曾月

摘 要：目前我國理論界和實務界對微信朋友圈發(fā)布技術信息是否構成專利法意義上現(xiàn)有技術的問題爭議很大，尤其對是否使得相關技術信息處于“為公眾所知”的狀態(tài)更是各執(zhí)一詞?；诖?，從紛繁復雜的爭議案件入手，首先厘清各方對于微信朋友圈發(fā)布技術信息的不同觀點并簡述微信的特點，其次梳理對現(xiàn)有技術的法律規(guī)定，再次探討爭議焦點，最后從專利法立法宗旨層面，進一步探討對微信朋友圈發(fā)布技術信息性質(zhì)的認定。

關鍵詞：微信；朋友圈；現(xiàn)有技術；現(xiàn)有設計

隨著騰訊公司推出的“微信”這款免費社交軟件的廣泛使用，微信深深根植于人們?nèi)粘Ｉ?、學習和工作，逐漸成為一種“必需品”，可是也隨之衍生出了一系列法律問題。在多起涉及微信朋友圈發(fā)布技術信息的知識產(chǎn)權糾紛中，認定可否以在申請日前在微信朋友圈發(fā)布的相關技術信息進行現(xiàn)有技術抗辯或使其作為專利宣告無效的理由，對于專利確權維權格外重要，值得深入研究。

一、在判定微信朋友圈技術信息發(fā)布是否構成現(xiàn)有技術方面的分歧

對于微信朋友圈發(fā)布技術信息性質(zhì)的認定，我國行政司法界存在著不同的觀點。一種觀點認為，在微信朋友圈發(fā)布內(nèi)容不屬于專利法意義上的公開。專利復審委員會做出的多份《無效宣告請求審查決定書》中明確指出微信朋友圈所顯示的內(nèi)容不構成專利法意義上的公開，不能作為證明涉案專利是否符合專利法規(guī)定的證據(jù)。在司法實踐中，在李勝佩與佛山市銘奧家具有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案中，廣州知識產(chǎn)權法院認為微信號同QQ號一樣均屬于個人隱私，社會公眾一般難以獲得，除非取得了對方的同意，即便知道號碼也還需要進一步獲得相應的權限才可以訪問對方的QQ空間或者查看微信朋友圈照片，權限設置不同，公開的程度也不同，很難滿足現(xiàn)有設計的“公開”要求。[1]另一種觀點大相徑庭，對此問題持肯定論。以羅奎訴永康市興宇五金制造廠專利侵權糾紛案為典型，一審法院杭州中院認為微信朋友圈具有較強的開放性。二審中，浙江省高院維持了一審判決。[2]

然而，為什么身為社交平臺的“微信”會引發(fā)對現(xiàn)有技術的法律認識和理解上的巨大分歧呢？就微信的服務本身而言，即時通訊只是微信的一個基礎功能。其區(qū)別于其他軟件的一大亮點是作為社會公眾網(wǎng)絡自媒體發(fā)布平臺的微信朋友圈。微信自帶的頂層設置保障了其內(nèi)部信息流通的私密性，但隨著用戶的多元化以及媒體的高度社會化，其所特有的私密空間也在被不斷侵蝕。人際傳播可隨意與面向公眾的大眾傳播相轉(zhuǎn)換，一條微信朋友圈動態(tài)成為微博中輿論專注的熱點話題的現(xiàn)象時有發(fā)生，閉合的“圈群”被打開了，逐漸具有了“開放朋友圈”的特征。因此，在微信的“一定私密性”的外表下也具有著“一定的公開性”。

二、從現(xiàn)有技術、現(xiàn)有設計的內(nèi)涵分析

為何微信所具有的“一定私密性與公開性”特點會造成在司法實踐中判定微信朋友圈技術信息發(fā)布是否構成現(xiàn)有技術方面的巨大分歧呢？要解答這個疑問，離不開對現(xiàn)有技術、現(xiàn)有設計本質(zhì)內(nèi)涵的準確把握。

現(xiàn)有技術和現(xiàn)有設計是專利審查中對新穎性、創(chuàng)造性的實質(zhì)性要件審查的重點，也是涉及專利侵權訴訟的基礎。專利法第22條和第23條是對其法律規(guī)定的全部，但在有限的條款中沒有對何謂“為公眾所知”做出明確的界定。為解決此問題，國家知識產(chǎn)權局為專利實務操作制定的《專利審查指南》中進一步針對現(xiàn)有技術進行了解釋。綜合而言，界定現(xiàn)有技術涉及到三個判斷標準：時間標準“申請日以前”，地域標準“在國內(nèi)外”和公開標準“為公眾所知”。

由于我國實行的是先申請制，因此正確認識“申請日以前”對界定現(xiàn)有技術格外重要。不同的公開方式有不同的時間確定標準，但指南中僅對出版物公開方式的時間做了相對明確的說明。這也為認定現(xiàn)有技術埋下了爭議的隱患。

“在國內(nèi)外”界定了地域范圍的大小，那是否意味著要進行信息的公開一定要讓國內(nèi)外的所有公眾均知曉呢？答案是否定的，若采用某項技術信息被國內(nèi)外每個人都知道才構成現(xiàn)有技術的認定方法，可能沒有任何一項專利技術能落入現(xiàn)有技術的范疇。故認定現(xiàn)有技術，公眾的數(shù)量和范圍大小均不納入考慮。

技術的實質(zhì)內(nèi)容處于能夠被公眾獲得的狀態(tài)即為所謂的“為公眾所知”。首先，從“公眾”的角度出發(fā)?！肮姟北旧硎请y以界定的，我國專利法也未對其作出明確的規(guī)定。通說認為，公眾指的是不特定的人且不負有保密義務。其次，“技術的實質(zhì)性內(nèi)容處于能夠獲得的狀態(tài)”不僅說明了公開的內(nèi)容需具備充分性，且強調(diào)了信息處于一種特殊狀態(tài)。判斷該狀態(tài)，應重點考查技術信息是否處于公眾想要知道就能知道的狀態(tài)，而不考慮公眾實際已經(jīng)獲得的狀態(tài)存在。

三、微信朋友身份的確定

由于專利法對何謂“公眾”界定不明，不同的組織的理解本是分歧不斷，更別說把在信息化時代應運而生的微信牽扯進來。當界定微信朋友是否屬于特定人時，不少學者根據(jù)可添加的人數(shù)有上限規(guī)定，用戶可設置朋友圈權限，信息只能被有限的朋友知曉，而得出微信朋友是特定人的結論。

可是，這樣的推論過于草率。要正確認識微信朋友的身份，首先應從微信朋友是否負有保密義務入手。在我國專利法中，“公眾”的對立面是“負有保密義務的人”。而現(xiàn)實生活中幾乎沒有用戶就自己在朋友圈所上傳的信息內(nèi)容與好友簽訂保密協(xié)議，好友也不會因社會觀念或商業(yè)習慣的約束，對在朋友圈知悉的信息承擔保密義務。從發(fā)布的內(nèi)容而言，可根據(jù)朋友的保密義務將微信朋友圈內(nèi)分享的信息細分為自編輯和轉(zhuǎn)發(fā)信息。存在習慣上的保密義務是針對自編輯信息中涉及個人情感等方面的內(nèi)容而言的；若好友無特別的保密約定或商業(yè)習慣上的保密義務，無論是發(fā)布者還是用戶的真實意思，都希望轉(zhuǎn)發(fā)的和自編輯的技術信息被繼續(xù)傳播。因此，微信朋友圈內(nèi)的好友可以定性為無任何保密義務的自由人。從微信號的使用屬性而言，用途包括但不限于私人和營銷使用。雖騰訊將微信定位為跨平臺的通訊工具，但當朋友圈里五花八門的微商廣告鋪天蓋地，形形色色的鏈接接踵而至時，私密空間所具有的“單純社交環(huán)境”被不斷破壞。顯然，具有公眾身份的微信朋友只是披上了相對私密性的面紗。

四、從專利法的立法分析

專利法第一條表明，在知識經(jīng)濟時代立法者欲通過賦予專利權人專有權利，實現(xiàn)專利權人與社會公眾利益之間的平衡。激勵創(chuàng)造，激發(fā)全社會的創(chuàng)作熱情，強化以技術創(chuàng)新為導向的知識產(chǎn)權意識。引申至本文討論的話題，若認定系爭技術信息不構成現(xiàn)有技術，這將有悖于專利法的立法目的。

這具體體現(xiàn)在兩個方面：一是給技術提供者以錯誤指向。在申請日以前發(fā)明創(chuàng)造者故意將其技術信息發(fā)布在微信朋友圈以達到某種目的，如調(diào)查市場需求或宣傳推廣，這種發(fā)布行為不管是從主觀目的還是客觀事實，顯然都讓專利技術信息處于“為公眾所知”的狀態(tài)了。若認定該行為仍不能使技術信息構成現(xiàn)有技術，那將造成法律允許公眾肆無忌憚地把微信朋友圈作為現(xiàn)有技術抗辯避難所的錯誤指向。換言之，發(fā)明創(chuàng)造者沒有通過獲得專利權的合法程序，但仍享有了國家通過法律給予的保護。如果判定不構成現(xiàn)有技術，那發(fā)明人在申請日以前可一邊通過微信朋友圈公開的方式宣傳技術產(chǎn)品，一邊對該技術構成現(xiàn)有技術進行抗辯。如此一來，造成了專利法的名存實亡，未實現(xiàn)“以公開換保護”的立法目的。顯然，這使得法律的利益天平偏向了專利權人，可能不但造成權利人濫用知識產(chǎn)權，而且將直接導致社會整體的創(chuàng)新能力疲乏。二是延長了專利保護期限，使得權利界限被無限放大。專利法規(guī)定的權利期限的起算點是申請日，法律保護的時間范圍是不包括從微信發(fā)布信息到申請日這段時間區(qū)間的。僅僅由于信息發(fā)布的平臺是微信就否認了構成現(xiàn)有技術的可能性，從而使得專利保護期限的起算點向前無限延伸是不合理的。

因此，認定微信朋友圈發(fā)布技術信息構成現(xiàn)有技術才是更加符合立法宗旨的判斷。

五、結語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷高速發(fā)展，我國的行政司法必將面對更多的爭議挑戰(zhàn)。對于微信朋友圈發(fā)布技術信息是否構成現(xiàn)有技術的認定，雖然目前存在著諸多不同的觀點，但是毋庸置疑的是微信朋友圈兼具私密和公開的“雙重”屬性，微信朋友也具有著公眾身份。專利立法的宗旨是為了促進整個社會科技水平的提升，認定朋友圈發(fā)布技術信息構成專利法意義上的現(xiàn)有技術也必將是大勢所趨。

參考文獻

[1] 廣州知識產(chǎn)權法院（2015）粵知法專民初字第2321號民事判決書.

[2] 浙江省高級人民法院（2018）浙民終552號民事判決書.