(上海大學(xué) 上海 200000)

傳統(tǒng)刑法將社會(huì)危害性理論放置到中心位置，因?yàn)樗菢?gòu)成要件的內(nèi)核，體現(xiàn)犯罪概念的精髓。從排除犯罪的層面看，它也是行為不入罪的首要依據(jù)。我國刑法立法犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上就是行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。而刑事違法性，應(yīng)受刑罰處罰性僅是犯罪的表象，行為具有社會(huì)危害性才是犯罪的本質(zhì)。危害性程度是決定行為是否劃入犯罪圈的第一衡量要件。

危險(xiǎn)駕駛罪與代替考試罪都是新近刑法修正案所規(guī)定的罪名，兩罪的刑罰處罰都包含拘役，代替考試罪的最高刑也不過是管制。但是，危險(xiǎn)駕駛罪是交通肇事罪的前置罪名，損害的法益是公共安全,目的是對(duì)人身法益進(jìn)行提前保護(hù)。而危險(xiǎn)駕駛行為倘若不提前制止，還可能會(huì)觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。相比之下，代替考試罪不是其他任何罪名的前置罪名，侵犯的法益僅僅是國家公正、誠信的考試秩序。于是有學(xué)者認(rèn)為，作為新近刑法所規(guī)定的罪名，在法定刑幾乎一致的前設(shè)下，代替考試行為的社會(huì)危害性程度并未觸及傳統(tǒng)意義上的嚴(yán)重，而法律又將它入罪，此則意味著我國行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性這一入罪標(biāo)準(zhǔn)有所降低，但書沒有存在的必要，由此引發(fā)的犯罪圈擴(kuò)張不具有合理性。但是，結(jié)合社會(huì)危害性理論自身以及替考行為所侵犯的法益及其產(chǎn)生的影響，代替考試的行為早已超越了嚴(yán)重社會(huì)危害性所要求的嚴(yán)重程度。我國行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性這一入罪標(biāo)準(zhǔn)并沒有降低，犯罪圈擴(kuò)張也具有合理性，但書有存在的意義。

一、犯罪化標(biāo)準(zhǔn)概述

(一)社會(huì)危害性的性質(zhì)

1.社會(huì)危害性是質(zhì)和量的結(jié)合

關(guān)于社會(huì)危害性的性質(zhì)，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到它是犯罪概念的質(zhì)和量的結(jié)合。張明楷教授曾說我們不僅要知道犯罪的本質(zhì)是行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，還要明白此理論內(nèi)在包含了法益損害。[1]即在質(zhì)的方向上，社會(huì)危害性蘊(yùn)含了法益侵害的內(nèi)容。在量的限度上，社會(huì)危害性指行為已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重危害社會(huì)的程度。因此，雖然其他一般違法行為也具有社會(huì)危害，但它們?cè)诹可蠀s并未達(dá)到嚴(yán)重。

2.社會(huì)危害性具有變化性、含混性和現(xiàn)實(shí)意義

危害性理論的變化性主要取決于兩個(gè)要素，即社會(huì)環(huán)境和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展演變。再加之技術(shù)手段的革新，使得人們對(duì)一個(gè)行為在不同的社會(huì)背景下的認(rèn)識(shí)是不同的。但這種演變不是沒有規(guī)律可循，相反，這種變化在一定時(shí)間以及一定地點(diǎn)一定范圍內(nèi)是趨于穩(wěn)定的。因此，它可以被人們認(rèn)識(shí)以及掌握。這種變化性使得社會(huì)危害性理論能適應(yīng)不同時(shí)代的需求，迎合各種社會(huì)群體的認(rèn)同，在此基礎(chǔ)上，才會(huì)充分發(fā)揮刑法基礎(chǔ)理論的作用。

社會(huì)的發(fā)展決定了法律在一定程度上的不確定性。具體到社會(huì)危害性，立法者如果把刑法概念定義的過于明確，那么當(dāng)有一種新的危害行為出現(xiàn)，按照明確的規(guī)定不能納入到犯罪圈之內(nèi)，法律則會(huì)處于尷尬局面，從而不能實(shí)現(xiàn)刑法的目的，失去法律的價(jià)值與作用。因此，在一定的時(shí)空范圍內(nèi)保持社會(huì)危害理論的含混是科學(xué)合理的，具有客觀實(shí)際的意義。這種含混性并不是無止境的，讓社會(huì)主體無法控制，它是在社會(huì)發(fā)展的限度內(nèi)，在一定質(zhì)與量的范圍內(nèi)。在具體應(yīng)用過程中，我們可以根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境，根據(jù)行為社會(huì)危害程度的變化程度，通過司法解釋來界定具體罪名的危害性程度。因此，這種含混性的合理之處就在于它為司法裁量留有更多余地，更使立法能夠靈活適用。

如前所述，當(dāng)我們肯定了社會(huì)危害性具有變化性和含混性之后，是否意味著我們否認(rèn)了它的現(xiàn)實(shí)意義？實(shí)際上，社會(huì)危害性的表達(dá)并不是完全空洞的，其包含了一定的實(shí)體含義。特定行為的危害性程度都會(huì)在分則的犯罪構(gòu)成中予以顯現(xiàn)。此外，我國刑法分則中經(jīng)常會(huì)有諸如“情節(jié)惡劣”，“情節(jié)輕微”這樣的詞語，它們均可以通過司法解釋來特定其含義。因此，其變化性含混性并未使危害性理論失去實(shí)體內(nèi)涵。社會(huì)危害性的現(xiàn)實(shí)意義、變化性、含混性在內(nèi)在上是和諧統(tǒng)一的。

(二)危害性理論的立法價(jià)值

根據(jù)梁根林教授的觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭ㄊ且徊砍錆M暴力與壓迫的法律，如果不遵從刑法的謙抑性以及保障性，那么將會(huì)導(dǎo)致犯罪圈的肆意擴(kuò)張，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰的濫用以至于損害公民的合法權(quán)益。[2]行為社會(huì)危害的嚴(yán)重程度就是確定這個(gè)邊界的尺度。刑事立法者要綜合衡量特定時(shí)空條件下的各種因素，才能合理的對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)有所把握。如考慮一國的政治體制，經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式，文化氛圍，價(jià)值認(rèn)同等。在不同歷史條件下動(dòng)態(tài)把握社會(huì)危害性的嚴(yán)重與不嚴(yán)重。

二、犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的“嚴(yán)重”之思考

對(duì)危害性嚴(yán)重程度的考量有如下因素:1、究竟破壞了什么社會(huì)關(guān)系；2、一個(gè)行為的本質(zhì)特征如屬性、方式等；3、它所造成的危害以及危害的大小或者是否可能達(dá)到一種危險(xiǎn)狀態(tài)；4、主體是否具有特定身份特征；5、主體的心里態(tài)度；6、情節(jié)的不同情形；7、行為所處的社會(huì)環(huán)境以及社會(huì)觀念的變化?！盵3]可見，影響社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的判斷因素不是單一的，而是綜合，全面的。既要考慮行為的客觀方面，又要考慮行為人的主觀惡性，還要結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景，形勢(shì)政策等。上述通說理論為我們列述了判斷行為社會(huì)危害性的八個(gè)方面，但是，在具體的判斷過程中，衡量因素應(yīng)該有主次之分，即判斷一個(gè)行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到嚴(yán)重程度首先應(yīng)該考慮的因素。

(一)從法益侵害角度判斷“嚴(yán)重”

上文所提出的社會(huì)危害性的質(zhì)的內(nèi)容，實(shí)際上把社會(huì)危害性理論的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)充，囊括了法益侵害的內(nèi)容。因此，關(guān)于社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的判斷我們將集中在對(duì)法益侵害的判斷上。也即，在考慮各個(gè)影響行為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的因素上，我們應(yīng)該率先考慮行為對(duì)法益的侵害。例如在判斷代替考試行為的危害性時(shí)應(yīng)該率先考慮它所侵犯的社會(huì)關(guān)系，即國家的教育機(jī)制而不是其他方面。這樣的判斷途徑為上述通說觀點(diǎn)的運(yùn)用提供了方向。因此，對(duì)何種法益進(jìn)行侵害是判斷行為是否具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的首要標(biāo)準(zhǔn)。

(二)從但書的內(nèi)容反觀犯罪化標(biāo)準(zhǔn)

刑法第13條在規(guī)定罪狀之后還規(guī)定了但書，但書的效用就在于限制入罪。從刑法關(guān)于罪狀的界定以及關(guān)于但書內(nèi)容可推出，前半部分說明行為的社會(huì)危害性達(dá)到嚴(yán)重程度才應(yīng)入罪，那么但書所規(guī)定的情節(jié)顯著輕微危害不大就意味著行為具有一般社會(huì)危害性，這樣的行為也就被排除在犯罪圈之外。對(duì)于情節(jié)輕微來說，在量刑中可能會(huì)免于刑事處罰，但是情節(jié)輕微依然會(huì)入罪。所以，除情節(jié)顯著輕微之外的其他情節(jié)，都意味著行為可能會(huì)達(dá)到社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度。此外，我們需要明確的是，但書中對(duì)結(jié)果危害不大的規(guī)定是指發(fā)生了結(jié)果，但它所造成的危害性并沒有達(dá)到嚴(yán)重的程度，而不是指根本沒有對(duì)社會(huì)造成危害。

因此，嚴(yán)重社會(huì)危害性的嚴(yán)重判斷可以采用排除的方法，即否認(rèn)了行為不是但書所規(guī)定的情節(jié)顯著輕微危害不大，行為的社會(huì)危害性就有可能達(dá)到嚴(yán)重程度。一般來說，對(duì)于在國家級(jí)考試中的替考行為顯然不屬于情節(jié)顯著輕微，危害結(jié)果不大之列。但書的規(guī)定可以成為判斷行為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的一個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)。

(三)從排除犯罪的角度認(rèn)識(shí)“嚴(yán)重”

梁根林教授從排除犯罪的角度，提出下列情形不宜入罪或應(yīng)慎重入罪：“1.純粹思想領(lǐng)域的言論活動(dòng)原則上不應(yīng)入罪；2.單純私主體之間的行為慎重入罪；3.行使憲法權(quán)利的行為不能規(guī)定為犯罪；4.一般來說，身份和狀態(tài)禁止入罪；5.無罪過行為禁止入罪；6.對(duì)不具有一般性的行為入罪需要審慎；7.對(duì)利害相間的含混行為入罪需要審慎?！盵4]因此，立法者或者司法者在定罪量刑時(shí)要將上述行為排除在犯罪圈之外，也即，上述情形不具有社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性沒有達(dá)到嚴(yán)重的程度，不宜納入犯罪圈。上述所列舉的情形為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的判斷提供了最宏觀的界限。代替考試的行為顯然不屬于上述七類情形，從初步意義上說其就有入罪的可能，行為具有達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害程度的可能。因此，不宜入罪的情形可以成為判斷行為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的另一個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)。

(四)從自身內(nèi)涵發(fā)展的角度看待“嚴(yán)重”

危害性程度的存在以及是否達(dá)到嚴(yán)重的判斷并不是永恒的，我們應(yīng)該采用唯物辯證的方法去看待，即從綜合全面的角度分析。[5]結(jié)合上文的社會(huì)危害性理論的變化性、含混性、及其實(shí)體含義，在對(duì)其量的判斷即社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的判斷上也應(yīng)是動(dòng)態(tài)發(fā)展的。雖然在一定時(shí)空條件下，某一行為社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度大體上是穩(wěn)定的，但是社會(huì)的客觀變化以及人們的主觀認(rèn)識(shí)變化都會(huì)導(dǎo)致危害性嚴(yán)重程度這條基線的上下浮動(dòng)。因此，危害性的嚴(yán)重程度也并不是固定永恒的，而應(yīng)該是適應(yīng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化的變化。例如，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序的行為顯然比計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期更具社會(huì)危害性。再如，文化的變遷也會(huì)引起犯罪圈的變化。同樣一種行為，在一種文化背景下被認(rèn)為是犯罪，在另一種文化背景下可能被認(rèn)為不是犯罪。特別是主流文化會(huì)對(duì)一個(gè)行為社會(huì)危害性是否達(dá)到嚴(yán)重程度的判斷產(chǎn)生深刻的影響。正因?yàn)楫?dāng)今社會(huì)對(duì)公平正義、誠實(shí)守信的不斷追求，才使代替考試行為的社會(huì)危害從一般社會(huì)危害向嚴(yán)重社會(huì)危害過渡。因此，在判斷行為社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度時(shí)要注意嚴(yán)重本身是會(huì)隨著社會(huì)變化而動(dòng)態(tài)變化的，要結(jié)合行為當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景和社會(huì)狀況進(jìn)行判斷。

三、代替考試行為的社會(huì)危害性

筆者認(rèn)為，代替考試的行為早已達(dá)到嚴(yán)重的社會(huì)危害程度。筆者將聯(lián)系上文從以下四個(gè)方面，即對(duì)教育制度的侵害、誠信缺憾所帶來的嚴(yán)重危害、刑法補(bǔ)充性以及保障性的適應(yīng)、以及使用其他罪名處罰的缺陷來予以說明。

(一)教育體制的侵害

通過上文得知對(duì)危害性程度的分析應(yīng)率先考慮其所損害的法益。通說認(rèn)為代替考試行為侵犯的法益就是公平的教育機(jī)制。考試除了有助于精英的遴選之外，它還可以使學(xué)校、同學(xué)對(duì)學(xué)習(xí)成績有清晰地了解。成績優(yōu)異者如果沒有獲得合適正當(dāng)?shù)姆謹(jǐn)?shù)，將會(huì)導(dǎo)致其學(xué)習(xí)的積極性降低，這樣的情形發(fā)生是不利于人才的培育。并且，在現(xiàn)代社會(huì)，考試更是附加著強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)利益，由考試不公引發(fā)的分配不公會(huì)嚴(yán)重挑戰(zhàn)公眾情緒，甚至?xí)T發(fā)群體性事件。所以，代替考試行為還會(huì)沖擊公平公正的社會(huì)秩序，挑戰(zhàn)社會(huì)公眾的底線。由此可見，代替考試的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。其嚴(yán)重社會(huì)危害性首當(dāng)其沖就體現(xiàn)在對(duì)教育體制的侵害，其次會(huì)沖擊到公正的社會(huì)秩序，此行為入罪并沒有使我國嚴(yán)重社會(huì)危害性這一入罪標(biāo)準(zhǔn)降低。因此有學(xué)者認(rèn)為此行為屬于情節(jié)顯著輕微危害性不大，入罪就意味著我國刑法立法犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)降低，但書沒有存在的必要的觀點(diǎn)并不可取。

(二)誠信缺憾所帶來的嚴(yán)重危害

前文提出文化的作用力特別是主流文化會(huì)左右行為危害程度的判斷。代替考試行為就是在當(dāng)前誠信文化的背景下日現(xiàn)其嚴(yán)重危害。中國自古以來講究誠信，誠信早已經(jīng)成為人與人之間相處的基本行為準(zhǔn)則。伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代誠信在古代誠信內(nèi)涵的基礎(chǔ)上又更加凸顯經(jīng)濟(jì)含義，誠信所附加的經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重影響著人們的生活。誠信也早已融入在法律領(lǐng)域，我國刑法眾多罪名的設(shè)置也體現(xiàn)著對(duì)誠信的保護(hù)。就代替考試行為而言，在大型國家級(jí)考試中出現(xiàn)誠信缺憾，其危害性所波及的范圍十分廣泛。此類考試早已成為萬千學(xué)子改變命運(yùn)的舞臺(tái)，一個(gè)人的誠信缺憾會(huì)影響多少人的前途和命運(yùn)？代替考試的行為所造成的誠信缺憾而引發(fā)的后果如果不能得到社會(huì)的重視，不被認(rèn)為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，必將引發(fā)公眾對(duì)法律的不信任。

(三)刑法補(bǔ)充性與保障性的適應(yīng)

為了避免犯罪圈的不合理擴(kuò)張，當(dāng)我們?cè)谝?guī)制一個(gè)行為的時(shí)候，需要考慮刑法的謙抑性原則。也即當(dāng)其他法律規(guī)范無法規(guī)制一個(gè)行為導(dǎo)致的嚴(yán)重的后果時(shí)，才需要刑法發(fā)揮保障法的作用，規(guī)制代替考試的行為也應(yīng)是如此。但是事實(shí)上，一方面由于代替考試的行為的犯罪成本低廉，另一方面由于對(duì)代替考試的行為的非刑罰處罰力度不夠嚴(yán)厲，所以時(shí)至今日，這種違法現(xiàn)象仍較為猖獗。然而我國的民法、行政法又顯然無法抑制代替考試的行為所帶來的嚴(yán)重后果，因此，鑒于其他法律難以規(guī)制代替考試行為所造成的后果，而這種行為如果不被劃入犯罪圈又強(qiáng)烈地為社會(huì)公眾所不允，挑戰(zhàn)整個(gè)社會(huì)的底線，因而替考行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

(四)使用其他罪名處罰的缺陷。

在代替考試的行為入罪之前，縱觀我國刑法的各個(gè)罪名，是難以找到恰當(dāng)?shù)淖锩麑?duì)其進(jìn)行刑事處罰的。稍微有關(guān)聯(lián)的罪名如“偽造居民身份證件罪”以及“使用虛假的證明文件罪”也僅僅處理了代替考試行為的預(yù)備行為，而對(duì)于規(guī)制代替考試的實(shí)行行為就顯得過于牽強(qiáng)。況且，偽造變?cè)斓闹黧w通常也不是替考者。于是，立法上罪名的短缺就會(huì)導(dǎo)致司法上無法將代替考試行為進(jìn)行有效的規(guī)制。如此下來，就會(huì)導(dǎo)致犯罪主體的增多以及犯罪現(xiàn)象的頻發(fā)，促使這一行為的危害性顯著增加進(jìn)而達(dá)到嚴(yán)重的程度。

綜上所述，鑒于代替考試行為侵犯了公平公正的教育機(jī)制，引發(fā)的誠信缺憾危及廣大莘莘學(xué)子的前途和命運(yùn)，其他法律和刑法罪名對(duì)其規(guī)制的不足更是使替考行為變得猖獗，代替考試的行為在當(dāng)今的時(shí)代背景下具有嚴(yán)重的社會(huì)危害。因此，此行為的入罪并沒有使我國刑法立法犯罪化標(biāo)準(zhǔn)——行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)降低，但書有存在的必要，犯罪圈雖然擴(kuò)張但是具有合理性。