡性事件的發(fā)生是剩余風險的表現(xiàn)，還是危險并未及時排除？這些疑問的答案存在著行為上的指向，那就是我們是選擇在輿論熱度冷卻過后漸漸淡忘慘劇，還是選擇在合乘車管理法規(guī)的改進上有所作為。在風險社會理論的審視之下，合乘車法律規(guī)制存在如下問題：

（一）風險決策的系統(tǒng)性缺失

在《網約車暫行辦法》出臺之后，各地城市政府根據該行政規(guī)章的授權，陸續(xù)出臺本市的合乘車管理辦法。由于《網約車暫行辦法》中規(guī)定的“地方城市”并沒有明確等級，市（縣）級以上的城市都可以制定本市的合乘車管理辦法。隨后，不僅諸如重慶、上海等大城市的市政府相繼出臺合乘車管理辦法，包括信陽在內的諸多中小城市也出臺了管理辦法。①2014年1月北京成為第一個出臺合乘車管理辦法的城市。部分城市雖然擁有自主制定合乘車管理辦法的權限，但是卻沒有制定，這其中就包括空乘李某某遇害案所發(fā)生的鄭州市。

由于缺乏中央統(tǒng)一層面的合乘車立法，導致地方城市政府面臨兩個選擇——孤立決策或者不決策。孤立決策體現(xiàn)在2個方面，首先，就非營運限制、平臺車輛準入與駕駛員限制等一般規(guī)定而言，各地差異巨大（見表1）。其次，城市之間關于合乘車的特殊規(guī)定也較多，如北京與上海都要求“本地人、本地車”；重慶、合肥等市均要求合乘出行的相關信息必須接入政府平臺；北京和深圳要求合乘車軟件與網約車軟件必須分置等等。不決策體現(xiàn)在，到目前為止，仍有包括南京、廣州、成都、蘇州等大型城市在內的政府行政部門沒有制定合乘車管理辦法。無論是孤立決策或者不決策，都存在系統(tǒng)性決策缺失所帶來的危害。②由于出臺合乘車管理辦法的城市較多，且尚未全部公布上網，限于筆者研究精力不能一一查詢，特選擇北京、上海、深圳、重慶、合肥等5個超大型或者大型城市，和1個中小型城市信陽作為分析樣本。

表1 合乘車管理的限制規(guī)定

孤立決策所帶來的困境體現(xiàn)在3點：首先是守法困難，合乘車平臺大多屬于全國性的公司，施行全國統(tǒng)一定價和統(tǒng)一運營模式，而關于合乘車的法規(guī)卻各地不同。根據國家統(tǒng)計局2017年的數據，中國的城市數量共有657個。假使1/3的城市制定合乘車管理辦法，則合乘車企業(yè)需要制定近219個合乘車軟件版本。這意味著合乘車企業(yè)守法成本非常高昂，同時也為不同城市合乘車的區(qū)際互通帶來障礙。③一是應取得相應準駕車型機動車駕駛證并具有1年以上駕駛經歷；二是無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄；三是自注冊之日前1年內無駕駛機動車發(fā)生5次以上道路交通安全違法行為；四是應在經市交通行政管理部門備案的平臺進行注冊提供合乘出行；五是提供合乘出行的駕駛員應為車輛所有人或者車輛所有人的配偶、父母及子女。事實上，由于守法成本過高，占全國市場76.8%份額的滴滴順風車幾乎在大部分出臺合乘車管理辦法的城市里，屬于違法業(yè)務。④地方城市合乘車管理辦法所規(guī)定的營業(yè)控制主要分為3種：首先是車費控制，將合乘車公里車價定在成本價以下，從而防止車主營業(yè)；其次是次數控制，也就是通過限制司機平臺接單的次數，消除營利可能；最后是路線控制，也就是將順風車司機接單的范圍控制在司機出發(fā)點附近。價格控制是保持合乘車非營業(yè)性的關鍵。如果采用免費的方式，對司機進入合乘車平臺缺乏足夠的激勵，而當價格遠超過成本時，又會產生營業(yè)動機。根據一般經濟型轎車百公里油耗（8L），北京市2018年6月93號汽油的平均價格（7.3元），某合乘車平臺3人乘坐的續(xù)程價格（1.4元），計算合乘車出行成本為8L×7.3（￥），收益為100km×1.4（￥）。通過計算可以看出，某些合乘車平臺為車主留下了相當寬裕的營利空間。在營業(yè)控制上，合乘車平臺普遍存在違法現(xiàn)象。其次是執(zhí)法無力，如前所述，合乘車平臺公司屬于全國規(guī)模，除卻中央機關享有相應的管理權限外，地方城市政府實際上難有作為。最后，由于守法困難導致普遍違法，普遍違法導致執(zhí)法不能或者選擇性執(zhí)法，使地方性合乘車管理辦法大多數淪為具文。

不決策同樣存在著風險失控的惡果。如果地方城市政府沒有制定合乘車管理辦法，則意味著合乘車沒有獲得地方城市政府的承認，也沒有相應標準界定，合乘車實際上將處于行政“灰色地帶”。合乘車平臺公司處在行政監(jiān)管范圍之外，管控合乘風險完全依靠企業(yè)自律。這導致一方面交通執(zhí)法部門處罰借助合乘車平臺承攬業(yè)務的非法營運車時，因認定標準缺失而備受質疑，另一方面合乘車約承人的人身安全及其他權益也難以受到有效保護。

（二）風險管控法規(guī)的確定性缺失

管控風險的法規(guī)具有確定性，能夠顯著降低風險。但是，分析合乘車相關裁判案例就會發(fā)現(xiàn)，合乘車相關法規(guī)缺乏確定性。例如，就滴滴順風車的同一類型糾紛，不同地方的法院裁決就存在巨大差異。

首先，是順風車是否屬于營運的問題。如果屬于營運，那么在沒有獲得道路交通營運許可的情況下，這種通過網約平臺載客的行為就是非法營運。在2016年國務院辦公廳發(fā)布《關于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱“《出租車指導意見》”）之前，法院一般根據本市的出租車管理辦法，認定只要存在收費行為，就是非法營運。①例如，“陸家雄訴上海市奉賢區(qū)交通委員會執(zhí)法大隊交通案”二審行政判決書，案號為（2017）滬01行終164號。在《網約車暫行辦法》及地方合乘車管理辦法等一系列相關法規(guī)出臺后，法院審理依據變得多樣，裁判結果也各有不同。部分城市在合乘車管理辦法出臺以后，就不再對滴滴順風車進行處罰，但是也有部分城市依然認定其為非法營運。在“田華娟與西安市長安區(qū)交通運輸管理所、西安市長安區(qū)人民政府行政處罰二審”一案中，法院就從合乘車輛條件、合乘提供者要求、合乘行為條件及合乘分攤總成本等方面進行比較，認定滴滴順風車不符合《西安市私人小客車合乘指導意見》的標準，不屬于合乘車，屬于非法營運。②另有珠海市法院也有類似判例，“陳永東與珠海市交通運輸局交通運輸行政管理所行政處罰一審行政判決書”，案號為(2017)粵0404行初293號與“徐汝榮與珠海市交通運輸局交通運輸行政管理所行政處罰一審行政判決書”,案號為(2017)粵0404行初294號。

其次，是合乘車遭遇交通事故所受到的損害能否受到商業(yè)保險理賠的問題。一般而言，因為營運活動會造成車輛受損風險顯著提高，所以，商業(yè)保險公司一般要求私人小汽車不得從事營運活動。如果車主違反該條款，即免除理賠責任。 《出租車指導意見》提出，“私人小客車合乘有利于緩解交通擁堵和減少空氣污染，城市人民政府應鼓勵和規(guī)范其發(fā)展”，但是，并未說明合乘車是否屬于營運行為。在實證法上，對于合乘車發(fā)生交通事故，保險公司能否拒絕理賠的問題沒有明確規(guī)定，司法裁判對此的認識也各有不同。據筆者在中國裁判文書網中查詢到的11起案例中，有7起認為滴滴順風車屬于合乘車，保險公司承擔賠償責任，4起則認為其屬于營運行為，保險公司不承擔賠償責任。在認定屬于營運行為的判決中，法院所持標準也不盡相同。在“上訴人熊代洪與被上訴人中國太平洋財產保險股份有限公司眉山中心支公司保險糾紛案二審”一案中，法院即認定承攬合乘車業(yè)務超過3次，就不屬于順風車，屬于營運，保險公司不承擔賠償責任。在“中國人民財產保險股份有限公司泉州分公司、彭志強保險糾紛二審”一案中，法院在比較車輛行駛路線和收費成本比例關系后，認定原告屬于營運行為，保險公司不承擔賠償責任。

最后，由于沒有對合乘行為進行定性，對合乘中發(fā)生的侵權損害的責任分配也沒有明文規(guī)定。在可檢索到的合乘車交通事故的侵權責任認定中，法院均認同合乘車平臺不屬于承運人，而是屬于提供信息的居間商，但裁判結果卻不盡相同。據筆者在中國裁判文書網中查詢到的12起案例中，11起判定因合乘車平臺的信息提供的居間地位，而不承擔侵權責任。僅在“孫麗訴北京小桔科技有限公司機動車交通事故責任糾紛”一案中，法院認為，合乘車平臺通過合乘車業(yè)務獲取利益，因此，應當在獲利范圍之內于保險公司理賠范圍之外承擔10%的賠償責任。但是，法院基于獲利而承擔損害賠償責任的裁判思路，沒有實證法準據，值得商榷。

行政執(zhí)法標準的不確定，將增大合乘車車主受到不當行政處罰侵害的風險。保險理賠依據的不確定，將妨害保險作為分散風險，救濟損害的功能。侵權責任分配的不確定，將造成行為人無法對于自己的行為做出預見性的判斷，增加了風險防控的真空地帶，降低了受損者獲得救濟的可能性?？傊?，風險規(guī)制法規(guī)的不確定性，加劇了風險的不確定性，擴大了損害范圍，增加了損害發(fā)生的蓋然性。

（三）危險排除措施缺失

合乘車的運營模式，增加了陌生人人際交往的可能。傳統(tǒng)出租車的司機具有職業(yè)屬性，其職業(yè)構成十分固定。如果受到乘客投訴而被出租車公司處罰，則可能導致其失業(yè)。但是，合乘車的非營業(yè)性決定了司機并非合乘車主的職業(yè)，合乘前或者合乘后，合乘車主即可回歸自己的生活，合乘出行具有臨時性與偶然性的特點。這意味著，在心態(tài)上，合乘車車主并不自認為是服務的提供者，而只是基于社交的同乘人。

人際交往既有可能成功——彼此成為朋友，也有可能失敗——在合乘過程中，發(fā)生爭執(zhí)、沖突、摩擦亦不在少數，甚至還有盜竊。①參見《名貴犬死在滴滴順風車中 狗主人起訴要求賠償5萬》，http://www.zgnt.net/content/2018-08/20/content_2581114.htm，南通網，2018年8月15日訪問；《陜西延安 2.4億合同遺落順風車 司機索要1.85萬后仍不歸還》，http://news.cctv.com/2018/08/04/VIDEn5kxlhfxF4V5aLKjuBxM180804.shtml，央視網，2018年8月15日訪問；《順風車加價起沖突 乘客被刀刺傷》，http://news.sina.com.cn/s/2018-08-11/doc-ihhqtaww7685896.shtml，新浪網，2018年8月15日訪問；《滴滴出行車主犯罪情況披露》，http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5404，海淀法院網，2018年8月15日訪問。人際交往也往往面臨考驗，即遭遇交通事故時，約乘人是否應當分擔損失。此外，人際交互幾率的增大也為不法侵害創(chuàng)造了條件，可能使部分有潛在犯罪意圖的人加入。依犯罪心理學的觀點，相對狹小、隔絕的空間內，力量不均衡的主體之間更容易誘發(fā)犯罪，接連發(fā)生的奸殺案即是例證。②參見《深圳司機劫殺女教師案開庭 殺人疑犯在庭上又哭又抖》，http://gd.qq.com/a/20170302/003905.htm，騰訊網，2018年8月15日訪問。另有重慶市順風車司機周某因口角故意殺害乘客甘某一案，案號為（2018）渝刑核40831965號。

合乘車能夠為社交提供環(huán)境，為陌生人創(chuàng)造了一個穩(wěn)定、持續(xù)、相對隔絕且易于交流的空間。在社交范式中，掌握對方一定的信息，是進行溝通的前提。這也意味著當事人面臨著隱私泄漏的風險。例如，有順風車司機就將女約乘人的信息掛到相親網站，使當事人受到大量騷擾。此外，合乘車在運營過程中，平臺可以對用戶的個人信息與使用信息進行海量收集，這也意味著不只是隱私方面可能會泄露，個人信息也可能被不當收集或者濫用。由此可知，合乘車的危險主要體現(xiàn)在人身侵害、隱私暴露等方面（見表2）。

表2 合乘車管理在人身侵害、隱私權等方面的規(guī)定

由表2分析，在排除人身侵害危險方面，地方城市合乘車管理辦法大多數沒有在禁入措施、救助義務、人車相符的審核義務方面制定規(guī)定。針對隱私泄露危險與個人信息被違法收集與濫用危險方面，地方城市合乘車管理辦法大多數沒有對隱私保護義務做出規(guī)定，但是在個人信息保護上的規(guī)制尚且周全。與此同時，針對其他危險的裁決義務、強制保險義務，大多數地方城市合乘車管理辦法也存在疏漏。風險篩選的首要目的在于排除危險，當在風險中識別出危險后，即采取相應的防御措施，地方城市合乘車管理辦法并沒有周全地識別并且防控危險。

（四）風險溝通機制缺失

在地方合乘車法規(guī)出臺的過程中，鮮有（或許沒有）經過聽證等風險溝通程序。雖然有部分城市在合乘車相應法規(guī)出臺后，召開新聞發(fā)布會對法規(guī)制定意圖、背景及主要內容進行單方闡述，解答記者疑問。但是，在行政決策過程中，卻沒有吸納公眾參與，甚至鮮有咨詢專家意見。

風險溝通的過程即是民眾討論與認知風險的過程，風險溝通程序有助于風險的預見性探討，提升風險的理性認知，標志著風險決策民主化。缺乏風險溝通程序將導致風險決策缺乏共識，并進一步產生諸多負面影響，包括使風險決策缺乏民眾認同，例如，在重慶市合乘車管理辦法出臺以后，滴滴公司順風車因不符合該市的管理辦法而被認定為違法，滴滴順風車即認定為非法營運，受到嚴厲處罰，但這一舉措遭到部分市民抗議。①參見重慶市政府公開信箱中關于滴滴順風車的質詢留言，http://www.cq.gov.cn/publicmail/citizen/ViewReleaseMail，重慶市人民政府網，2018年11月10日訪問。另一個負面影響在于立法質量不盡人意，出現(xiàn)內容重復、脫離實際、關鍵性規(guī)定缺失等問題。

風險溝通機制的缺失，原因是多方面的。首先在于重大行政決策公眾參與制度的缺失，狹義法律層面的聽證制度僅限于價格、城市規(guī)劃與環(huán)境評估等方面，沒有建立完善的公眾參與重大行政決策的統(tǒng)一性程序法，更遑論公眾參與風險決策的制度保障。②參見胡斌：《行政決策公眾參與的名與實——檢視北京市公共交通票價改革的聽證歷程》，《行政法學研究》2017年第1期。除此之外，更重要的原因在于行政部門的風險決策側重于結果而忽視過程，錯誤認為風險決策的目的在于正確與效率。事實上，作為主觀構建的風險，可以達至的最佳狀態(tài)在于政府官員、學界精英、普通民眾共同參與博弈而形成利益均衡局面。

三、風險社會理論審視之下合乘車法律規(guī)制的完善路徑

1.提升風險決策的整體性

風險的人為性意味著孤立決策或者不決策都可能導致風險攀升，風險系統(tǒng)的關聯(lián)性與人為決策的孤立性存在矛盾。因此，風險管控需要整體性策略?！冻鲎廛囍笇б庖姟放c《網約車管理辦法》都意識到城市規(guī)模不同導致了城市交通狀況的差異，統(tǒng)一的僵化規(guī)定無法適應大中小全部城市的實際情況，而是應當結合地方實際，因地制宜，這即是中央層面不決策的決策之處。但是，地方行政能力差異與合乘車平臺公司全國性的規(guī)模也決定了缺乏統(tǒng)一的上位法規(guī)，將導致守法成本過高、執(zhí)法難度大（或者缺乏執(zhí)法能力）等問題。出臺全國統(tǒng)一的行政法規(guī)，確有必要。

調和兩者矛盾的路徑在于風險管控原則上的整體性與細節(jié)上的靈活性，在制定行政法規(guī)的同時，也為地方城市結合自身情況制定實施細則留出空間，實現(xiàn)中央規(guī)定的原則性與地方細則的可操作性相統(tǒng)一。例如，行政法規(guī)可以對合乘車的非營業(yè)性做出規(guī)定，但是，選擇怎樣的營業(yè)控制模式，各地城市政府可以因地制宜。北京、上海等大型城市選擇價格控制的模式，優(yōu)于次數控制模式。因為大型城市調控的主要目標在于防止新增營運車輛上路增加擁堵，而在剪除合乘車盈利后，進行次數限制，將導致這部分出行需求用戶選擇自己駕駛機動車，從而增加擁堵。而對于中小城市而言，選擇次數控制模式優(yōu)于價格控制模式。因為中小型城市的交通道路資源并沒有那么緊張，其調控的主要目標在于防止非法營運，與巡游車爭利。另外，管控的整體性意味著中央層面的統(tǒng)一執(zhí)法，這將帶來守法成本的降低與執(zhí)法效果的提升。

2.增強風險管控法規(guī)的確定性

風險管控的法規(guī)確定性提升，將有效降低風險。而合乘車相關法規(guī)在此方面尚且欠缺，需要進一步增加確定性。在行政執(zhí)法上，合乘車法規(guī)就應當明確規(guī)定合乘車的非營業(yè)性及非營業(yè)限制規(guī)范，在全國形成統(tǒng)一的行政執(zhí)法尺度。即以實質標準界定營業(yè)與非營業(yè)，不能因為某些平臺以“順風車”為名，就認定其為合乘車，而是應當以非營業(yè)限制規(guī)范為準則進行判定。如果合乘車平臺的定價機制與接單機制違反了營業(yè)禁止的監(jiān)管條款，則應當認定為營運。非法營運執(zhí)法應當首先規(guī)范合乘車平臺行為，促使其經營模式滿足合乘車法規(guī)的要求。如果合乘車平臺制定的系列規(guī)則符合合乘車標準，則在平臺運行的合乘車自然也都將合規(guī)。另外，某些非法車主借助平臺接單后，采用退出平臺登陸，中途加價的方式，進行非法營運活動。對于此類違法行為行為，需要執(zhí)法機關與合乘車平臺協(xié)力，結合用戶投訴，進行查處。通過兩方面措施，使由平臺管理接單與不由平臺管理的接單的合乘行為都能符合合乘車法規(guī)要求。

在保險理賠認定方面，合乘出行實際上是日常出行的衍生，并不會增加車輛受損風險。只要符合非營業(yè)限制規(guī)范，則保險公司不應當拒絕理賠。但是，如果保險公司在保險合同中寫明了禁止合乘出行，并且盡到了提示說明義務，則仍可以免責。在侵權責任認定方面，應當進一步明確合乘車平臺性質，確定合乘參與各方的法定義務，以此作為侵權責任分配的依據?？傊?，對于合乘車相關問題的認定應當實現(xiàn)法律體系與司法認定的內在統(tǒng)一。在行政執(zhí)法、保險認定、侵權責任分配上的判定依據應當邏輯相恰。

3.建立危險排除機制

風險篩選與評價的首要目的在于排除危險，針對合乘過程中出現(xiàn)的危險應當重點規(guī)制，予以排除或者防御。對于人身遇害風險，合乘車管理法規(guī)應當規(guī)定合乘車平臺的身份審核義務，將高危人士（如嚴重交通肇事者、暴力犯罪記錄者、精神病史記錄者）排除在平臺之外，嚴格審查駕駛者平臺注冊身份與汽車注冊身份的真實性與合一性；應當規(guī)定平臺具有用戶劣跡管理義務，將平臺中嚴重的不良行為記錄者（如性騷擾）清除出平臺；應當規(guī)定平臺的安全救助義務，平臺應設定危險訂單檢測系統(tǒng)以及安全求助系統(tǒng)，及時救助接入平臺用車并遭遇危險的乘客。針對合乘過程中的隱私暴露風險，合乘車管理法規(guī)應當規(guī)定平臺的隱私保護義務，用戶對外公開的隱私信息，應當在其許可范圍之內。

對于已經發(fā)生的損害，合乘車管理法規(guī)應當建立相應的救助機制與保險保障機制。要求合乘車企業(yè)為乘客購買人身意外保險，設立安全救助基金。規(guī)定合乘車企業(yè)在緊急情況下，具有先行賠付義務。責任保險的賠付依賴于侵權責任分配份額的認定，但是應當協(xié)調合乘車意外保險、機動車商業(yè)保險與安全救助基金的關系，避免形成“三不理”局面。例如，根據合乘車性質以及分散風險的需要，在合乘車平臺無過錯的情形下，應當由機動車商業(yè)保險先行理賠，賠償不足部分由合乘車意外保險或者安全救助基金進行分擔。

4.搭建風險溝通機制

合乘車法規(guī)制定過程應建立相應的風險溝通機制，涵括專家意見咨詢與聽取民眾意見的聽證制度等具體程序，以此實現(xiàn)多方交流，觀點碰撞與利益兼顧。目前，諸多城市的合乘車管理辦法即將迎來調整的契機，革除前弊，需要政府官員、學界精英、合乘車平臺公司、普通民眾的共同參與，通過正當程序與民主決策，達成各方可接受的風險防控與風險責任分配方案。這樣的合乘車法規(guī)或者說這樣的風險決策機制，才能體現(xiàn)各方利益，凝聚共識，解決關鍵性問題。才能促使社會各方共擔風險、共度時艱，而不是相互指責與懷疑。這不僅需要風險決策機制的轉變，也需要風險認知理念的深刻變革。

四、結 語

在合乘車接二連三地發(fā)生兇殺案之后，滴滴公司為應對洶涌的輿論指責與執(zhí)法壓力，關閉了旗下的順風車平臺。這一行為給民眾出行帶來些許不便，并且可能滋生額外風險。合乘車乘客接連遇害，除了合乘車平臺不作為、相關風險治理制度不健全以外，也有社會固有風險發(fā)揮作用的因素。當我們再次回顧布魯爾（R.Breuer）的剩余風險理論時可以發(fā)現(xiàn)，在排除危險之外，正確認知社會剩余風險（固有風險），以理性而非恐懼，以常規(guī)而非應急的姿態(tài)應對風險同樣重要。這提示我們，采取修補制度而非突擊執(zhí)法的方式來應對社會恐慌，同樣是風險社會的應有之義。