辛宜謙

摘?要：天津老太趙春華因擺氣球射擊攤被判非法持槍罪并判有期徒刑三年一案引發(fā)了公眾與學界廣泛關注與爭議，體現(xiàn)了法與情的沖突，但這種沖突實際上可以通過法教義學的分析得到化解。本文用法律優(yōu)先和法律保留兩個原則著手分析，得出槍支認定應當采用《槍支管理法》第46條規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺”標準的結論。對非法持槍罪的“非法”的理解則應當理解為違反了整體的法秩序，而射擊作為歷史悠久且受眾廣泛的娛樂活動，并不違反法秩序，從而也可得出趙春華的行為不符合“非法”這一要件。最后，筆者分析了由于趙春華對槍支具有認識錯誤，而可能排除故意要件阻卻犯罪，同時因其存在不可避免的違法性認識錯誤從而可能免除處罰。

關鍵詞：非法持有槍支罪;槍支;非法;認識錯誤

中圖分類號：D9?文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.03.071

0?引言

2017年初，趙春華因在街邊擺攤射氣球而被以非法持有槍支罪判處三年有期徒刑，此案一出，引發(fā)公眾一片嘩然。甚至有學者認為此案判決暴露了司法人員對社會生活經(jīng)驗把握的缺失，喪失了司法良知。一審法院和二審法院的判決無一不是依“法”審判，但是在大眾的法感情下，擺攤射氣球只是普遍而尋常的娛樂消遣，被法院判為犯罪實在是過于嚴苛的處罰。從中，我們可以看出此案所隱含的法與情的沖突，但事實上這種沖突完全可以用法律解釋的技巧來化解。本文就將用法教義學的方法，充分運用法律解釋的技巧和法學理論的支撐來對《刑法》第128條非法持有槍支罪的構成要件進行分析，并將此分析適用于本案中，推動法與情的統(tǒng)一。

1?趙春華非法持有槍支案基本情況

1.1?法院審判情況

趙春華案一審法院認定趙春華違反對槍支的管制制度，非法持有槍支超過法定數(shù)額，情節(jié)嚴重，構成非法持有槍支罪，判處趙春華三年零六個月有期徒刑。一審宣判后，趙春華不服一審判決而提出上訴。趙春華的辯護人提出了5點辯護理由，其中兩項是對證據(jù)提取的程序合法性提出質疑并否認基于不合法提取的證據(jù)做出的強制鑒定書的效力，另外三項則分別指向槍支的認定標準不合法、被告對槍支的認識錯誤使其不具有主觀故意以及被告行為不具有社會危害性，從而主張被告人趙春華不構成犯罪。但二審法院并沒有采納辯護人的上述意見，肯定了一審的定罪，只是基于趙春華非法持有槍支乃為了經(jīng)營游戲之目的，主觀惡性小，其行為未造成實際危害后果且認罪態(tài)度好等理由在量刑上予以減輕。這一判決顯然仍難以讓公眾信服。

1.2?學界爭議焦點

非法持有槍支罪是刑法上一種典型的持有型犯罪，法律之所以將其規(guī)定為持有型犯罪，主要是基于槍支所具有的特別的殺傷力和威懾性的考量。槍支一旦落入潛在的犯罪分子之手，便可能成為犯罪工具，從而給社會治安帶來巨大隱患。因為持有型犯罪針對的只是潛在的危害，其構成要件需明確具體，但非法持有槍支罪的構成要件卻并不夠明確?！缎谭ā返?28條非法持有槍支罪的主體較為明確，除依法可以配備槍支之外的人都可以成為本罪的主體。此罪的主觀方面要求行為人必須具有故意，即明知自己持有的是法律禁止私人持有的槍支而持有，但由于《刑法》對槍支沒有明確的規(guī)定，公眾便極有可能對槍支產(chǎn)生認識錯誤。本罪的客體和客觀方面分別是國家的槍支管理制度和違反槍支管理制度的非法持有槍支的行為，此處的槍支管理規(guī)定只是泛泛而談，并無明確的指向，在我國規(guī)范性文件盛行的制度下，可能會使槍支管理制度的范圍過寬，從而產(chǎn)生刑法過于嚴苛之嫌。此外，關于何為非法也是需要進一步解釋和明確的概念。

在趙春華案件中，學界支持趙春華無罪的觀點也主要集中在上述非法持有槍支罪構成要件不明確之處。學界的理由主要集中于三個方面：第一，趙春華所持槍形物并非《刑法》第128條非法持有槍支罪之槍支;第二，非法持有槍支罪中的“非法”要件指的是違反整體法秩序，趙春華的行為并不與整體法秩序相沖突，因此不符合“非法”要件;第三，趙春華存在對槍支的認識錯誤而不具備犯罪故意從而可以阻卻犯罪，且趙春華具有不可避免的違法性認識錯誤也可以免除處罰。本文也主要將從上述三個方面出發(fā)，研究趙春華案中的法律解釋與適用問題。

2?非法持有槍支罪之“槍支”要件

刑法中涉槍犯罪很多，除非法持有槍支罪外，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪、非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪、走私武器罪等都與槍支有關。但《刑法》卻并未對槍支作出明確規(guī)定，按照法律解釋的方法，對于刑法中的用語，如果其他法律有規(guī)定的，就應當按照其他法律的規(guī)定進行理解。在法律體系中，關于槍支的法律主要是《槍支管理法》，其第46中規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！背稑屩Ч芾矸ā吠猓鶕?jù)公安部2001年發(fā)布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡稱“《工作規(guī)定》”）第3條的規(guī)定及刑事科學技術專業(yè)人員進行實驗得出的數(shù)據(jù)可以得出認定具有致傷力而鑒定為槍支的臨界點是16 J/cm2的結論。但根據(jù)公安部2008年發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》（以下簡稱《槍支鑒定判據(jù)》）第3條的規(guī)定，只要非制式槍支的槍口比動能大于等于1.8 J/cm2，就判定其具有致傷力。本案對槍支的鑒定正是以《槍支鑒定判據(jù)》作為標準的，但適用這一標準是否合理，學界存在著一定的爭議。

車浩教授認為雖然從法律位階上看，《工作規(guī)定》和《槍支鑒定判據(jù)》是公安部內(nèi)部文件，位階低于《槍支管理法》，但是法院參照適用上述規(guī)范，也是合法、必要且合理的。而陳興良、勞東燕、江溯等大部分法學教授則認為不宜以1.8 J/cm2這一標準來認定是否屬于槍支，原因在于這一標準過于嚴苛，一方面將導致刑法打擊面過廣，另一方面也會導致公眾對規(guī)范的不認同，從而降低法律的權威性。筆者較為認同后一種觀點，原因有二。首先，根據(jù)《立法法》的法律優(yōu)先原則，下位法與上位法相抵觸時，應當適用上位法的規(guī)定，因此當《槍支鑒定判據(jù)》規(guī)定的槍支標準不合理地限縮上位法《槍支管理法》規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺”的標準時，應當適用上位法的規(guī)定。再次，《立法法》在法律保留原則下，明確規(guī)定犯罪與刑罰相關的事項只能制定法律，盡管《刑法》未明確規(guī)定槍支的認定標準，但由于槍支的認定關乎此罪的構成，確定槍支標準的仍然應當是法律而不能僅僅是公安部的規(guī)章乃至內(nèi)部性文件，否則，將實質上違反法律保留原則，從而可能損害公民的基本權利。其次，非法持有槍支罪作為持有型犯罪，針對的本就是尚未發(fā)生實害結果的抽象危險，如果還對其施加過于嚴格的標準，即使刑法過于嚴苛，也難以得到公眾認可從而降低刑法的權威性。正如勞東燕教授所說，將槍支的認定標準放得過寬，必將使立法上對公共安全的危險推定，喪失經(jīng)驗層面的事實基礎作為支撐。故筆者認為，此案中槍支的認定應以《槍支管理法》第46條規(guī)定為標準，具體的動力標準則可以參照以前在《工作規(guī)定》中的16J/cm2，趙春華所持槍支是遠未達到此標準的。

3?非法持有槍支罪之“非法”要件

《刑法》中非法持有槍支罪還規(guī)定了“非法”這一要件，對這一要件的不同理解同樣可能導致對趙春華案不同的態(tài)度。車浩教授認為，非法之“法”，不是指某一成文的法律法規(guī)，而是指整個法秩序。法秩序的內(nèi)涵是相當廣泛的，除成文法律法規(guī)外，社會歷史習慣、善良風俗、公眾的法感情等都構成法秩序的內(nèi)涵?！胺欠ā弊鳛橐豁楅_放性兜底性條款，能夠容納各種“非法”要素，來對具體的行為進行實質違法性的篩選和判斷。從這個層面講，擺射擊攤位并不違反法秩序，原因在于射擊游戲是中華民族一項源遠流長的娛樂項目，早已為廣大民眾所接受并喜歡。公眾在現(xiàn)實生活中看見射擊攤位也并不會感覺受到威脅而恐慌，因此這一行為也就不屬于違反整體法秩序的行為，從而不滿足“非法”這一構成要件。反過來想，如果不將這種娛樂性的街頭射擊行為視為法秩序可接受的行為，那中國眾多在街頭擺射擊攤和在射擊攤射擊過的人，都有構成非法持有槍支罪的嫌疑，因為每一個射擊過的人在當時都事實上支配著槍支而可能構成非法持槍罪，這種結論顯然是荒謬的，不僅公眾不可能接受這樣的司法結果，這種結論也違背了法不責眾的原理。此種情形下，我們應該反思是否是法律解釋出了問題，而不能機械適用法律。

將非法持槍罪中的“非法”要件解釋為違反整體法秩序，是可以從諸多經(jīng)典刑法理論中找到依據(jù)的。比如規(guī)范性的行為人類型理論，通過類型化某些犯罪的行為人，將一些明顯不符合大眾心中該罪“行為人”的人排除出該罪的懲罰范圍。又比如社會相當性理論認為，凡是為社會歷史習慣或一般人的道德觀念所接受的行為，都具有社會相當性。在此案中，趙春華便明顯不屬于大眾心中非法持有槍支罪的典型行為人，且其擺設氣球射擊攤的行為也能夠為大眾的道德觀念所認可，故應當排除出非法持有槍支罪的懲罰范圍。

4?趙春華案中的“認識錯誤”

所謂認識錯誤，就是主觀上對客體產(chǎn)生了錯誤的認識。刑法上的認識錯誤包括構成要件事實認識錯誤和違法性認識錯誤，前者可以阻卻故意，后者則可能阻卻責任。

（1）構成要件事實認識錯誤。

刑法上的“槍支”屬于規(guī)范的構成要件要素，法律上對槍支的判斷是非常專業(yè)的，需要專門的鑒定機關進行鑒定方可得出結論。趙春華案辯護人在二審中提出趙春華對槍支存在認識錯誤，從而排除主觀故意的主張。二審法院以趙春華明知該槍形物具有一定的致傷力和危險性，且不可通過正常渠道購買獲得而擅自持有認定趙春華具有主觀故意。但法院的這一認定顯然是站不住腳的。首先，具有一定的致傷力和危險性與《槍支管理法》第46條規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺知覺”是存在巨大差異的，其次，趙春華的槍支是從之前擺射擊攤的人處購得，也不屬于非正常渠道。并且，有人發(fā)現(xiàn)2016年河南信陽市新縣法院還曾在網(wǎng)上公開拍賣可發(fā)射BB彈的“玩具槍”，而根據(jù)公安部的標準，這種“玩具槍”就是槍支。由此可見，按照公安部的槍支標準，普通人會對槍支產(chǎn)生認識錯誤是很正常的，應當考慮趙春華可能存在的對槍支的認識錯誤，從而可能排除主觀故意，阻卻犯罪。

（2）違法性認識錯誤。

上文已經(jīng)討論過擺射擊攤的行為本身并不是“非法”的，且趙春華對槍支存在認識錯誤。退一步看，假設這種行為是非法的，趙春華也滿足了非法持有槍支罪的所有構成要件，那也仍需要考慮趙春華對這一行為違法性存在認識錯誤這一情形對是否構成非法持有槍支罪的影響。存在違法性認識錯誤的場合，并非必然能得出無罪的結論，還需要考察錯誤的可避免性。即對不知法者，我們應當考察其知法的可能性。如果本案中趙春華認為自己持有槍支經(jīng)營射擊攤的行為并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，基于趙春華的社會地位和個人地位，一方面其認識能力有限，另一方面，從外行人領域的平行評價來看，一般人也都不會認為擺射擊攤的行為是違法的，否則大家也就不會接受并參與街頭射擊攤的射擊游戲。此案后公眾對其一片嘩然的態(tài)度也可見一斑。此外，《槍支管理法》第47條也認可單位和個人為開展游藝活動配置口徑不超過4.5毫米的氣步槍，由此，便有充分的理由得出社會一般人都難以避免產(chǎn)生這種違法性認識錯誤的結論。因此，趙春華確實存在著不可避免的違法性認識錯誤，法院應該免除對其的處罰。

5?結語

法律應當與人們的正義直覺相一致，這樣才能提高法律的權威性，增強公眾度法律的認可。雖然有學者認為本案引發(fā)巨大反響其實并非司法不公，而是平時執(zhí)法不嚴的結果，如果一貫嚴格執(zhí)法，讓公眾意識到擺氣球射擊攤就是違法行為，本案判決也就不會遭到民眾的質疑。這樣說固然有一定道理，但法律不應過于嚴苛，射擊游戲作為歷史悠久的娛樂活動，與法秩序并不沖突，不宜被施加過于嚴格的監(jiān)管措施。因此在本案中，司法機關只有巧妙運用法律解釋的方法，融入對社會經(jīng)驗的考量，才能更好地實現(xiàn)司法正義。法律的解釋本就是極具技巧性的，它需要結合各種法律理論，考慮社會、歷史背景，來對法律的目的和內(nèi)在含義作出最恰當?shù)慕庾x。在趙春華非法持有槍支案中，一審、二審法院顯然都沒有能夠真正做到理解法律的內(nèi)涵、準確解釋法律，才導致所得出的判決受到公眾普遍質疑的結果。事實上，從法教義學上來分析此案，無論是從槍支的標準、非法的內(nèi)涵外延還是行為人存在的認識錯誤，都可以得出當事人無罪或者免除處罰的結論，從而使得法理與人情相統(tǒng)一。在法治時代逐漸來臨的今天，我們更應該把我好法教義學的精髓，掌握法律解釋的技巧，結合社會現(xiàn)實來解釋適用法律，推動中國刑法乃至整個法治的進步。

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