陳婉姝 （西北政法大學(xué)）

上世紀(jì)90年代，外資紛紛進(jìn)入中國。圖為一玩具廠的女工制造“芭比娃娃” 圖/視覺中國

《外商投資法》確立中國新型外商投資法律制度的基本框架，明確中國對外開放、吸引外商投資的基本政策，體現(xiàn)了改革開放40年后中國依然堅(jiān)定不移推行高水平對外開放。

“外資三法”即將完成歷史使命

改革開放初期，為促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、吸引國外資金和技術(shù)，第五屆全國人民代表大會(huì)二次會(huì)議通過第一部關(guān)于外商投資的專門性法律——《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。20世紀(jì)80年代又分別制定《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，這三部法律成為我國規(guī)范外商投資的基本法律。上述三部法律為外商投資企業(yè)在中國的發(fā)展創(chuàng)造了相對良好的法治環(huán)境，推動(dòng)改革開放的歷史進(jìn)程。

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和中國法律體系不斷完善，“外資三法”

中的部分內(nèi)容已經(jīng)逐漸被公司法、合同法、物權(quán)法等涉及市場主體和安全交易的法律內(nèi)容所代替。為加入世界貿(mào)易組織和自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)，全國人大常委會(huì)多次修改“外資三法”，主要目的是取消世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》所禁止的出口實(shí)績、外匯平衡、國內(nèi)銷量等方面要求。中國依據(jù)入世承諾開放了眾多服務(wù)領(lǐng)域，如電信、金融、交通、旅游等。在擴(kuò)大開放的同時(shí)需要保證國家安全，因此中國借鑒國際通行做法，建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度。

在新的形勢下，“外資三法”不能更好地平衡保護(hù)外來投資者和管理外來投資行為之間的關(guān)系。實(shí)際上，“外資三法”不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的具體表現(xiàn)包括以下幾個(gè)方面：首先，“外資三法”中規(guī)定的外商投資超國民待遇已經(jīng)被現(xiàn)行國際通行的國民待遇取代。自中國加入世界貿(mào)易組織，分別在土地、稅收、勞動(dòng)、反壟斷、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等各領(lǐng)域基本實(shí)現(xiàn)國民待遇要求。另外，現(xiàn)行公司法、合伙企業(yè)法關(guān)于企業(yè)設(shè)立登記、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配及破產(chǎn)等內(nèi)容已經(jīng)與國際通行的基本原則和基本制度接軌，相比之下，“外資三法”中的很多規(guī)定較為陳舊。其次，“外資三法”規(guī)定的外資準(zhǔn)入審批制度不再符合時(shí)代要求，嚴(yán)格、繁雜的行政審批管理模式無法滿足政府職能的轉(zhuǎn)變。設(shè)立外資企業(yè)需要國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門、授權(quán)部門或地方政府就立項(xiàng)申請、可行性報(bào)告、合同、公司章程等進(jìn)行審批，只有等上述部門核準(zhǔn)后才可獲得工商登記且取得營業(yè)執(zhí)照。個(gè)案審批是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的思維方式，這種方式不但阻礙市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而且降低依法行政的效率。第三，雖然中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)主體形式不同，但在市場中的行為并沒有實(shí)質(zhì)性差別，“外資三法”在法律制度上作出區(qū)分，導(dǎo)致法律適用的復(fù)雜性。正如中國學(xué)者曾經(jīng)提到的“‘外資三法’的最后貢獻(xiàn)也許就是在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候退出歷史舞臺”。

中國持續(xù)推進(jìn)對外開放的新舉措——《外商投資法》頒布

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會(huì)議表決通過《外商投資法》。改革開放40年，《外商投資法》為新形勢下的對外開放、有效利用外資提供了更加堅(jiān)實(shí)的法治保障。《外商投資法》包括6個(gè)章節(jié)、42個(gè)條款，涉及外商投資的含義及情形、投資促進(jìn)、投資保護(hù)和投資管理等內(nèi)容。作為外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》明確了國家對外商投資的價(jià)值取向，即鼓勵(lì)外商依法在中國境內(nèi)投資。促進(jìn)外商投資的主要模式是實(shí)施高水平投資自由化及便利化政策，以便實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定、透明、可預(yù)期和公平競爭市場環(huán)境的最終目的。與2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》相比，《外商投資法》條款較少、內(nèi)容簡單、表述較為準(zhǔn)確，突出較強(qiáng)的基礎(chǔ)性和原則性，為日后細(xì)化規(guī)則留出一定空間。

《外商投資法》的出臺是中國持續(xù)對外開放的標(biāo)志之一，有助于優(yōu)化外商在中國的營商環(huán)境，吸引更多的外商在中國市場投資，擴(kuò)大外商主體多元化、投資領(lǐng)域多樣化和投資產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)合理化?！锻馍掏顿Y法》的主要特點(diǎn)是平等、開放，主要表現(xiàn)如下：

第一，外商投資準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單管理制度并行。本制度是中國上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)對外資管理模式探索的結(jié)果?！锻馍掏顿Y法》將享有國民待遇的階段提前，也就是說在投資準(zhǔn)入階段，外國投資者和他的投資所享有的待遇不低于本國投資者及其投資。外商投資主管部門僅對負(fù)面清單涉及的投資事項(xiàng)實(shí)施準(zhǔn)入許可，審查對象是外國投資者和投資行為，而非合同、章程等。本制度的適用減輕了大部分外商投資的審批負(fù)累，使外商投資流程更為便捷。

某外企生產(chǎn)車間內(nèi)，年輕女工在進(jìn)行作業(yè) 圖/視覺中國

第二，明確國家支持企業(yè)發(fā)展的政策同樣適用于外商投資企業(yè)?！锻馍掏顿Y法》第9條規(guī)定外商投資企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)地位平等，均依法適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策。第10條進(jìn)一步規(guī)定，相關(guān)部門制定外商投資法律、法規(guī)及規(guī)章時(shí)，應(yīng)適當(dāng)征求外商投資企業(yè)的建議和意見。上述條款不僅體現(xiàn)國民待遇原則，而且突出依法依規(guī)的要求，這是平等對待內(nèi)外資企業(yè)的法律保障。也就是說，在中國境內(nèi)的外商投資企業(yè)享有國家政策的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法定義務(wù)。

第三，以法律形式明確外商投資企業(yè)可以通過依法公開發(fā)行股票、公司債券等方式進(jìn)行融資。實(shí)際上，2001年10月中國證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》已經(jīng)規(guī)定允許符合條件的外商投資企業(yè)上市發(fā)行股票。2013年《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》規(guī)定，在提供商務(wù)主管部門設(shè)立批復(fù)文件的條件下，外商投資企業(yè)可以申請?jiān)谛氯鍜炫啤?017年1月國務(wù)院頒布《關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，表明外商投資企業(yè)不僅可以依據(jù)法律法規(guī)在主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板上市，在新三板掛牌，還可以發(fā)行企業(yè)債券、公司債券、可轉(zhuǎn)換債權(quán)和運(yùn)用非金融企業(yè)債務(wù)融資工具進(jìn)行融資。《外商投資法》第17條以法律的形式規(guī)定外商投資企業(yè)的融資方式，強(qiáng)調(diào)對外商投資企業(yè)依法通過資本市場進(jìn)行融資的支持力度。

第四，明確對外商投資知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)包括創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)、服務(wù)等多個(gè)環(huán)節(jié)，但保護(hù)是最基本的保障，沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就不會(huì)有創(chuàng)新。目前，中國現(xiàn)有的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法基本形成知識產(chǎn)權(quán)法律體系，其中涉及相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，但沒有區(qū)分投資者的國籍?！锻馍掏顿Y法》第22條單獨(dú)規(guī)定外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，突出了國內(nèi)外投資者地位平等的價(jià)值追求。該條還涉及行政機(jī)關(guān)及工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，同時(shí)第39條明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及工作人員違反22條規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

第五，明確國家建立外商投資信息報(bào)告制度。2017年6月商務(wù)部頒布《商務(wù)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資信息報(bào)告制度和信息公示平臺建設(shè)有關(guān)工作的通知》，提出進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資信息報(bào)告制度和信息公示平臺建設(shè)?！锻馍掏顿Y法》第34條將這一制度上升至法律高度，進(jìn)一步深化外商投資領(lǐng)域的“放管服”改革，營造便利化、法治化、國際化的營商環(huán)境。

另外，《外商投資法》還有許多創(chuàng)新點(diǎn)，如明確外商投資企業(yè)平等參與標(biāo)準(zhǔn)化工作和政府采購活動(dòng)、對外國投資者的投資不實(shí)行征收、利潤可以依法以人民幣或外匯自由匯入?yún)R出、外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制等內(nèi)容。改革開放新時(shí)代，《外商投資法》不僅促進(jìn)中國對外商投資管理的法治化，而且為外商投資創(chuàng)造更加穩(wěn)定、公平、寬松的法律環(huán)境。

《外商投資法》相關(guān)制度的落實(shí)——出臺配套法規(guī)和規(guī)章

《外商投資法》作為外資基礎(chǔ)性法律，很多內(nèi)容較為原則，對部分規(guī)定容易產(chǎn)生不同理解。因此對需要細(xì)化的內(nèi)容出臺配套法規(guī)和規(guī)章，確?！锻馍掏顿Y法》有效實(shí)施。

（一）外國投資者、其他投資者、間接投資等概念需要進(jìn)一步界定

首先，《外商投資法》將外國自然人、企業(yè)或其他組織統(tǒng)稱為外國投資者，但沒有說明這些概念的具體含義。例如，對外國企業(yè)的判斷是以注冊地為準(zhǔn)還是以實(shí)際控制人的注冊地為準(zhǔn)；外國政府及其所屬部門、國際組織是否屬于其他組織，均沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。從《外國投資法征求意見稿》的內(nèi)容看，對外國投資者的判斷不僅依據(jù)注冊地標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還引入“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，多數(shù)在華投資的外國企業(yè)是由中國自然人或企業(yè)實(shí)際控制，還有部分海外移民或在華定居的中國公民變更為外國國籍或外國公民加入中國國籍在華投資企業(yè)，上述情況是否可以適用《外商投資法》，這些問題需要具體規(guī)定進(jìn)一步明確。

其次，《外商投資法》列舉外商投資的具體情況，條文中涉及的“其他投資者”是否包括中國的自然人沒有具體說明。《外國投資法征求意見稿》中表明“其他投資者”包括具有中國國籍的自然人，但“外資三法”中的中外合資經(jīng)營企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法均不包含中國自然人。因此《外商投資法》中涉及的“其他投資者”是否包含中國自然人應(yīng)當(dāng)明確。

再次，《外商投資法》將外商在中國境內(nèi)投資的方式限定為直接投資和間接投資，并舉出四種情形，但沒有就外國投資者在中國境內(nèi)進(jìn)行的間接投資活動(dòng)明確規(guī)定。因此需要配套規(guī)定明確“間接”投資，例如，外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)再投資的企業(yè)抑或外國投資者通過位于第三地的實(shí)體間接在中國境內(nèi)投資是否屬于間接投資等。因此，對外商投資行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定是十分有必要的。

（二）信息報(bào)告制度的細(xì)化

《外商投資法》確立了外商投資信息報(bào)告制度，規(guī)定外國投資者或外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。設(shè)立該條款的目的在于全面準(zhǔn)確掌握外商投資情況及企業(yè)運(yùn)行狀況，有助于政府更好地制定外資政策，進(jìn)行外資管理。只有在了解外商投資信息的情況下，才可以在鼓勵(lì)外商投資的政策下，合理反映和調(diào)整外商投資的管理框架，適應(yīng)外國投資者的真正需求?！锻馍掏顿Y法》第34條只是對國家設(shè)立外商投資信息報(bào)告制度進(jìn)行概括規(guī)定，未涉及具體實(shí)施內(nèi)容。《外國投資法征求意見稿》用22個(gè)條款規(guī)定外商投資信息報(bào)告相關(guān)內(nèi)容，其中涉及報(bào)告主體、途徑、公示查詢等，還將信息報(bào)告分為外國投資事項(xiàng)報(bào)告、定期報(bào)告和外國投資事項(xiàng)變更報(bào)告三類。因此，外商投資信息報(bào)告相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步具體化。

（三）明確規(guī)定投訴工作機(jī)制的流程

《外商投資法》建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制的目的是及時(shí)處理外商投資企業(yè)或投資者反映的問題，協(xié)調(diào)和完善相關(guān)政策措施。外商投資企業(yè)或投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或其工作人員的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依據(jù)外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制協(xié)調(diào)解決，同時(shí)還可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。設(shè)立投訴工作機(jī)制的目的是協(xié)調(diào)和處理外國投資者、外商投資企業(yè)和行政部門之間的投資爭議?！锻鈬顿Y法征求意見稿》中對投訴工作機(jī)制的規(guī)定，包括投訴協(xié)調(diào)中心職責(zé)、請求協(xié)助、投訴協(xié)調(diào)處理的機(jī)構(gòu)、投訴協(xié)調(diào)處理的原則等均有規(guī)定。相信以投訴工作機(jī)制為主要內(nèi)容的具體規(guī)則將會(huì)成為保護(hù)投資的有力依據(jù)。

（四）國家安全審查制度具體化

《外國投資法征求意見稿》用27個(gè)條款規(guī)定國家安全審查內(nèi)容，包括國家安全審查因素、審查程序等，明確為消除國家安全隱患能夠采取的措施?！锻馍掏顿Y法》第35條從法律層面明確國家建立外商投資安全審查制度，對已經(jīng)影響或可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。本條的內(nèi)容僅屬于原則性規(guī)定，例如在國家安全審查過程中，需要明確安全審查的范圍。國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定僅針對外資并購進(jìn)行安全審查，而國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》表明，安全審查的范圍既包括在自貿(mào)區(qū)的外資并購，也包括在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的新設(shè)企業(yè)或新建項(xiàng)目，甚至還包括VIE協(xié)議控制等方式的外商投資。因此，建議參照《外國投資法征求意見稿》制定有關(guān)外商投資國家安全審查的法規(guī)和規(guī)章。

（五）明確五年過渡期內(nèi)外商投資企業(yè)的具體義務(wù)

《外商投資法》第42條給予現(xiàn)有外商投資企業(yè)5年過渡期，在過渡期內(nèi)保留原企業(yè)組織形式。那么屆時(shí)仍繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式和活動(dòng)規(guī)則的外商投資企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)適用《外商投資法》？對于在過渡期內(nèi)未完成調(diào)整的外商投資企業(yè)，過渡期滿后如何處理？這些問題需要進(jìn)一步明確規(guī)定。另外，根據(jù)“外資三法”及其配套條例和細(xì)則，允許在中外合作企業(yè)合同中約定，合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資，而且允許合作或合營各方按照約定比例分配剩余財(cái)產(chǎn)?！锻馍掏顿Y法》實(shí)施后，依據(jù)公司法規(guī)定，各股東可以不按出資比例另行約定利潤分配方式和比例，從而實(shí)現(xiàn)股東先行收回投資的目的。但是因公司法規(guī)定公司剩余財(cái)產(chǎn)按出資比例分配，可能產(chǎn)生現(xiàn)有合同或章程規(guī)定的剩余財(cái)產(chǎn)分配方式與公司法規(guī)定存在沖突的情況，最終在過渡期滿后無法執(zhí)行。因此，《外商投資法》仍需要配套制度給予明確指引。

作為一部與外商投資有關(guān)的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》突出對外商投資的促進(jìn)、保護(hù)和管理。本法只有42條規(guī)定且多為原則性的指導(dǎo)規(guī)范，還有待立法機(jī)關(guān)在本法實(shí)施前頒布具體管理配套規(guī)定，保證本法與包括“外資三法”在內(nèi)的其他外資法律規(guī)定的順利銜接。