高 寧

一、適用條件

1.前提條件

船舶發(fā)生污染事故或者將要造成環(huán)境污染，海事機構作出要求履行清污義務的行政決定，當事人在履行期限內無正當理由不履行清污義務或者沒有能力履行。

2.程序條件

程序上經海事機構催告后無正當理由仍不能履行或履行不能，海事機構作出行政強制執(zhí)行決定。

3.實質條件

實質上因當事人不履行法定清污義務，已經造成海洋環(huán)境污染或形成緊迫污染威脅。

4.主體條件

海事機構由其或委托無利害關系第三人代當事人履行清污義務或進行應急防備，從而實現其行政管理目的。

二、操作程序

本文以《中華人民共和國海事行政強制實施程序規(guī)定》（海法規(guī)〔2012〕499號）（以下簡稱《規(guī)定》）為基礎，結合《行政強制法》和《海事執(zhí)法業(yè)務流程（2018）》相關規(guī)定，提出操作程序和要點。鑒于《行政強制法》《規(guī)定》對一般情形下的代履行程序進行了詳細規(guī)定，按照法定程序執(zhí)行即可。本部分重點對《規(guī)定》第二十五條中提出的簡易程序，結合《行政強制法》第五十二條進行討論，以期降低海事執(zhí)法風險，保護當事人合法權益和提升行政執(zhí)法公信。

（1）海事機構履行催告義務，有條件的制作并送達催告通知書，督促當事人盡快履行清污義務。

要點提醒：《規(guī)定》第二十五條簡易程序中沒有此項要求，但實際中海事機構在發(fā)生污染事故后，會第一時間發(fā)出督促當事人履行清污義務的指令或文書，若當事人提出陳述申辯，應充分聽取并進行記錄，建議根據實際留存相關文書并做好相應記錄。

（2）執(zhí)法部門提出代履行意見，制作“海事行政強制審批表”，報海事管理機構負責人批準。

要點提醒：前提是當事人無正當理由，仍不能履行或履行不能。不能履行或履行不能情形比較復雜，需結合現場實際和可能產生的后果，依據海事專業(yè)工作經驗予以判斷。

（3）制作“海事行政強制代履行決定書”，送達當事人。

要點提醒：根據《海事執(zhí)法業(yè)務流程（2018）》海事行政強制執(zhí)行業(yè)務流程，委托無利害關系第三人代履行的，海事管理機構應當與具有相應條件和資質的第三人簽訂代履行協(xié)議，約定雙方的權利義務關系。為確保清污行動快速有效，保障合理清污費用，建議海事機構建立委托第三方單位名錄，預簽強制清污代履行格式合同，明確清污行動標準、費用計算依據①海事機構可以參照《油污損害賠償基金理賠導則》確定的費用標準，以實際支出為依據，結合當地市場行情，對不同船型、人員及設施費用進行合理約定，并在格式合同里予以明確。、響應時間等問題，一旦采取海事強制清污時根據海事機構要求即時啟動合同，并按合同約定履行，減少事后紛爭?！兑?guī)定》中僅寫明制作決定書，未提及送達事宜，根據《行政強制法》第五十一條第一款第（一）項規(guī)定應當送達當事人。當事人在場的，送達當事人；當事人不在場的，以其他合理方式有效送達當事人；仍無法聯系的，視情對船長送達。

（4）當事人在場的，責令當事人立即予以清除，盡可能送達催告通知書，本人認為：為確保時效性，可在送達《海事行政強制代履行決定書》同時對催告通知書進行送達。當事人不在場的，海事機構應盡可能通知當事人履行義務。

要點提醒：《規(guī)定》及《海事執(zhí)法業(yè)務流程（2018）》中規(guī)定當事人不在場的可以立即實施代履行。實踐中為保障當事人合法權益，且一般情況下造成污染的責任船舶會在現場，建議海事機構對不在場當事人采取有效方式進行聯系，如以電話、電郵、傳真等形式盡可能予以告知，也可通過登輪、VHF等形式對船長進行告知，并記錄告知情況。如經催告，當事人履行清污義務的，海事機構應停止代履行。

（5）當事人不能清除、清除不能或者不在場的，立即實施代履行。代履行時，執(zhí)法部門應當通知當事人到場，并派兩名以上執(zhí)法人員到場監(jiān)督。當事人不到場的，邀請見證人到場。

要點提醒：A.實施代履行時，海事機構應當通知當事人到場，并派兩名以上海事執(zhí)法人員到場監(jiān)督，并通過執(zhí)法記錄儀等設備對執(zhí)法過程進行記錄，對海上清污形勢作出準確合理判斷，指導清污單位按照最恰當的方式實施，避免因委托第三人不當履行行為對當事人合法權益造成損害。對當事人在強制清污中提出的意見和建議，海事機構應認真聽取。B.當事人不在場的，建議海事機構邀請相關人員作見證人或委托公證人員到現場進行公證。C.代履行中，委托第三人應按照海事機構指揮要求開展清污工作，并將投入工作力量及效果及時報告海事機構，海事機構結合現場監(jiān)督情況予以確認。D.代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式進行，在實施過程中海事機構發(fā)現委托第三人不具備相應海上清污能力的，海事機構應及時解除和委托第三人合同，另外挑選合適方實施代履行。

（6）代履行過程中出現《行政強制法》第三十九條、第四十條規(guī)定的中止或終結執(zhí)行情形的，海事機構應制作“海事行政強制執(zhí)行中止決定書”或“海事行政強制執(zhí)行終結決定書”，報海事管理機構負責人批準后，送達當事人中止或者終結行政強制執(zhí)行。

（7）代履行實施完畢后，執(zhí)法部門應當制作“海事行政強制現場筆錄”，記載代履行情況，交當事人或者見證人、代履行人簽名（蓋章）。當事人拒絕簽名（蓋章）的，在筆錄中予以注明。

要點提醒：現場筆錄記載情況應準確清晰，避免使用模糊或不確定語言描述，簽名或蓋章應完整有效，當事人不在場的，海事機構可以邀請見證人或公證人員進行簽名或蓋章，以體現代履行的公正和真實。

（8）當事人不在場的，應當事后立即通知當事人。

要點提醒：《規(guī)定》沒有對通知的方式予以明確，建議參考《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》第七章關于送達的要求執(zhí)行，并按要求填寫“海事行政強制文書送達回證”。

三、需要澄清的幾個問題

1.履行主體問題

《行政強制法》第五十條規(guī)定：“……，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”依此規(guī)定，代履行主體可以有兩個，一是海事機構，二是無利害關系第三人。

鑒于在清污實踐中對海事機構依法履行職責的職務行為和代履行的污染清除行為有時候難以區(qū)分，法院對海事機構工作人員和公務船艇能否主張清污費用存在不同見解①根據最高人民法院民事裁定書（2012）民申字第212號裁定，海事機構使用自有船艇參與清污，由此支出的費用超出了正常的辦公支出，超出的費用應由污染責任人承擔，根據（2010）粵高法民四終字第241號判決書對于執(zhí)法人員參加清污人員費用不予支持。，同時海事機構既是決策者又是執(zhí)行者，難以保障當事人合法權益和代履行的公平、公正。為減少紛爭，在社會清污力量能滿足要求的情況下，不建議海事機構直接作為強制清污履行主體。

無利害關系第三人，是指代履行主體不能與海事機構有隸屬關系或者利害關系，也不應與當事人有任何利害關系。本人認為，對與當事人簽訂《船舶污染清除協(xié)議》的簽約方可以理解為有利害關系第三人，因為在當事人發(fā)生污染事故后其本應擔負清污責任，其履行清污義務是基于法律的強制性規(guī)定，不宜作為無利害關系的代履行主體。

2.適用程序問題

在《行政強制法》中沒有規(guī)定一般程序和簡易程序，但其第五十二條規(guī)定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行；當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理?！痹摲ㄒ?guī)對強制清除污染物在緊急處理下的程序進行了例外規(guī)定，但并沒有對簡易程序進行規(guī)范。為此，《規(guī)定》第二十五條中規(guī)定，需要立即清除水上、水下礙航物或者污染物的，海事管理機構可以按以下簡易程序實施代履行，并提出了簡易程序的做法。

鑒于強制清污時間的緊迫性，在海事強制清污代履行中可以在一般程序的基礎上簡化，但由于部海事局《規(guī)定》僅是規(guī)范性文件，且強制清污代履行會對當事人權益產生較大影響（一般會產生高額的清污費用，且事后索賠環(huán)節(jié)往往比較復雜），建議海事機構在《規(guī)定》第二十五條基礎上借鑒《行政強制法》第五十二條關于程序的規(guī)定，結合實際盡可能地完善執(zhí)法情況記錄，規(guī)范文書送達，以更好地降低海事行政強制執(zhí)行風險，應對以后可能產生的清污費用索賠訴訟。

3.當事人認定問題

船舶污染損害是一種侵權行為，當事人應當承擔損害賠償責任，但《規(guī)定》中沒有對“當事人”給出明確定義?！?992年國際油污損害民事責任公約》規(guī)定，“所有人”是指登記為船舶所有人的人，如果沒有登記，則是指擁有該船的人?！?001年燃油污染損害民事責任國際公約》規(guī)定，“船舶所有人”系指船舶的所有者，包括登記所有人、光船承租人、船舶經理人和經營人。《防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例》沒有對承擔責任的“所有人”進行定義，綜合第十一條、十四條②第十一條和十四條分別規(guī)定了中國籍船舶的所有人、經營人或者管理人應當建立健全安全營運和防治船舶污染管理體系和制定防治船舶及其有關作業(yè)活動污染海洋環(huán)境的應急預案的義務。和四十八條相關規(guī)定，可以看出中國籍船舶的所有人、經營人或者管理人應當承擔船舶污染事故損害賠償責任。因此，從公約和行政法規(guī)規(guī)定看，以上主體應當被認定為當事人。

同時，基于船長管理和運營船舶的需要，SOLAS公約中對船長“絕對權力”進行了描述：“船東、租船人、船舶經營公司或任何其他人不得阻止或限制船長根據其專業(yè)判斷為海上人命安全和保護海洋環(huán)境而做出或執(zhí)行任何必要的決定。”ISM規(guī)則和NSM規(guī)則規(guī)定：公司應當在安全管理體系中確立船長的絕對權力和責任，以便做出關于安全和防污染事務的決定并在必要時要求公司予以協(xié)助。因此，本人理解船長在防污染事務中可以代表“當事人”做出決定，污染事故責任船長可以被視為強制清污代履行當事人的代理人（但在“海事行政強制代履行決定書”中不能直接填寫船長為當事人）。

鑒于強制清污的緊迫性和操作的可行性，海事機構在送達決定、履行告知、邀請見證、文書簽字等法定程序中，若聯系當事人不便或不能時，可以視船長為當事人代理人，由船長代為履行簽收或見證義務。

4.文書送達問題

有效送達相關行政執(zhí)法文書，既是程序合法的需要，也是保障當事人合法權益的重要手段。在《行政強制法》和《行政訴訟法》中沒有對送達進行專門規(guī)定，實踐中可以參考《民事訴訟法》中的一般規(guī)定和《海事訴訟特別程序法》第七章關于送達的特別規(guī)定執(zhí)行?！睹袷略V訟法》規(guī)定了直接送達、留置送達、電子送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達等多種方式，可以直接使用。

同時，鑒于強制清污涉外可能性較高，且需要盡快送達，在《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了可以采取向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構、分支機構或者業(yè)務代辦人送達以及通過能夠確認收悉的其他適當方式送達的方式。國外航運公司可能在中國設有代表機構、分支機構或者業(yè)務代辦人，向其送達往往較為便捷和迅速。對于通過能夠確認收悉的“其他適當方式”，包括傳真、電郵或其他網絡通信工具等方式送達，要注意收集和保存“確認收悉”的證據，如電子郵箱回執(zhí)等。

四、注意事項

（1）在發(fā)生船舶污染事故后，海事機構應明確法律定位，污染清除責任主體在當事人，海事機構負有監(jiān)督、協(xié)調職能，應積極協(xié)調、協(xié)助當事人組織開展污染清除工作，為當事人組織開展清污提供力所能及的便利條件，既要全面有效履行職責，又不能越俎代庖超越職權，要準確把握強制清污代履行的適用條件，恰當而不失時機地開展強制清污代履行。

（2）強制清污代履行作為行政強制執(zhí)行，應以《行政強制法》第五十二條基本要求為原則，結合《海事執(zhí)法業(yè)務流程（2018）》基本要求和《規(guī)定》簡易程序內容，在清污實踐中盡可能地完善程序，為后續(xù)清污費用索賠提供實體和程序上的支撐，不能因陋就簡，隨意簡化程序。

五、結語

綜上，在強制清污代履行過程中，程序公正與實體公正同等重要，且程序公正會為實體公正提供支持和保障，海事機構要進一步強化程序意識，提早做好代履行各項準備工作，以便在發(fā)生油污損害突發(fā)事件時能夠從容應對，及時和消除污染損害，嚴格依法、高效有序地履行好國家賦予的法定職責。