張光 廖紫祎 （西北政法大學國際法學院）

外商投資法是我國規(guī)范外商投資活動的根本性法律，其第35條關于建立外資安全審查制度的規(guī)定為構建我國統(tǒng)一、完善的外資安全審查法律制度提供了充足的法律依據(jù)。

20 19年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》）其中明確規(guī)定對外資實行“準入前國民待遇加負面清單”管理模式，我國外商投資法律高度開放、透明。在此外資管理模式下，外資安全審查將成為維護我國國家安全的最后“防火墻”。

《外商投資法》對現(xiàn)有外資安全審查制度的改進

（一）外資安全審查的立法層級提高

目前，我國關于外資安全審查的規(guī)定主要有2006年商務部聯(lián)合六部委發(fā)布的《關于外國投資者并購企業(yè)的規(guī)定》（2009年修訂）第12條（以下稱《規(guī)定》）、2011年國務院辦公廳頒布《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（以下稱《2011年6號文》）、2011年8月商務部頒布《實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（以下稱《53號文》）。其中，《規(guī)定》和《53號文》屬于部門規(guī)章，《2011年6號文》屬于國務院規(guī)范性文件，均不是嚴格意義上的法律?！秶野踩ā返?9條雖提到建立安全審查制度，但并非只針對外資。國家安全涉及一國的核心利益，安全審查制度的立法層級過低會降低其權威性，并妨礙該機制的運行，對國家安全的保護也會帶來不利后果?！锻馍掏顿Y法》規(guī)定的外資安全審查制度，其法律層級和地位得到極大提升，為維護國家安全提供了堅實的法律基礎。

（二）審查范圍擴大

《規(guī)定》規(guī)定安全審查的范圍限于重點行業(yè)的并購；《2011年6號文》規(guī)定安全審查的范圍是涉及軍工、國防、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造業(yè)等的并購?！锻馍掏顿Y法》第35條將“外商投資”作為整體納入到安全審查的范圍之中，并不只限于對重點產(chǎn)業(yè)的并購。加之其第3條對外商投資采取了較為廣泛的界定方式，包括直接投資和間接投資，形式包含新設、并購、新建項目以及兜底條款可能涵蓋的其他方式，進一步擴充了安全審查的對象和領域，更加全面地防控影響國家安全的外資進入，有效減輕外資準入要求放寬后帶來的不利影響。

（三）明確了外資安全審查決定的可訴性問題

《2011年6號文》沒有規(guī)定對聯(lián)席會議或國務院作出的安全審查的結果是否可訴。從學理上分析，該決定屬于政府依照國務院規(guī)范性文件作出的具體行政行為，具有可訴性。但該決定由聯(lián)席會議或國務院作出，聯(lián)席會議由多個部門組成，其是否具有行政主體資格，哪個或哪些部門應當作為被告，責任如何承擔和劃分，法律均沒有作出規(guī)定。加之，國家對外資行為的安全審查從實質上來說是國家為了維護本國安全而作出的一種國家行為，是否可訴還有待商榷。美國《2007年外國投資和國家安全法》就將對外資的安全審查看做是風險緩沖措施，不可上訴。我國《外商投資法》第35條第二款明確規(guī)定：“依法作出的安全審查決定為最終決定”，在法律層面上直接確定了安全審查決定的不可訴性，維護我國對外資進行安全審查的效力。

《外商投資法》下我國外資安全審查制度的完善

雖然《外商投資法》相較之前的規(guī)定有諸多進步之處，但其最終將《外國投資法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中關于外資安全審查制度的整章，共25條規(guī)定縮減為一條，刪除了安全審查機構設置、審查對象、審查方式、審查程序等有關安全審查制度具體運行的內容，只留下一條關于該制度的原則性規(guī)定。2020年1月1日《外商投資法》即生效實施，其對外資準入限制的減少可能導致外資涌入我國，此時我國國家安全能否得到有效的保護，很大程度上取決于外資安全審查制度能否有效運行。而一項完善制度的建立，不能只依靠某部法律的原則性規(guī)定，雖然在《外商投資法》頒布以前，有相關的規(guī)范性文件對安全審查制度的運行規(guī)則進行規(guī)定，但如前所述，其效力等級太低，且只針對外資并購我國重點產(chǎn)業(yè)，并不能審查其他領域的風險。外資安全審查制度事關我國的根本安全，我國應當盡快制定專門的《外國投資安全審查法》，對有關外資安全審查機制的結構、運行模式、決策方式、監(jiān)督機制等作出明確具體的規(guī)定。在立法層面上為該機制發(fā)揮實際的作用提供制度安排和保障，抵御外資風險。

（一）明確機構設置和權限

在《2011年6號文》以及《征求意見稿》中，都提到由聯(lián)席會議行使審查權，審查該外資是否具有影響國家安全的因素。并且《征求意見稿》還規(guī)定聯(lián)席會議由商務部和外資主管部門牽頭，召集有關部門進行審查。但對聯(lián)席會議是否為常設機構、有關部門是指哪些、召集部門和有關部門的職權有哪些均未作出規(guī)定，這會導致聯(lián)席會議內部分工不明、權責模糊，降低安全審查的效率。

我國可以將聯(lián)席會議作為常設機構，使其運行常態(tài)化；按照《2011年6號文》形成的慣例，由商務部作為召集聯(lián)席會議的部門，保障運行效率；對有關部門也進一步進行明確，例如包括國家安全部、工業(yè)和信息化部、國防部、科學技術部、中國人民銀行、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、勞動和社會保障部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等相關部門。國務院還可根據(jù)案件的具體情況要求其他相關部門加入，以保證審議的穩(wěn)定性和靈活性；關于各部門的職權劃分，在商務部召集相關部門開展聯(lián)席會議的基礎上，由國務院指定與該案涉及的主要領域有關的部門做牽頭單位，分析該外資風險，包括商務部在內的各部門均擁有相等的投票權，以增強審議的專業(yè)性。

（二）明確審查范圍，突出重點

如前所述，《外商投資法》將安全審查的范圍擴大到所有外商投資領域，不要求針對重點產(chǎn)業(yè)，也不限于外資并購一種形式。如此雖然能在很大程度上加強對外資的管控，預防外資對我國安全帶來風險，但也會帶來負面影響。首先，并非所有規(guī)模、形式、目的的外資均須進行安全審查，對于那些規(guī)模較小、單純以營利或者提供社會服務的外資來說，過于嚴格的安審義務可能會降低外商對中國進行投資的積極性。其次，安全審查范圍過大且無側重點，對聯(lián)席會議來說是沉重的負擔，不僅需要大量的人手，而且影響安全審查的效率。

新的外商投資負面清單把制造業(yè)開放作為重點

為避免審查范圍過大帶來的弊端，我國可將安全審查范圍與商務部發(fā)布的限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄相結合，對于在限制目錄外的外資產(chǎn)業(yè)，無需進行安全審查；對于在限制目錄內的產(chǎn)業(yè)，外國投資者應當主動向商務部進行申報，若未及時申報，聯(lián)席會議也可依職權主動對其審查。如此可有效減少聯(lián)席會議審查的數(shù)量，提高審查效率，外國投資者對其是否應當申請安全審查也有預測性，增強其對中國投資的積極性。

（三）明確決策機制

從《2011年6號文》和《征求意見稿》來看，安全審查的決策程序分為一般性審查和特別性審查兩個階段，但對于各個階段如何表決，《征求意見稿》并未作出規(guī)定。依照《2011年6號文》第四章，聯(lián)席會議現(xiàn)有的表決機制是在一般審查階段實行一票否決制，若“均認為”不影響國家安全，則無需進行特別審理；而在特別審理程序中則要求“意見基本一致”，若有“重大分歧”，就交由國務院決定。但何為“意見基本一致”與“重大分歧”卻沒有明確的定義。因此，且不論現(xiàn)有表決機制是否合理，單就對表決程序的表述而言，都是模糊不清的。

我國可以分兩個階段對準備進入我國的外資進行審查，這既符合我國現(xiàn)有審查機制的設置，也能體現(xiàn)出我國在擴大對外開放的同時也對外資保有謹慎的態(tài)度。但是，決策程序應當進一步明確。在一般性審查中，簡單多數(shù)表決即可作出是否通過的決定，這樣既可以使那些不影響國家安全的外資盡快進入我國市場，也可降低特別審查階段的工作量，提高工作效率。更為重要的是如果在一般審查階段就采取一票否決制，過于嚴苛，會影響外資進入中國市場的積極性。在特別審查階段可采用一票否決制，因為進入這一程序的外資均是聯(lián)席會議認為其可能存在影響我國安全的因素。因此應當采取更為謹慎的態(tài)度，以保護我國的國家安全。

（四）建立監(jiān)督機制

《外商投資法》第35條規(guī)定安全審查決定為最終決定，也就是說其不受司法監(jiān)督，但對聯(lián)席會議的內部監(jiān)督和外部監(jiān)督只字未提，《2011年6號文》和《53號文》亦未作出有關監(jiān)督的規(guī)定。就建立監(jiān)督機制而言，我國可以建立內部監(jiān)督和外部監(jiān)督相結合的模式。內部監(jiān)督是指國務院的監(jiān)督，聯(lián)席會議成員均為國務院下屬部門，因此國務院應當享有監(jiān)督的權利和責任。聯(lián)席會議對外資作出的是否影響中國國家安全的決定均需向國務院進行備案，以此加強國務院對個案的監(jiān)督。外部監(jiān)督分為立法機關的監(jiān)督和社會監(jiān)督。全國人大及其常委會是我國最高的監(jiān)督機關，聯(lián)席會議應當受其監(jiān)督。方式上可采取《意見征求稿》第69條的規(guī)定，由外資部編制和公布年度審查報告，并提交全國人大及其常委會，接受其監(jiān)督。社會監(jiān)督要求則將聯(lián)席會議針對個案作出的是否通過安全審查的決定向社會公布，但由于審查過程和內容以及裁決理由可能涉及商業(yè)乃至國家秘密，可只公布結果，保障公眾的知情權，同時也增加了聯(lián)席會議決策的透明度。

《外商投資法》的頒布，標志著我國外資領域的對外開放程度進一步提高，但也對我國外資安全審查制度的構建提出了更高的要求?！锻馍掏顿Y法》第35條體現(xiàn)了我國對這一制度的高度重視，但由于其只有原則性的規(guī)定，構建完善的外資安全審查制度尚需盡快制定相關法律、法規(guī)。本文對我國外資安全審查的組織結構、審議方式和程序、決策機制以及監(jiān)督機制的建立提出了建議，以期在擴大外資引進的同時更好維護我國的國家安全。