摘 要：深度鏈接是網(wǎng)絡侵權的重要表現(xiàn)形式，但并非所有的深度鏈接行為可以通過網(wǎng)絡信息傳播權來進行規(guī)制。深度鏈接規(guī)避防公開技術措施時屬于對信息網(wǎng)絡信息傳播權的直接侵權；當深度鏈接僅突破了防接觸技術措施時則不屬于直接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的范疇?？隙ㄒ?guī)避技術措施的訴權便可對故意規(guī)避技術措施的行為進行有效規(guī)制。

關鍵詞：深度鏈接；信息網(wǎng)絡傳播侵權；非傳播狀態(tài)；信息源；技術措施

網(wǎng)絡鏈接是當前互聯(lián)網(wǎng)的基礎，通過鏈接將各種不同的資源組合在一起共同組成了互聯(lián)網(wǎng)，隨著技術的進步，鏈接形式也在不斷的多樣化，簡單的原始普通鏈接已經(jīng)無法適應于當前網(wǎng)絡要求。目前的互聯(lián)網(wǎng)鏈接主要可分兩類，第一是組成網(wǎng)頁界面的各類元素網(wǎng)站內(nèi)部的網(wǎng)頁鏈接，此種網(wǎng)絡鏈接被稱為內(nèi)部鏈接和深度鏈接；第二是以外部網(wǎng)站地址為目標的網(wǎng)站鏈接，這種網(wǎng)絡鏈接被稱為外部鏈接或普通鏈接。此處所指的深度鏈接指繞開網(wǎng)頁的主頁面而使用戶直接進入某個分頁的深層鏈接方式，自深度鏈接技術誕生以來，一直處于法律的灰色地帶之中，沒有對其有一個明確規(guī)制的法律文件或標準，這種狀況持續(xù)之間甚至在一定程度上造成了司法實踐中同安不同判的情況，為深度鏈接確立一個司法實踐可以為大眾所接受的裁判標準是當前司法實踐所面臨的一個重要問題。

一、信息網(wǎng)絡直接侵權的構(gòu)成要件

要明確深度鏈接是否可以通過信息網(wǎng)絡傳播權來進行保護，首先必須明確傳播行為的定義。傳播一般指社會信息的傳遞或社會信息系統(tǒng)的運行，信息是傳播的內(nèi)容，著作權法所指侵犯傳播信息傳播權的行為應滿足以下四個要件。

（一）被侵權作品在本服務器處于非傳播狀態(tài)。

侵犯信息網(wǎng)絡傳播權核心標準為將非傳播狀態(tài)的作品被動的進入傳播狀態(tài)，因此作品處于本服務器處于非傳播狀態(tài)是侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的前提條件。如果一個作品本身已經(jīng)進入了傳播狀態(tài)，那么不存在作品二次進入傳播狀態(tài)的問題，更無法產(chǎn)生針對作品傳播權利的侵害。即信息網(wǎng)絡傳播權的行使是一個過程不存在一次用盡的問題，即使作品之前已經(jīng)進行了發(fā)表或在其他服務器上進行了傳播，但使得作品在新的服務器上形成了新的傳播源，改變了在這個服務器上作品不為公眾所知的狀態(tài)，即侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權。

（二）侵權行為使作品隨時可被公眾在其選定的時間和地點獲取。

公眾可以在自己選定的時間和地點是侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的具體表現(xiàn)與侵權后果，這也是司法實踐中法官重點考察的內(nèi)容。

（三）侵權行為新設傳播源且可不依靠其他行為獨立進行傳播。

深度鏈接本身只是一種技術措施，判斷其是否可以獨立的傳播作品是信息網(wǎng)絡侵權中直接侵權與間接侵權的重要區(qū)別。這里所指的獨立傳播指該深度鏈接可以不依靠其他行為的獨自使公眾可在自己選定的時間和地點獲取特定的作品，即形成新的“傳播源”。獨立進行傳播是直接侵權的判定標準，如果一個行為不能單獨導致作品傳播，那么這個行為無非是侵權人的侵權工具而不是單獨的侵權行為，這種情況應屬于幫助侵權行為的范疇。

（四）該深度鏈接有具體的指向作品。

要求該深度鏈接指向具體作品，侵權對象明確是侵權行為的本身要求，如果沒有明確的侵權對象那么何談侵權行為。不能因鏈接本身所帶來的一定危險性而直接將其納入侵權的范圍，行為或技術的危險性并不等于侵權的成立，否則將會侵權行為的范圍無限的擴大化。

二、深度鏈接侵權分析

在我國著作權法第四十八條第六款“未經(jīng)著作權人或者與著作權人有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人、為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定除外”明確規(guī)定該種深度鏈接屬于侵權行為，但該種行為屬于何種侵權行為始終沒有一個明確的回答。設立深度鏈接行為是否為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的行為，也應依據(jù)前文所述的四個要件進行判斷。當前互聯(lián)網(wǎng)上的深度鏈接主要分為跳轉(zhuǎn)至無保護資源的深度鏈接、規(guī)避防止接觸技術措施的深度鏈接、規(guī)避防公開技術措施的深度鏈接三種類型，此三種類型的深度鏈接各有特征，應分開予以探究。

對于單純的跳轉(zhuǎn)至沒有保護措施的深度鏈接，其應不存在任何侵權行為的。這種情況下雖然繞開了主頁面而進入了分頁面，但本質(zhì)上講分頁面的內(nèi)容已經(jīng)上傳至公用服務器且處于待命狀態(tài)，即公眾可以在其選定的時間和地點訪問相應資源，該種深度鏈接的作用也僅是為用戶建立起了一個訪問分頁面的便捷通道，深度鏈接的用戶依舊是從原服務器上獲取了目標作品，深度鏈接并沒有產(chǎn)生新的傳播源，僅使用戶獲得了新的獲取目標作品的通道，簡化了用戶的獲取步驟，并沒有改變?nèi)魏巫髌返臓顟B(tài)或者對原服務器管理者的利益有所損害，在該種深度鏈接中沒有任何新的傳播源的產(chǎn)生，也無論侵犯網(wǎng)絡信息權。目前互聯(lián)網(wǎng)中該種深度鏈接得以廣泛應用，極大的提升了互聯(lián)網(wǎng)的效率，是當前互聯(lián)網(wǎng)技術的重要組成部分，其不產(chǎn)生任何侵權的法律判斷已經(jīng)為公眾及司法實踐所肯定。

規(guī)避防公開技術措施的深度鏈接。該種深度鏈接的主要特征為且所鏈接作品，其本身雖已經(jīng)上傳至互聯(lián)網(wǎng)，但本身僅將網(wǎng)絡作為一定資源的儲存方式，作品本身并沒有處于傳播狀態(tài)。在該種情況設立深度鏈接使公眾直接接觸至作品本身，使得公眾可以在自己選定的時間和地點獲得作品，該種深度鏈接使得非傳播狀態(tài)的作品進入自由傳播的狀態(tài)。公眾通過原來的服務器無法獲取該作品，此種深度鏈接改變了此種狀態(tài)，原服務器只為當做一個儲存的場所，其與儲存于未聯(lián)網(wǎng)的電腦中性質(zhì)沒有什么區(qū)別，此種鏈接改變了該服務器的狀態(tài)新設了一個傳播源，被這是對信息網(wǎng)絡傳播權的典型侵犯，在這整個行為是符合前文所述的侵犯作品的信息網(wǎng)絡傳播權的四個要件的。

規(guī)避防接觸技術措施的深度鏈接。規(guī)避防接觸技術措施的深度鏈接。司法實務中對前兩種深度鏈接爭議并非很大，主要集中在針對防接觸技術措施的深度鏈接的侵權爭議。規(guī)避防接觸深度鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制內(nèi)容與怎么規(guī)制防劫持深度鏈接兩個方面。

目前理論界以及司法實踐中有一種將破壞技術措施認為是一種獨立的侵權的類型的趨勢，但立法機關及最高人民法院并未對此作出回應，筆者認為將破壞防接觸技術保護措施的行為作為一種獨特的侵權類型是不符合侵權的基本夠成的。如果將采用防接觸技術措施但列為一種獨立的著作權權利，那么網(wǎng)上大量該種深度鏈接的使用者也會成為直接侵權人，但普通的用戶并么有專門的注意義務去判斷一個深度鏈接是否規(guī)避技術措施，承認其是一個獨立的權利即為社會普通用戶加上了一個不應有的義務，且認定其一個獨立的著作權權利會導致牽連面太大，不符合法律的謙抑性原則。

也有很多學者認為破壞防接觸技術措施的深度鏈接應屬于侵犯作品信息網(wǎng)絡傳播權的行為，筆者不予贊同，理由如下。由信息網(wǎng)絡傳播權控制的信息網(wǎng)絡傳播行為應當具備“提供作品”和“使公眾獲得作品”的基本特征，而前一特征作為后一特征的前提，乃是界定信息網(wǎng)絡傳播行為的核心概念。任何著作權法意義上的傳播行為都應當形成“傳播源”，使作品從該“傳播源”向會眾傳送?！吧顚渔溄印蓖ǔＶ皇菫橛脩籼峁┝藦耐弧皞鞑ピ础鲍@得作品的不同途徑，并未形成新的“傳播源”，因此不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡傳播行為”。在此種情況下該深度鏈接擴大了作品的傳播范圍，使部分本無法獲取作品的公眾得以獲取該作品，即使沒有該深度鏈接的存在，服務器上的作品資源本身已經(jīng)處在待命狀態(tài)，作品本身已經(jīng)處于傳播狀態(tài)，此處的用戶也應屬于著作權法的公眾范疇，當一個作品在一個服務器上已經(jīng)處于傳播狀態(tài)時，也不存在再二次進入傳播狀態(tài)的問題，更不存在侵犯網(wǎng)絡信息傳播權的問題。

當然規(guī)避防接觸技術措施的深度鏈接是應予以規(guī)制的，但其定性并不局限于著作權之內(nèi)，深度鏈接本身作為侵權人的侵權工具而存在。因為技術措施針對的并不一定是侵犯著作權的行為也有可能僅是針對法益的侵犯，在以規(guī)避技術措施為訴因的訴訟中，訴權的行使無需遵循著作權侵權訴訟的相關規(guī)定，依據(jù)著作權法之四十八條規(guī)定即可直接提起訴訟進行保護。我國立法雖然對此未作出明確規(guī)定，但是有國外立法與司法實踐可供借鑒?！队鏅喾ā芬?guī)定，對于受技術措施保護的作品，向公眾傳播者或其復制件發(fā)行者可對技術措施的規(guī)避者提起訴訟，如果版權人或其專有被許可人不是上述傳播者或發(fā)行者，也有權提起訴訟?？梢?，該法明確賦予版權人自己提起規(guī)避技術措施之訴的權利，而無論技術措施是否由其本人所采取。《美國版權法》也規(guī)定，任何因他人違反保護技術措施的規(guī)定而受損害的人，都可以在適合的美國聯(lián)邦地區(qū)法院就該違法行為提起民事訴訟，其中當然包括版權人本人。加拿大、新加坡等國則籠統(tǒng)地規(guī)定，版權人對規(guī)避技術措施的行為享有訴權。如不肯定規(guī)避技術措施的單獨訴權，僅以間接侵權來對規(guī)避技術措施的行為來進行規(guī)制，因間接侵權以直接侵權為前提，那么很多發(fā)布于網(wǎng)上的私人深度鏈接則無法得到有效的控制，該類私人鏈接的用戶大多數(shù)不會進而產(chǎn)生其他侵權行為，從而該深度鏈接的間接侵權無法成立，使技術設置人的合法權益無法得到保護。賦予因技術措施而受損害的人訴權，肯定其法益，即可對對比技術措施的深度鏈接進行規(guī)制，其可能是幫助侵權通過著作權法間接侵權來進行保護，也可能是通過民法不當?shù)美?、不正當競爭法等其他法律來進行保護。

三、結(jié)語

深度鏈接是網(wǎng)絡侵權的重要表現(xiàn)形式，但信息網(wǎng)絡傳播權并不是規(guī)制深度鏈接侵權的主要形式，因為深度鏈接更多體現(xiàn)的是一個指向目標作品的通道而非單獨形成一個信息源。當深度鏈接規(guī)避防公開技術措施時屬于對信息網(wǎng)絡信息傳播權的直接侵權；當深度鏈接僅突破了防接觸技術措施時，應賦予訴權，通過間接侵權來認定損失。隨著鏈接技術的進一步發(fā)展，必然實踐中產(chǎn)生更過的法律事實，但應時刻把握信息網(wǎng)絡傳播權的內(nèi)容是對作品新設傳播源，使公眾可以不依靠其他行為取得目標作品，只有時刻把握基礎概念才能正確的確定行為性質(zhì)，保障法律穩(wěn)定性與促進新技術發(fā)展的平衡。

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作者簡介：

陳奕丞，1996年7月28日出生，男，漢族，籍貫陜西省富平縣，現(xiàn)就讀于西北政法大學經(jīng)濟法學院2018級經(jīng)濟法專業(yè)。碩士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法。