岳樹梅 叢文 （西南政法大學）

外商投資法從法律層面作出表態(tài)，明確國家依法保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產權，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作，不得利用行政手段強制轉讓技術，規(guī)定地方各級人民政府及其有關部門應嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同等。

20 17年，中國對美國支付的知識產權使用費高達71.3億美元。隨著中國企業(yè)越來越多地“走出去”，從法律層面加強對知識產權的保護成為迫切需要。據“美國商業(yè)專利數(shù)據庫”發(fā)布的美國專利數(shù)量排行榜，中國公司2018年獲得超過1.25萬項美國專利，比前一年增加12%，創(chuàng)歷史新高。無論在經貿往來還是金融市場運行中，知識產權現(xiàn)如今都占據了產業(yè)鏈和價值鏈的重要位置，成為全球貿易談判的關鍵問題。

《外商投資法》中知識產權保護條款的新內容

《外商投資法》第三章“投資保護”的第22條，針對知識產權保護，從合法權益、侵權法律責任、技術合作和強制轉讓技術四個方面進行法律規(guī)制。第22條第一款，對外國投資主體的合法權益及侵權法律責任進行明確：“國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產權，保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益；對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任。”第二款針對技術合作及強制轉讓技術：“國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術?！?/p>

《外商投資法》中知識產權保護條款的新亮點

（一）明確知識產權合法權益的保護對象

《外商投資法》中，將知識產權權益保護的主體分為兩類。一是對外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產權權益進行保護；二是對知識產權權利

人和相關權利人的合法權益進行保護。

對于第一類，投資主體的權益保護，大致分為投資待遇、政策措施、投資服務、投資保護四個方面。其中投資保護又包括征收、收益清算、商業(yè)秘密、市場門檻、政府違約及賠償、爭端解決和行業(yè)協(xié)會條款。在投資待遇上，《外商投資法》第4條第一款對準入前國民待遇、第四款對國際條約及協(xié)定中更優(yōu)惠條款的適用優(yōu)先性進行了明確。在政策措施上，第9條明確外國投資者將平等適用我國投資政策；第13條、第14條明確投資者在特殊經濟區(qū)、特定行業(yè)、領域可享受試驗性政策措施和特殊優(yōu)惠待遇政策；第18條賦予了縣級以上地方政府在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施的權利。在投資服務上，第10條第二款、第11條規(guī)定了政府信息公開及建立健全外商投資體系的義務；第19條規(guī)定各級政府有義務優(yōu)化政務服務，提高外商投資服務水平；第19條第二款規(guī)定政府主管部門有編制和公布外商投資指引的義務。

在第三章投資保護中對外國投資者的合法權益進行了法律闡述。該章中的保護條款普遍適用于各類外商投資，因此對于外商知識產權投資過程中的權益保護及爭端解決，均可援引本章中的條款，維護投資者合法權益。

對于第二類主體，知識產權權利人和相關權利人的權益保護，依第31條、第33條、第41條，對本法未規(guī)定或針對特殊領域、行業(yè)國家法律、法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此對于第二類主體的知識產權保護，可適用《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《計算機軟件保護條例》等各類知識產權保護法律法規(guī)。涉及民事責任承擔，適用《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國擔保法》及其解釋等法律；涉及刑事責任承擔，適用《中華人民共和國刑法》及其解釋等。我國和投資者母國締結的國際條約、協(xié)定有特別規(guī)定的，依《外商投資法》第6條，在不損害我國國家安全和社會公共利益的前提下，按其性質應使用國際條約或協(xié)定的，則知識產權權利人和相關權利人可援引其中的條款，維護自身合法權利。

（二）知識產權技術合作中法律原則的適用

技術合作是指國家或企業(yè)間為了實現(xiàn)特定目標，在科學技術領域按照合同或協(xié)議的相互配合、共同協(xié)作。它包括技術情報和技術經驗的交流，技術專利的轉讓，共同勘察、設計，互派專家交流等活動。閉門造車只會固步自封，國際間雙多邊技術合作才是一國經濟發(fā)展的基礎和必要條件。知識產權法律保護作為技術合作的敲門磚，在為權利人搭建保護網的同時，吸引更多國際合作，進而成為我國對外開放的驅動力。

《外商投資法》第22條第二款鼓勵基于自愿原則開展技術合作，技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。這是《和平共處五項原則》中平等互利原則的體現(xiàn)，同時也蘊含了《民法總則》平等、自愿、公平原則的思想精髓，一脈相承，充實并完善了中國特色社會主義法律體系。

首先，技術合作中的自愿原則是指合作主體有權按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定合作對象和合作條件，建立和變更合作關系，并尊重對方的意愿。《外商投資法》從法律層面以原則的形式鼓勵投資雙方自愿合作，一方面，給外國投資者吃了一顆“定心丸”，表明我國不會搞強迫交易等違背合作原則的強制性合作；另一方面，也將很好地保護我國被投資方的利益，防止外國投資者借助政治手段或社會輿論等手段，強迫我國被投資方與其合作。其次，關于技術合作條件中公平原則和平等協(xié)商條款，一方面，將為我國此前簽訂的國際技術轉移中心合作協(xié)議、國際技術轉移知識產權服務戰(zhàn)略等合作協(xié)議的進一步實施和完善打下基礎；另一方面，將有助于挖掘優(yōu)秀技術，在平等交流、優(yōu)勢互補的基礎上，推進優(yōu)質項目轉化，開拓國際項目的知識產權信息服務，進而推動國際技術轉移合作。

技術交易與合作中法律原則的適用，將為外商投資合作起到領航作用，作為兜底性原則條款，是外商投資合作的行動基礎和行為指南，為良好有序的市場交易秩序夯實基礎。

（三）強制轉讓技術的法律規(guī)制

“強制技術轉讓”一詞因去年美國“301調查報告”頻繁提及而備受我國關注。美國301調查報告中指出，美方認為中國使用合資要求、股比限制和其他外商投資限制來強制或迫使美國企業(yè)轉讓技術。中國還使用行政審批程序來要求或迫使技術轉讓，降低了美國投資和技術的價值，并削弱了美國企業(yè)的全球競爭力。調查報告一經公布，我國商界、學界一片嘩然。中國人民大學教授王孝松表示：美方指責中國“強制技術轉讓”是毫無事實根據的，中國沒有任何法律規(guī)定外國企業(yè)必須轉讓它的技術給中國合作伙伴。中國人民大學法學院教授劉春田認為“市場準入與強制技術轉讓是截然不同的問題”。美國指責中國的合資合作要求、股比限制和行政審批程序，實質是針對中國的市場準入制度，與強制技術轉讓無關。

首先，我國早在加入世界貿易組織的議定書中第7條第三款中便承諾，對外商投資的批準不以一系列履行要求為前提，包括不以技術轉讓為前提。在此后的2007年中韓投資協(xié)定、2012年中日韓投資協(xié)定、2015年中韓自貿協(xié)定中也作出了類似承諾，并認真履行。中國在特定領域保留的合資要求是符合世貿規(guī)則、《TRIPs》協(xié)議中的例外條款和加入世貿組織承諾的，而且中國還在不斷擴大投資市場開放。其次，在《TRIPs》協(xié)議第6條“知識產權保護的目的”，第7條第二款“限制技術轉讓措施的原則”，第40條“對許可合同中限制競爭行為的控制”等都是世貿組織促進技術向發(fā)展中國家轉移和擴散的表述。美國作為協(xié)定成員國，應積極履行多邊協(xié)定項下的條款，在平等協(xié)商的基礎上開展知識產權合作，包括技術轉讓，而不應頻繁無端援引“國家安全”例外，進行技術壟斷。

相比國際知識產權法律保護水平，我國國內立法尚有不足，以致頻繁被指責知識產權侵權，嚴重阻礙了我國國際科技創(chuàng)新技術交流合作與經貿往來，導致國內企業(yè)損失慘重。為此我國積極進行合資合作洽談，調整包括金融業(yè)在內的各行業(yè)外資股比限。在行政審批程序上，各地加緊部署，為外資合資企業(yè)開通綠色通道，出臺多項利好政策。此次《外商投資法》中，“禁止利用行政手段強制轉讓技術”，一方面，是對美國訴求積極正面的回應，既重申了我國對強制技術轉讓的態(tài)度，在實踐層面又極具可操作性；另一方面，也是在向外國投資者們釋放積極信號：中國將繼續(xù)履行入世承諾，在自愿平等公平的基礎上開展知識產權合作，堅決不搞強迫技術轉讓，中央及各級地方政府均會在法律框架下行使職能、履行義務，杜絕利用行政手段干預技術轉讓，為國際間技術交流合作創(chuàng)造潔凈自由的碧海藍天。

有關知識產權的保護不僅是中美貿易談判的關鍵核心問題，同時也關系到“一帶一路”倡議及雙多邊貿易互聯(lián)互通的順利進行。針對外商投資中知識產權保護力度不足、政策隨意性大、“新官不理舊賬”等投資者普遍性顧慮，《外商投資法》從法律層面作出表態(tài)，明確國家依法保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產權，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作，不得利用行政手段強制轉讓技術，規(guī)定地方各級人民政府及其有關部門應嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同等。盡管對于投資主體資格判定、權利內容及范圍、原則和規(guī)則的優(yōu)先效力以及行政手段的界定，《外商投資法》未進行明確而詳盡的闡釋，但作為一部調整外商投資關系的基本法，其蘊含的平等自愿、保護外國投資者知識產權權益的思想精髓將很好地指引實施細則的進一步出臺，并將在實踐中起到指導與平衡作用。本法的出臺，強有力地增強了我國與投資者間的戰(zhàn)略互信，為進一步互惠互利“智造”合作奠定基礎。