車雅婷

摘 要：本文通過《最高法院公報》的案例進行引入，分析我國當(dāng)前勞動合同制度存在的爭議和不足，并且從立法、司法方面提出相應(yīng)的完善建議，使勞動合同制度能更適應(yīng)實踐的需要。

關(guān)鍵詞：勞動合同；事實勞動關(guān)系；勞動合同解除

一、 我國現(xiàn)行勞動合同制度存在的問題

（一）書面勞動合同簽訂率低

2008年實施的《勞動合同法》一方面明確規(guī)定“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，另一方面明確規(guī)定不依法采用書面形式勞動合同的法律責(zé)任?！秳趧雍贤ā返娜绱酥贫仍O(shè)計，旨在引導(dǎo)用人單位自覺與勞動者簽訂勞動合同。但《勞動合同法》實施后，勞動合同的簽訂率雖然有了大幅度提高，但提高的領(lǐng)域僅限于規(guī)模以上企業(yè)、國有企業(yè)，而“部分勞動密集型中小企業(yè)及非公企業(yè)勞動合同簽訂率仍然偏低”。①

（二）用人單位單方解除勞動合同不規(guī)范

1. 用人單位隨時解除

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了六種情形， 其中用了三處“嚴重”：包括第二項“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”、第三項“嚴重失職”以及第四項“嚴重影響”。至于怎么樣才算“嚴重”并沒有規(guī)定，這在實踐中較容易引起爭議。筆者認為，應(yīng)該在相關(guān)的規(guī)定或者在配套的實施細則中予以細化完善。此外，“錄用條件”、“規(guī)章制度”等詞語也存在被用人單位濫用的風(fēng)險，關(guān)于這一問題，筆者將在下文結(jié)合案例討論。

2. 用人單位預(yù)告解除

此種情況下，《勞動合同法》第四十條只是簡單規(guī)定“不能從事另行安排的工作”、“經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作，仍不能勝任工作”，相比國外立法，我國規(guī)定得比較簡單，對于“另行安排或調(diào)整工作崗位”既沒有規(guī)定需要勞動者同意，也沒有作出程序性的規(guī)定

3. 經(jīng)濟性裁員

根據(jù)《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，用人單位經(jīng)濟性裁員需要提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并聽取意見。但是此條對用人單位來說更多只是一種形式化的規(guī)定，因為法律并沒有規(guī)定工會或職工的意見必須采納。

二、 從單晶晶案②看勞動合同的形式

被告單晶晶于2011年6月30日入職原告泛太物流公司，擔(dān)任人力行政部員工。其自2011年7月29日下班后，就未再到公司上班。直到2011年8月17日其郵箱向原告相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)發(fā)了一封提出辭職的電子郵件。被告單晶晶曾以要求確認與原告泛太物流公司于2011年6月30日至2011年8月30日期間存在勞動關(guān)系，并要求該公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金、未簽訂勞動合同的二倍工資差額、工資等為由，向海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出申訴，仲裁委支持了其申請請求。泛太物流公司后向法院起訴。一審法院認為，單晶晶持有的《員工錄用審批表》內(nèi)容已經(jīng)具備勞動合同的要件，因此該審批表具有勞動合同的性質(zhì)，原告無須支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額及解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。二審維持原判。

由這一案件可以看出，由于我國勞動法一直堅持書面形式是勞動合同的唯一合法形式（非全日制用工除外），所以，當(dāng)用人單位與勞動者之間未訂立書面勞動合同或訂立了書面勞動合同但無效、不提交的情況下，如何證明事實勞動關(guān)系的存在就成為了一個值得關(guān)注的問題。

（一）事實勞動關(guān)系的認定

2005年勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定了用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但應(yīng)認定勞動關(guān)系成立的情形。第二條規(guī)定了， 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證。

就此規(guī)定來看，判斷勞動關(guān)系存在與否的關(guān)鍵在于看用人單位與勞動者之間的有無隸屬關(guān)系。這種從屬關(guān)系不只是經(jīng)濟利益上的隸屬，還包括人格身份上的隸屬。勞動者將自己的勞動力出賣給用人單位，企圖獲得勞動報酬，并且成為用人單位的一員，服從其監(jiān)督和指揮，雙方存在著管理與被管理的關(guān)系。

除此之外，事實勞動關(guān)系的認定還應(yīng)該注意雙方是否都具備成立勞動關(guān)系所必需的的基本要素特征、是否實際發(fā)生了勞動行為。若其他的書面材料具備了勞動合同的必備條款，能夠既明確雙方的勞動關(guān)系又固定了雙方的權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)書面勞動合同的功能，應(yīng)視為與勞動合同有同樣的證明效力。

（二）提高書面勞動合同簽訂率

在實踐中，用書面形式訂立勞動合同準確可靠、有據(jù)可查，一旦發(fā)生爭議時，便于查清事實，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進行監(jiān)督檢查。其他形式由于沒有可以保存的文字依據(jù)，隨意性大，容易發(fā)生糾紛，且難以舉證，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以為了減少認定事實勞動關(guān)系帶來的不便，進一步提高書面勞動合同的簽訂率，勞動行政部門應(yīng)該強化勞動保障監(jiān)察執(zhí)法，嚴格執(zhí)行《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，定期、不定期進行檢查，尤其對勞動者的投訴、舉報應(yīng)當(dāng)積極受理，將法律執(zhí)行落到實處。

三、 從張建明案③看用人單位單方解除勞動合同

原告張建明是京隆科技（蘇州）有限公司的員工。2009年4月13日原告于休息日乘坐非法營運車輛至京隆公司宿舍區(qū)，被公司宿舍區(qū)警衛(wèi)人員通報主管人員。公司人事部門于4月20日發(fā)出“離職通知單”，以張建明乘坐非法營運車輛為由與其解除勞動合同。原因是京隆公司曾召開職工代表大會，通過“不允許乘坐黑車，違者以開除論處”的決議。張建明申訴至蘇州工業(yè)園區(qū)勞動爭議仲裁委員會。仲裁委裁決駁回其全部仲裁請求。原告遂向法院提起訴訟。一審認為：京隆公司以原告張建明乘坐非法營運車輛為由解除勞動合同違反勞動合同法的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)向張建明支付賠償金。二審維持原判。

此案主要涉及到用人單位單方面解除勞動合同具體情形的認定和爭議。

（一）“嚴重”的認定

《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。”在使用此條款時出現(xiàn)的問題往往是如何認定勞動者違反用人單位勞動紀律或內(nèi)部規(guī)章行為的嚴重程度。實踐中，許多用人單位常常只考慮本單位的利益，以“加強管理，嚴抓紀律”為由，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按照嚴重違紀來解除勞動合同。由此而引發(fā)的勞動合同爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例。對此問題，一定程度上是因為目前我國相關(guān)的法律法規(guī)對于何謂嚴重違紀缺乏規(guī)定，致使該條款在適用時出現(xiàn)勞動者與用人單位之間存在利益本位導(dǎo)致的認識上的分歧。筆者認為，對于違紀的嚴重程度。法官應(yīng)該綜合考慮企業(yè)的性質(zhì)、職工的工作崗位性質(zhì)、職工行為的性質(zhì)以及職工行為是否給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來實質(zhì)性負面影響，作出公正客觀的判斷，而不能單純按照用人單位規(guī)章制度的規(guī)定進行認定。