咒鄭輝

當(dāng)前，民間借貸領(lǐng)域的有組織非法放貸現(xiàn)象及其社會危害值得高度關(guān)注。此類放貸機(jī)構(gòu)假借“金融科技公司” “金融信息服務(wù)公司” “互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)公司” “信息技術(shù)公司” “投資咨詢公司” “網(wǎng)絡(luò)科技公司”等正規(guī)公司名號，有組織地實施非法放貸活動，給國家金融秩序和群眾財產(chǎn)安全帶來極大危害，有必要加強(qiáng)情勢預(yù)判，尤其宜從制度供給層面給出治理思路和解決方案。

一、有組織非法放貸活動愈演愈烈

現(xiàn)階段最典型、社會危害最惡劣的有組織非法放貸形式是“套路貸”?！疤茁焚J”不是嚴(yán)格的法律概念，一般根據(jù)其行為樣態(tài)描述為：假借民間借貸之名，與被害人簽訂“虛假、陰陽合同”等明顯對其不利的各類合同，通過“制造資金給付憑證或證據(jù)”，肆意認(rèn)定違約、“轉(zhuǎn)單平賬”等方式虛增債務(wù)，進(jìn)而向被害人或者其親友索要虛假借款，或者以暴力、威脅、提起民事訴訟等手段非法占有被害人或者其親友的財產(chǎn)?！疤茁焚J”違法犯罪的發(fā)展蔓延，不僅直接侵害被害人的合法財產(chǎn)權(quán)益，而且其中摻雜的暴力、威脅、虛假訴訟等索款手段又容易誘發(fā)其他犯罪，甚至造成被害人輟學(xué)、自殺、賣房抵債等嚴(yán)重后果，帶來一系列社會問題。“套路貸”行為嚴(yán)重擾亂金融市場秩序，嚴(yán)重妨害司法公正，嚴(yán)重影響人民群眾安全感和社會和諧穩(wěn)定，社會危害性大，人民群眾反映強(qiáng)烈。

近來，隨著司法機(jī)關(guān)對“套路貸”打擊力度的加大，傳統(tǒng)的“套路貸”開始升級變異，演化為“校園貸” “現(xiàn)金貸”等新的“套路貸”模式。升級后的“套路貸”規(guī)避了傳統(tǒng)“套路貸”可能觸犯刑律的手法，在手段方式上更加隱蔽、在行為定性上更加模糊。如現(xiàn)金貸，行為人不再采用“偽造銀行流水” “轉(zhuǎn)單平賬”等“套路貸”的傳統(tǒng)典型手法，在催討債務(wù)中也不使用威脅、恐嚇等老手段，而是通過持續(xù)滋擾、給親戚朋友老師同學(xué)打電話等新方式。對此類行為如何定性，是否予以刑法介入，是當(dāng)前階段“套路貸”治理中困擾司法機(jī)關(guān)的難題。有組織的非法放貸并未根絕，而是通過升級迭代的方式，試圖規(guī)避法律的監(jiān)管治理。在特定環(huán)境下甚至可以結(jié)合技術(shù)手段（如信息網(wǎng)絡(luò)）繁衍以至愈演愈烈（如P2P網(wǎng)絡(luò)貸款）。因此，對有組織非法放貸不能掩耳盜鈴、視而不見，而必須采取有效措施予以遏制。

二、行政治理手段嚴(yán)重匱乏

（一）行政監(jiān)管缺位

行政管理缺位、行政治理真空是導(dǎo)致“套路貸”滋生、蔓延甚至是民間借貸領(lǐng)域亂象叢生的重要原因。按照現(xiàn)在的職權(quán)配備和執(zhí)法體制，“套路貸”違法行為處于地方金融監(jiān)管局、銀保監(jiān)會、市場監(jiān)管局三不管的真空地帶，導(dǎo)致高利貸升級異化為“套路貸”違法甚至“套路貸”犯罪。

相關(guān)的三部門不加管理或者無法管理的原因在于：

1.監(jiān)管歸屬的標(biāo)準(zhǔn)不明確、不統(tǒng)一。對市場主體是采用由向其頒發(fā)牌照的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行“機(jī)構(gòu)監(jiān)管”，還是根據(jù)市場主體的行為性質(zhì)確定采取“行為監(jiān)管”？現(xiàn)在的處境是無論采取哪個標(biāo)準(zhǔn)，都將面臨難以克服的困難。以地方金融監(jiān)管局為例，按照機(jī)構(gòu)監(jiān)管，地方金融監(jiān)管局對持牌的小貸公司進(jìn)行監(jiān)管。但現(xiàn)在市場上從事“套路貸”的公司都是無牌從事民間借貸等金融活動的公司，真正有牌照的小貸公司從事“套路貸”基本沒有。反之，依據(jù)行為監(jiān)管，地方金融監(jiān)管局從事小額貸款業(yè)務(wù)監(jiān)管，或者無牌擅自從事小額貸款業(yè)務(wù)。行為監(jiān)管的弊端是要對監(jiān)管對象的行為屬性作預(yù)先的實質(zhì)判斷，再確定監(jiān)管機(jī)構(gòu)。但實際上作實質(zhì)判斷的機(jī)構(gòu)是不存在的，因此容易產(chǎn)生部門之間的推諉。通常的理由是：“套路貸”已涉及違法犯罪行為，并不是真正意義上的小額貸款業(yè)務(wù)，因此不屬于行政監(jiān)管范圍。

2.執(zhí)法能力不足、執(zhí)法手段缺乏。首先是人手不夠。省級的金融監(jiān)管局由地方處對小額貸款公司進(jìn)行監(jiān)管，地方處一般3～4人，光是有牌照的小額貸款公司都監(jiān)管不過來，更遑論無牌的小貸公司和從事“套路貸”的組織。銀保監(jiān)會也同樣如此，在現(xiàn)有的人員配置上，客觀上無法履行監(jiān)管職責(zé)。其次，缺乏執(zhí)法手段。金融監(jiān)管局、銀保監(jiān)會沒有執(zhí)法權(quán)限，無法對“套路貸”違法犯罪行為進(jìn)行查處。尤其是不少“套路貸”行為是有組織的甚至是黑社會性質(zhì)組織行為，金融監(jiān)管局、銀保監(jiān)會對其無力查辦。

（二）行刑介入錯位

理論上早有共識，刑法具有“二次保障性”特征，是社會的最后屏障。換句話講，即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益或者社會公共利益，也并非必須直接動用刑法。只有在其他社會治理手段不充分或者不足以懲治特定的違法行為，必須采取刑法這一最嚴(yán)厲的制裁手段時，才可以動用刑法。實踐中，雖然在理論上和實務(wù)界都有要求高利貸入刑的呼聲，但實際上真實、自愿的高利貸行為并不具有刑法意義上的社會危害性。只是在特定的條件下，為防止一方利用資源優(yōu)勢對另一方的過度剝奪，民法、行政法才可適度干預(yù)。但就刑法而言，以消極不介入為妥。此外，在當(dāng)前的“套路貸”案件中，行為人刻意制造完整的民事證據(jù)鏈假象，形式上看似完美無缺，然而卻導(dǎo)致民事救濟(jì)手段失效。

在立法上，相應(yīng)規(guī)范的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)規(guī)范、行政規(guī)范設(shè)立在前，刑法規(guī)范設(shè)立在后。在治理上，不能在行為尚不構(gòu)成行政違法的情況下，直接動用刑法，以犯罪論處。但是，在有組織放貸領(lǐng)域特別是“套路貸”的治理中，卻呈現(xiàn)刑法與行政法順位倒置、功能錯位的現(xiàn)象?！疤茁焚J”有組織放貸模式在公安機(jī)關(guān)以涉嫌虛假訴訟、敲詐勒索罪刑事打擊處理前，立法闕如和體制不足，致使對“套路貸”的行政管理缺位，出現(xiàn)治理真空。倘若任何一個非法從事“套路貸”的組織，沒有任何的行政監(jiān)管、行政處罰，結(jié)果出事了直接課以刑罰，且只能課以刑罰，坦率講并非是正常的社會現(xiàn)象，既不符合現(xiàn)代治理理念，也與刑法、行政法的功能定位相悖。

三、亟須加強(qiáng)對有組織非法放貸的行政治理

應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行政法、行政手段在治理有組織非法放貸中的作用，通過行政力量的介入、行政手段的運用，對有組織非法放貸活動進(jìn)行有效監(jiān)管，填補(bǔ)治理真空，避免刑法沖在社會治理最前面的不當(dāng)局面。就加強(qiáng)有組織非法放貸的行政監(jiān)管而言，建議在以下方面予以完善：

（一）增加制度供給，早日出臺《非存款類放貸組織條例》。2015年8月12日中國人民銀行起草的《非存款類放貸組織條例（征求意見稿）》（以下簡稱放貸條例）由國務(wù)院法制辦公室（已并入司法部）公開征求意見。2018年3月14日，國務(wù)院法制辦公室（同前）發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2018年立法工作計劃的通知》，明確將放貸條例列入“提請全國人大常委會審議”的立法項目。面對市場高利貸、“套路貸”等有組織放貸亂象，可以在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，盡快出臺放貸條例。該條例可以采取機(jī)構(gòu)監(jiān)管和行為監(jiān)管相結(jié)合原則，將持牌和無牌的有組織放貸行為都?xì)w口地方金融監(jiān)管局監(jiān)管。對于衍生于高利貸的“套路貸”行為，同樣歸屬地方金融監(jiān)管局監(jiān)管，其中違法行為，由地方金融監(jiān)管局依法處罰，涉及犯罪的，由地方金融監(jiān)管局移送司法機(jī)關(guān)。

（二）加快推動出臺債務(wù)催收法?！疤茁焚J”等非法放貸業(yè)務(wù)中所涉及暴力催收、反復(fù)滋擾、恐嚇、侮辱等，影響借款人的正常工作生活。需要加快推動全國人大出臺相關(guān)立法，規(guī)范放貸人及其委托第三方催收或追賬活動。如果專項立法現(xiàn)階段無法出臺，建議在前述的放貸條例中作出明確規(guī)定。

（三）成立專門的非法金融行為稽查機(jī)構(gòu)。面對監(jiān)管機(jī)構(gòu)人手少、監(jiān)管力量較弱的情況，建議設(shè)立非法金融行為的專門稽查機(jī)構(gòu)。由稽查機(jī)構(gòu)對市場上的非法金融行為進(jìn)行統(tǒng)一稽查監(jiān)管。具體設(shè)想是，在省一級地方金融監(jiān)管局設(shè)立金融稽查總隊，地市一級設(shè)立稽查支隊，共兩級機(jī)構(gòu)組織。特別需要指出的是，金融稽查機(jī)構(gòu)的稽查對象不僅包括有牌照違法經(jīng)營、無牌照非法經(jīng)營的，也包括衍生于高利貸的“套路貸”等有組織非法放貸違法犯罪行為，從而形成統(tǒng)一的全覆蓋的監(jiān)管稽查體制。