[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

一般認(rèn)為,盜竊罪中的“竊取”,是指違反占有者之意思的占有轉(zhuǎn)移。因此,原本來說,作為認(rèn)定“竊取”行為的前提,需要認(rèn)定被害人對財(cái)物存在占有。①②《刑法》第235條中的“他人的財(cái)物”,不是指“他人占有的財(cái)物”,而應(yīng)該被理解為“為他人所有的財(cái)物”(若不這樣理解,第242條中的“雖然是自己的財(cái)物”這一表述就會變得含義不清)。因此,僅僅從“他人的財(cái)物”這一表述尚無法直接推導(dǎo)出“以該‘他人’占有財(cái)物為必要”這一層意思,那么,作為對“竊取”的文理解釋,就要求存在被害人的占有(因此,對損壞“他人之物”的損壞器物罪〔第261條〕而言,就不要求存在被害人的占有)。也有其他學(xué)者指出了這一點(diǎn)(參見山口厚：《刑法各論》(第2版),有斐閣2010年版,第177頁注15)。

能否認(rèn)定被害人存在占有,對界分盜竊罪與其他相關(guān)犯罪,也是很重要的：(1)取得那些被害人喪失占有,也沒有其他人占有的財(cái)物的,不成立盜竊罪,成立侵占脫離占有物罪;(2)如果財(cái)物的占有者不是被害人而是行為人,那么,行為人取得該財(cái)物的(即行為人將該財(cái)物據(jù)為己有的),成立侵占(委托物)罪。本文先確定有關(guān)“占有”的基本理解,然后在此基礎(chǔ)上分別探討(1)(2)兩個問題。

二、占有的含義

（一）作為事實(shí)性支配的占有

作為探討的前提,首先有必要確定有關(guān)盜竊罪中的占有概念的基本理解。按照通說觀點(diǎn),盜竊罪中的“占有”,是指對財(cái)物的事實(shí)性支配或者管理。因此,不同于民法中的占有概念,在由占有代理人實(shí)施的“間接占有”(代理占有)的情形下,由于本人不存在事實(shí)性支配,因而其占有不能被評價(jià)為盜竊罪中的“占有”。③④另外,民法中的占有以存在“為了自己的意思”(《民法》第180條)為必要,但一般認(rèn)為,刑法中的占有也包括為了他人的占有,因而無須存在“為了自己的意思”(例如,參見西田典之：《刑法各論》(第6版),弘文堂2012年版,第142頁)。不過,就是在民法中,在受托者為了避免承擔(dān)因喪失對物的持有而引起的責(zé)任這一意義上,也可以被理解為,存在“為了自己的意思”;而且,一般認(rèn)為,比照社會一般觀念或者契約,只要一般性地或者潛在性地存在這種意思即可(參見佐久間毅：《民法の基礎(chǔ)2物権》,有斐閣2006年版,第257頁以下;河上正二：《物権法講義》,日本評論社2012年版,第202頁以下;等等)。關(guān)于這一點(diǎn),刑法與民法之間的差異并沒有那么大。由此可見,(刑法上的)占有不會因“簡易交付”(《民法》第182條第2款)、⑤日本《民法》第182條〔現(xiàn)實(shí)交付及簡易交付〕：(一)占有權(quán)的讓與,通過占有物的交付進(jìn)行;(二)在受讓人或者其代理人實(shí)際持有占有物的情形下,占有權(quán)的讓與,可以僅以當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行。——譯者注“占有改定”(《民法》第183條⑥日本《民法》第183條〔占有改定〕：代表人表示今后為了本人而占有自己的占有物的意思之時(shí),本人由此取得占有權(quán)?！g者注)等而轉(zhuǎn)移。這是因?yàn)?在刑法的研究中,有必要有意識地與侵占委托物罪區(qū)別開來。⑦參見佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の対話》,有斐閣2001年版,第164頁(佐伯仁志觀點(diǎn))。亦即,在間接占有的情形下,如果承認(rèn)背后的委托者也存在占有,那么,由于無論是委托者還是受托者都存在占有,受托者的侵占行為就會被被認(rèn)定為侵害委托者之占有的行為,進(jìn)而構(gòu)成盜竊罪。⑧相反,對受托者將受托財(cái)物據(jù)為己有的情形,有學(xué)者在認(rèn)定盜竊罪的占有包括間接占有的基礎(chǔ)上,主張由于委托者已將“占有”委托給受托者,因而應(yīng)成立(作為盜竊罪的所謂減輕類型的)侵占委托物罪。參見鈴木左斗志：《刑法における「占有」概念の再構(gòu)成》,載《學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)會雑誌》第34卷第2號(1999年)。為此,為了避免這種競合,刑法上的占有一般被理解為,只有直接占有財(cái)物的受托者才排他性地占有財(cái)物,背后的委托者不存在占有。

并且,刑法上的占有概念是指事實(shí)性支配,因此,也不會像民法那樣,占有(權(quán))可以因(財(cái)產(chǎn))繼承而被承繼。⑨不過,就不動產(chǎn)而言,由于占有概念是被觀念化的,因而有承認(rèn)因(財(cái)產(chǎn))繼承而承繼占有的余地。并且,就不動產(chǎn)內(nèi)部的動產(chǎn)的占有,也有觀點(diǎn)承認(rèn)因(財(cái)產(chǎn))繼承而承繼占有。參見佐伯仁志：《竊盜罪をめぐる3つの問題》,載《研修》第645號(2002年)。為此,在既是財(cái)物的所有者也是財(cái)物的占有者的某人死亡的場合,盡管財(cái)物的所有權(quán)會因?yàn)?財(cái)產(chǎn))繼承而被繼承人所承繼,但由于(刑法上的)占有是指事實(shí)性支配這樣一種狀態(tài),因此,在繼承人取得對財(cái)物的事實(shí)性支配之前,該財(cái)物就被評價(jià)為脫離占有物。

（二）盜竊罪的占有與侵占罪的占有

由上可見,“占有”是賦予某人作為盜竊罪的被害人這一地位的基礎(chǔ)事實(shí),是一種事實(shí)性支配。通說認(rèn)為,這種“占有”不同于侵占罪(第252條)中的占有,侵占罪中的占有是賦予某人作為侵占罪之行為主體這一地位的基礎(chǔ)事實(shí)。具體而言,侵占罪中的占有,不限于針對財(cái)物的事實(shí)性支配,其范圍被擴(kuò)大至法律上的支配。最典型的例子就是作為存款而存入銀行的金錢。在將錢存入自己名義的活期存款賬戶的場合,存款人并沒有事實(shí)性地支配該金錢,但存款人擁有可隨時(shí)自由提取該存款的權(quán)限,(沒有正當(dāng)理由)銀行不得拒絕存款人的取款要求。因此,多數(shù)說、判例認(rèn)為,存款人對自己存入的金錢存在法律上的支配,存在侵占罪意義上的“占有”。不過,存入的金錢顯然處于銀行的管理之下,該金錢的事實(shí)性支配屬于銀行(銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的管理者)。因此,例如,無權(quán)利者不正當(dāng)?shù)厥褂么婵钊说慕栌浛ǖ?從ATM機(jī)上提取存款的,行為人就不正當(dāng)?shù)厝〉昧擞摄y行進(jìn)行事實(shí)性支配,并且由存款人進(jìn)行法律上的支配的金錢,由于對財(cái)物的事實(shí)性支配是認(rèn)定盜竊罪的法益侵害的基礎(chǔ)事實(shí),因而該取款行為就能被認(rèn)定為,不正當(dāng)?shù)厍趾α算y行的占有(事實(shí)性支配),成立以銀行為被害人的盜竊罪。反之,例如,X受A之托保管被限定用途的金錢,X將該金錢存入自己名義的銀行賬號,隨后,X出于個人消費(fèi)的目的提取了該存款,在此情形下,既然X具有提取存款的權(quán)限,銀行對存款的事實(shí)性支配就沒有受到侵害,不成立針對銀行的盜竊罪;但由于能夠認(rèn)定,X對受A之托保管的金錢存在法律上的支配,因而其無權(quán)限的消費(fèi)行為,就應(yīng)被認(rèn)定成立侵占罪。

（三）事實(shí)性支配的判斷標(biāo)準(zhǔn)

那么,如何判斷是否存在對財(cái)物的事實(shí)性支配呢?諸如將財(cái)物緊拽在手中(握持),或者目不轉(zhuǎn)睛地注視著腳邊的行李箱的情形,當(dāng)然能認(rèn)定存在對財(cái)物的事實(shí)性支配,但是,占有的認(rèn)定范圍不限于此。例如,在判斷非法獲取被害人忘記拿走的照相機(jī)的行為究竟是構(gòu)成盜竊罪還是侵占脫離占有物罪之際,判例(最判昭和32·11·8刑集11卷12號3061頁)判定,“刑法上的占有是一種人對物的實(shí)力支配關(guān)系,根據(jù)物的形狀以及其他具體情況,這種支配樣態(tài)各不相同,因而應(yīng)該理解為,未必需要實(shí)際持有或者監(jiān)視財(cái)物,只要財(cái)物存在于占有者的支配力所及之處即可。并且,該物可否被謂為,仍處于占有人的支配之內(nèi),除了根據(jù)如果是正常人想必?zé)o論是誰都會同意這種社會一般觀念進(jìn)行判斷之外別無他法”。最高裁判所的本判決一邊認(rèn)為,占有是一種“人對物的實(shí)力支配關(guān)系”,同時(shí)又明確提出,能否被謂為處于某人的“實(shí)力支配之下”,最終還是應(yīng)根據(jù)社會一般觀念來判斷。

何謂根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行判斷,(至少在我個人看來)刑法總論一般不太重視對此問題的研究,而在刑法各論中研究占有概念之時(shí),卻又能毫無違和感地接受這一觀念。這里,“應(yīng)將何種行為作為盜竊罪予以從重處罰”這種問題意識是很重要的,在思考該問題之際,就只能是綜合考慮社會上對該類財(cái)物的實(shí)際利用狀態(tài)以及有關(guān)這種狀態(tài)的社會一般的價(jià)值觀或者評價(jià)來進(jìn)行探討?；谶@種角度所進(jìn)行的判斷,就正屬于根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行判斷。

當(dāng)然,雖說是根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行判斷,由于其判斷標(biāo)準(zhǔn)未必明確,因而有必要確定其下位標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界一直以來重視的判斷角度是,占有的事實(shí)與占有的意思。亦即,不僅僅考慮針對財(cái)物的客觀上的管理或者支配狀態(tài)(占有的事實(shí)),也綜合考慮被害人的利用或者支配意思(占有的意思)。在判斷針對財(cái)物的事實(shí)性支配之際,不僅考慮客觀狀態(tài),還考慮占有的意思這種主觀方面,對此,也許有人會存在違和感。⑩不過,雖說是主觀方面,但這里考慮的不是行為人的主觀方面,而不過是被害人的主觀方面。參見小田直樹：《判批》,載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第7版),有斐閣2014年版,第59頁。然而,被害人是如何掌握財(cái)物的,又是如何利用財(cái)物的,這一視角當(dāng)然會影響到對“財(cái)物的要保護(hù)性”的判斷,因而(同時(shí)考慮占有的意思)這一點(diǎn)是完全有可能被正當(dāng)化的。不過,最終來說,重要的還是對財(cái)物的“事實(shí)性支配”,因而應(yīng)該以客觀狀態(tài)(占有的事實(shí))作為判斷的中心,占有的意思只是作為“能夠左右針對客觀狀態(tài)的社會性評價(jià)”的判斷材料,補(bǔ)充性地發(fā)揮作用。[11]團(tuán)藤重光就曾指出這一點(diǎn)。參見団藤重光：《刑法綱要各論》(第3版),創(chuàng)文社1990年版,第568頁。

下面就以上述理解為前提,就各種具體狀況下是否存在占有進(jìn)行探討。

三、占有的存在與否

（一）處于被害人所支配的場所內(nèi)的財(cái)物

首先,對那些處于被害人所支配的場所之內(nèi)的財(cái)物,能認(rèn)定被害人存在占有。從入戶盜竊的案件就可看出,這一結(jié)論是顯而易見的,例如,侵入他人住宅,拿走住宅之內(nèi)的財(cái)物的,當(dāng)然成立盜竊罪。即便被害人已經(jīng)忘記了財(cái)物的具體放置地點(diǎn),甚至記不清究竟是否存在財(cái)物,只要財(cái)物處于被害人所支配的場所之內(nèi),就能認(rèn)定被害人對財(cái)物的占有。[12]例如,東京高判昭和31·5·29高裁刑特3卷11號586頁認(rèn)為,即便倉庫管理員對倉庫內(nèi)是否存在某種物品或者其具體數(shù)量不存在認(rèn)識,也應(yīng)承認(rèn)倉庫管理員對該物品存在占有。一般認(rèn)為,在這種情形下,由于顯然能認(rèn)定存在被害人客觀上支配著財(cái)物這種狀況,因而只要存在概括性的或者潛在的占有意思即可。進(jìn)一步而言,諸如第三者擅自拿到被害人家的財(cái)物那樣,甚至是被害人自始就沒有認(rèn)識到財(cái)物之存在的情形,也應(yīng)該承認(rèn)被害人的占有。[13]也有學(xué)者基于重視占有意思的立場,主張這種情形下應(yīng)否定占有。參見宮崎英生：《竊盜罪における占有》,載《野村稔先生古稀祝賀論文集》,成文堂2015年版,第271頁以下。然而,在本文看來,無論是被害人起始就沒有認(rèn)識到財(cái)物之存在的情形,還是被害人中途忘記財(cái)物之所在的情形,在行為人非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn),被害人均沒有認(rèn)識到財(cái)物的存在,這兩種情形在這一點(diǎn)上是相同的,因而鮮有區(qū)分二者之必要。

那么,諸如主人正在海外長期出差的住宅,或者已過度假季節(jié)主人返回市區(qū)的別墅等,對處于這種場所之內(nèi)的財(cái)物,又如何認(rèn)定占有呢?對這種情形,也應(yīng)該理所當(dāng)然地認(rèn)定,不動產(chǎn)的管理者對財(cái)物存在占有。就不動產(chǎn)而言,其完全是“不動”的,社會上也實(shí)際存在很多沒有人看守的不動產(chǎn),而且,不動產(chǎn)還具有通過登記制度而公示權(quán)利關(guān)系這種特殊性,因此,即便是那些并未進(jìn)行充分管理的不動產(chǎn),只要存在登記名義,并且被害人沒有放棄或者喪失占有意思,就應(yīng)該認(rèn)定存在占有。[14]參見最決平成11·12·9刑集53卷9號1117頁;朝山芳史：《判解》,載財(cái)団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成11年度),法曹會2002年版,第188頁以下。這樣,即便是現(xiàn)在沒有被實(shí)際管理的不動產(chǎn),只要能認(rèn)定存在對該不動產(chǎn)的占有即事實(shí)性支配,對存在于該不動產(chǎn)之內(nèi)的財(cái)物,也能認(rèn)定存在占有。另外,在這種情形下,住宅是否上鎖,對占有存在與否的認(rèn)定,并非決定性因素。總之,只要是以不允許一般人自由進(jìn)出這種狀態(tài)進(jìn)行管理,對處于其內(nèi)部的財(cái)物,就應(yīng)該肯定占有。將這種理解更進(jìn)一步延展的話,諸如停在住宅的庭院等周邊地塊的自行車,還有種在地里的蔬菜等,也能認(rèn)定管理者的占有及于自行車、蔬菜。

這樣,排他性地對一定場所進(jìn)行支配者,對處于該場所之內(nèi)的財(cái)物也存在占有,按照這一邏輯,即便是本來的占有者忘記拿走而喪失占有的財(cái)物,該財(cái)物的占有也被轉(zhuǎn)移至該場所的支配者。例如,賓館旅客將相機(jī)遺忘在賓館房間,就此結(jié)賬離店的,相機(jī)的占有便由旅客轉(zhuǎn)移至賓館管理者。對旅客遺忘在旅館衛(wèi)生間的錢包,大審院的判例判定,不問旅館業(yè)主是否認(rèn)識到該財(cái)物的存在,均能認(rèn)定旅館業(yè)主存在占有(大判大正8·4·4刑集25輯382頁)。相反,對旅客遺忘在列車內(nèi)的毛毯,大審院的判例則否定列車乘務(wù)員存在占有(大判大正15·11·2刑集5卷491頁)。這兩種情形在結(jié)論上的差異取決于,管理者對財(cái)物被遺忘的場所能及于多大程度的事實(shí)性支配。亦即,如果是過去的老式旅館,無關(guān)人員很難自由出入,因而旅館業(yè)主的占有原則上及于遺忘在旅館衛(wèi)生間的財(cái)物;反之,旅客事實(shí)上是可以在列車內(nèi)自由走動的,而且,如果列車停站,還會有新的乘客上車,因而難以肯定列車乘務(wù)員的占有及于旅客遺忘在列車內(nèi)的毛毯。[15]在大審院大正15年的案件中,是車站職員從處于停車狀態(tài)的列車上拿走了毛毯?？梢哉f,在具體理解時(shí),列車停在車站這一點(diǎn)是朝著否定占有的方向發(fā)揮作用的。

由上可見,場所的封閉性、排他性的程度會影響到對占有存在與否的判斷。[16]相反,對住宅的庭院等而言,其封閉性的程度就不那么重要。對那些起始就沒有想到會讓無關(guān)人員出入的場所,不問其封閉性的程度,管理者的占有均及于保管在該場所內(nèi)的財(cái)物。對旅館、列車等而言,管理者預(yù)先就已經(jīng)想到了,在一定范圍之內(nèi),管理者之外的其他人會出入其中,因而是否存在占有就為該空間的封閉程度所左右。因此,前述大審院大正8年的判例是僅限于針對當(dāng)時(shí)的老式旅館的衛(wèi)生間的判斷,如果是現(xiàn)在的大型賓館的大堂等地方,既然一般能設(shè)想到,不特定多數(shù)人會出入其中,因而很多時(shí)候,賓館管理者的占有就很難及于遺忘在這里的財(cái)物。相反,對遺忘在列車上的財(cái)物,如果是新干線等特快列車,由于強(qiáng)化了乘務(wù)員對車廂的管理,而且,停車車站很少,因而有時(shí)候,也有可能肯定鐵道公司對遺忘物存在占有。[17]指出這一點(diǎn)者,參見池田耕平：《判批》,載《研修》第527號(1992年)?？傊?是否存在占有,要根據(jù)具體案情進(jìn)行判斷,這也是必不可少的。即便是餐廳或者咖啡館的座位上的遺忘物,是否屬于餐廳或者咖啡館的占有,根據(jù)該餐廳或者咖啡館的管理情況以及客人的入店方式等,其結(jié)論也可能有所不同。[18]雖然不過是一種個人的感覺,但本文覺得,如果是即便沒有店員的引導(dǎo),客人也能隨意就坐的店鋪,大多難以肯定店鋪管理者對遺忘物存在占有。對沉入高爾夫球場的球客的棄球,判例(最決昭和62·4·10刑集41卷3號221頁)肯定屬于高爾夫球場的管理者的占有。[19]高爾夫球場的球客遺棄在高爾夫球場的高爾夫球,可以被視為放棄了所有權(quán)之物,原本應(yīng)屬于無主物,但如果他人取得了所有權(quán),則可以成為本罪對象。例如,最決昭和62·4·10刑集41卷3號221頁判定,高爾夫球場的人工池內(nèi)的棄球,如果高爾夫球場預(yù)定回收、再利用,則屬于無主物先占,或者屬于對球客的權(quán)利的繼承性取得,從而該棄球轉(zhuǎn)由球場方所有,并且,這種占有也能得到承認(rèn),因此,其他人非法獲取該棄球的行為就應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。參見西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《刑法各論》(第7版),有斐閣2018年版,第154頁。——譯者注該判決也是因重視以下兩點(diǎn)而作出的判斷：(1)高爾夫球場計(jì)劃回收并且再利用這些棄球;(2)人工池是相對比較適于管理?xiàng)壡虻牡胤?很難想到會出現(xiàn)社會一般人擅自掏走池底的棄球這種情況。[20]對于這幾點(diǎn),參見永井敏雄：《判解》,載財(cái)団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和62年度),法曹會1990年版,第126頁以下。因此,對高爾夫球場的球客丟棄在樹林或者高爾夫球場用作障礙的沙洼地的棄球,或者高爾夫球場之外的其他遺失物,根據(jù)具體情況,有時(shí)也能否定高爾夫球場管理者的占有。

（二）忘記拿走的財(cái)物

1.概述

在所謂“忘記拿走財(cái)物”的場合,被害人忘記了財(cái)物的存在,并且,將財(cái)物忘記在現(xiàn)場而離開。因此,如果我們極其嚴(yán)格地解釋事實(shí)性支配這一概念,在該場合下,認(rèn)為被害人喪失了占有,至少在理論上并非不可能。但是,離開時(shí)忘記拿走財(cái)物,然后馬上想起來,迅速返回現(xiàn)場取回財(cái)物,這是誰都有可能經(jīng)歷的事情,如果認(rèn)為這種情形下被害人已經(jīng)喪失占有,比照社會一般觀念,就很難說,這種理解是合適的。即便被害人忘記拿走財(cái)物暫時(shí)離開現(xiàn)場,如果其察覺到落下了財(cái)物,被害人馬上返回現(xiàn)場恢復(fù)對財(cái)物的直接性支配,這種可能性是很大的,因而對這種情形存在這樣評價(jià)的余地：財(cái)物持續(xù)地為被害人所占有(亦即,被害人持續(xù)占有著財(cái)物)。對此,也可以說,占有(事實(shí)性支配)已經(jīng)弛緩,[21]即所謂“占有的遲緩”?！g者注但又并非完全喪失了占有。按照這種理解,被害人能夠迅速恢復(fù)直接性支配這種客觀狀況,能為認(rèn)定占有的持續(xù)奠定基礎(chǔ)。

關(guān)于這一點(diǎn),西田典之教授認(rèn)為,要認(rèn)定對忘記拿走的財(cái)物存在持續(xù)的占有,必須存在能夠推定事實(shí)性支配之持續(xù)的客觀狀況。[22]參見前引③,西田典之書,第144頁以下?；旧铣窒嗤既さ挠^點(diǎn),參見大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第4版補(bǔ)訂版),成文堂2015年版,第205頁;山中敬一：《刑法各論》(第3版),成文堂2015年版,第267頁;等等。另外,作為這種觀點(diǎn)的先驅(qū)性研究,參見中義勝：《刑法における占有の概念》,載竹田直平、中義勝編：《総合判例研究叢書 刑法(4)》,有斐閣1956年版,第106頁以下。例如,某人在公共汽車的檢票口排隊(duì)等候檢票之時(shí),不經(jīng)意地隨著隊(duì)列往前走,但忘記了擱在地上的財(cái)物,在該情形下,由于客觀上有可能推定,該財(cái)物是隊(duì)列中的某人所支配的財(cái)物,因而按照西田教授的觀點(diǎn),限于存在這種狀況的場合,能夠肯定占有的持續(xù)。然而,隊(duì)列在延續(xù),也許該財(cái)物是其中某位旅客落下的財(cái)物,這種外形為何能影響到,對(不是整個隊(duì)列的一般旅客)被害人本人是否存在占有的判斷,其根據(jù)未必明確。[23]提出此批判者,參見深町晉也：《竊盜罪》,載《法學(xué)教室》第290號(2004年)。不管是何種外形,只要被害人本人的支配仍在持續(xù),就應(yīng)認(rèn)定被害人存在占有,因而按照本文的理解,在馬上能夠恢復(fù)直接性支配的狀況下,就能被評價(jià)為,被害人的事實(shí)性支配仍在持續(xù)。如果是這樣的話,對于那些忘記拿走財(cái)物的案件,就不需要“存在能夠推定事實(shí)性支配之持續(xù)的客觀狀況”,其意義僅在于,是用于認(rèn)定行為人之故意內(nèi)容的認(rèn)定材料。[24]指出這一點(diǎn)者,參見山口厚：《新判例から見た刑法》(第3版),有斐閣2015年版,第185頁;上田哲：《判解》,載財(cái)団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成16年度),法曹會2007年版,第380頁以下;等等。不過,如后所述,對被害人有意識地放在某處的財(cái)物而言,是否存在能夠推定被害人之利用意思的客觀狀況,就屬于重要的判斷材料。

2.判例

下述兩個判例是有關(guān)“忘記拿走財(cái)物的情形”的重要判例。(1)被害人為了搭乘前往某風(fēng)景點(diǎn)的公共汽車,在檢票口排隊(duì),隨著隊(duì)列往前走,忘記了擱在地上的照相機(jī),走到檢票口時(shí),被害人才意識到自己忘記了照相機(jī),于是迅速折返回來尋找,但照相機(jī)已被被告拿走,自隊(duì)列開始移動至被害人返回遺忘相機(jī)的地點(diǎn),其間時(shí)間相隔大約為5分鐘,遺忘相機(jī)的地點(diǎn)與被害人折返的地點(diǎn)之間的距離大約為19.58米。對此,最高裁判所的判例認(rèn)為,“原判決判定,上述照相機(jī)仍處于被害人的實(shí)力的支配之內(nèi),不能認(rèn)定已經(jīng)脫離該人之占有,這一判斷是正當(dāng)?shù)摹?進(jìn)而判定成立盜竊罪(最判昭和32·11·8刑集11卷12號3061頁)。[25]對占有的概念,最高裁判所的該判例認(rèn)為,“刑法上的占有,是指人對于物的實(shí)力性支配關(guān)系”,但“不必是實(shí)際地持有或者監(jiān)視該物,只要該物處于占有人的支配力所及范圍之內(nèi)即可。而該物是否仍處于占有人的支配之內(nèi),則只能依據(jù)社會一般觀念來決定,即只要是社會一般人,無論是誰想必都會認(rèn)同”。——譯者注(2)被害人將小挎包遺忘在車站附近的公園的長凳上,而徑直走向車站的檢票口,在被害人行至距離長凳大約27米的車站樓梯拐角時(shí),目睹被害人遺忘挎包,并且一直注視著挎包的被告乘機(jī)拿走了挎包,而被害人在離開現(xiàn)場約2分鐘,走到距離現(xiàn)場大約200米的車站檢票口附近之后才意識到自己忘記了挎包,于是又返回到長凳附近尋找。對此,最高裁判所認(rèn)為,“被告是在被害人忘記拿走挎包,走到僅僅距離長凳大約27米的地方的時(shí)點(diǎn)非法獲取了本案挎包,在本案這種事實(shí)關(guān)系之下,即便考慮到被害人是暫時(shí)忘記了挎包而離開現(xiàn)場,但仍應(yīng)該說,在該時(shí)點(diǎn),被害人并未喪失對本案挎包的占有,本案被告的取得行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪”(最決平成16·8·25刑集58卷6號515頁)。

第(1)個判例(昭和32年判例)是以被害人自遺忘財(cái)物至折返回來尋找財(cái)物之間的間隔時(shí)間(大約5分鐘),以及從忘記財(cái)物的地點(diǎn)與折返地之間的距離(大約19.58米)作為判斷材料,而由此肯定被害人對該財(cái)物仍存在占有。而第(2)個判例(平成16年判例)不是強(qiáng)調(diào)被害人約2分鐘之后,距離現(xiàn)場約200米的地點(diǎn)折返回來這一事實(shí),而是強(qiáng)調(diào)在被告非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn),被害人與財(cái)物之間的距離(約27米),進(jìn)而肯定被害人的占有。被害人是否存在占有,最終還是應(yīng)該在被告實(shí)施實(shí)行行為的階段進(jìn)行判斷,因而就應(yīng)該如第(2)個判例(平成16年判例)那樣,重視在被告拿走財(cái)物的時(shí)點(diǎn),財(cái)物與被害人之間的關(guān)系。[26]參見前引[24],山口厚書,第185頁;高橋則夫：《私のポジェットはどこ?》,載《法學(xué)セミナー》第720號(2015年);等等。不過,被害人意識到遺忘了財(cái)物而折返回來的地點(diǎn),也并非完全沒有意義。因?yàn)楹芏鄷r(shí)候很難就被告非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn)被害人所在位置進(jìn)行舉證。但是,例如,在第(1)個判例(昭和32年判例)中,無論被害人如何離開照相機(jī),其間的距離也至多不過19.58米,因而在被告非法獲取照相機(jī)的時(shí)點(diǎn),被害人與照相機(jī)之間的距離不可能超過19.58米。因此,在被告非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn)被害人的位置不明的場合,從“存疑作有利于被害人的解釋”這一角度來看,就應(yīng)該以現(xiàn)場與被害人折返的地點(diǎn)之間的距離為標(biāo)準(zhǔn)。[27]參見前引[24],上田哲文,第378頁;波床昌則：《竊盜罪における占有》,載池田修、金山薫編：《新実例刑法〔各論〕》,青林書院2011年版,第17頁以下;等等。

如果如上所述,我們重視的是被告非法獲取財(cái)物的階段的情況,被害人究竟是在何時(shí)意識到忘記了財(cái)物而折返現(xiàn)場,就不會影響到對占有存在與否的判斷。結(jié)合第(2)個判例(平成16年判例)來看,在被害人距離現(xiàn)場約27米的地方,被告拿走了挎包,通過這一事實(shí)就能為針對被害人的占有侵害奠定基礎(chǔ),既然如此,結(jié)論當(dāng)然不會因?yàn)楸缓θ司烤故呛螘r(shí)返回現(xiàn)場而被事后改變。因此,即便是被害人乘上電車之后才意識到遺忘了財(cái)物,或者直至到家之前都沒有意識到忘記了財(cái)物,只要被告實(shí)際非法獲取挎包的階段的情況并沒有什么不同,就應(yīng)該認(rèn)定被害人的占有仍在持續(xù),成立盜竊罪。

對于上述這種理解,也許會有人進(jìn)行反駁：徹底忘記挎包的情形與馬上想起來而返回的情形相比,在被告非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn),被害人的(潛在的)占有意思的程度是不同的。[28]關(guān)于這一點(diǎn),有觀點(diǎn)認(rèn)為,對領(lǐng)得行為當(dāng)時(shí)(被害人的潛在的)的支配意思的認(rèn)定而言,“直到意識到忘記拿走財(cái)物的間隔時(shí)間”是有可能具有重要意義的。參見東雪見：《判批》,載《ジュリスト》第1323號(2006年)。但是,被害人何時(shí)意識到自己落下了財(cái)物,這一點(diǎn)往往為極其偶然的事情所左右,因而認(rèn)為這一點(diǎn)與領(lǐng)得行為時(shí)點(diǎn)的占有意思的強(qiáng)弱存在對應(yīng)關(guān)系,這不過是論者的一種虛構(gòu)而已。在判斷被害人返回現(xiàn)場尋找財(cái)物的蓋然性之際,必須是被害人記得將財(cái)物遺忘在何處,[29]例如,對酩酊大醉的被害人將自行車仍在馬路上不管,徑直離開現(xiàn)場,后來完全想不起來自行車放在何處的情形,東京高判昭和36·8·8高刑集14卷5號316頁否定被害人的占有。因而我們根本無法超出該程度,去研究所謂潛在的占有意思的強(qiáng)弱問題。

3.時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性

作為判斷對遺忘的財(cái)物是否存在占有的標(biāo)準(zhǔn),一般重視的是,在非法獲取財(cái)物的階段,時(shí)間上或者地點(diǎn)上的接近程度。[30]參見前引[24],山口厚書,第180頁;高橋則夫：《刑法各論》(第2版),成文堂2014年版,第234頁以下;等等。不過,從被害人恢復(fù)對財(cái)物的占有的可能性(恢復(fù)可能性)的角度來看,時(shí)間上的接近性并非具有決定性意義的要素。實(shí)際上,第(2)個判例(平成16年判例)雖指出了被告非法獲取挎包之時(shí)在地點(diǎn)上的間隔距離,但并未特別提及時(shí)間上的間隔。這也許僅僅是因?yàn)?裁判所未能明確認(rèn)定被告非法獲取挎包的準(zhǔn)確時(shí)間。但是,如果我們將案情改變?yōu)椋罕缓θ藢⒖姘浽陂L凳上之后離開現(xiàn)場,在離現(xiàn)場大約27米的地方,偶遇老朋友,兩人聊了很長時(shí)間,被告在此期間拿走挎包,想必也不會否定被害人對挎包的占有。顯然,這里重要的是,當(dāng)時(shí)處于一旦察覺就能馬上恢復(fù)直接性支配這樣一種狀況之下,換言之,只要被害人持續(xù)停留在與現(xiàn)場相近的地點(diǎn),忘記財(cái)物之后所經(jīng)過的時(shí)間長短,對占有存在與否的判斷,就不具有決定性意義。毋寧說,作為時(shí)間性要件,其意義在于,被害人能在極短時(shí)間內(nèi)返回現(xiàn)場。

而且,對地點(diǎn)上的接近性的意義,還有從下面兩個不同的視角進(jìn)行探討的余地：第一個視角是,如果是很近的距離,就能迅速返回現(xiàn)場恢復(fù)直接性支配。不過,如果強(qiáng)調(diào)這一視角,例如,被害人騎自行車或者乘坐汽車的情形(例如,將財(cái)物忘記在不下車就能享受服務(wù)的路邊餐館〔drive through〕的場合),或者,乘坐高速電梯返回至忘記財(cái)物的樓層的情形,即便被害人與財(cái)物之間在地點(diǎn)上的間隔距離較大,有時(shí)也存在肯定占有之持續(xù)的余地。

針對地點(diǎn)上的接近性的意義的第二個視角是,被害人(用眼睛)確認(rèn)忘記財(cái)物的地點(diǎn),實(shí)施不讓第三者拿走財(cái)物的監(jiān)視行為的可能性,這也是一個很重要的視角。亦即,財(cái)物處于被害人的目力所及范圍,只要被害人意識到就能馬上采取監(jiān)視等措施,這也會影響到對占有之有無的判斷。[31]參見金谷暁：《竊盜罪における占有》,載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選(下)》(第2版),立花書房2013年版,第12頁;前引[24],山口厚書,第185頁;等等。如果我們重視這種情況,在乘坐汽車或者電梯的場合,即便在幾十秒之內(nèi)就能迅速返回現(xiàn)場,但從財(cái)物不在目力所及范圍之內(nèi)這一視角來看,就存在否定占有之持續(xù)的余地。例如,被害人將錢包遺忘在大型超市六樓的長凳上,乘坐自動扶梯耗時(shí)大約2分20秒下到超市地下一層,10分鐘之后意識到自己將錢包遺忘在六樓,于是馬上返回現(xiàn)場,但錢包已經(jīng)被被告拿走,[32]在本案中,由于“被告非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn)”并不明確,因而,被告是在被害人離開現(xiàn)場到(距離錢包最遠(yuǎn)的地點(diǎn))地下一層之后才非法獲取了財(cái)物,這一點(diǎn)是作為有利于被告的解釋來解讀的。對此,判例(東京高判平成3·4·1判時(shí)1400號128頁)認(rèn)為,“不得不說,按照社會一般觀念,在被告非法獲取本案錢包的時(shí)點(diǎn),從客觀上看,輕易難以斷定被害人的支配力及于本案錢包”,進(jìn)而否定了被害人的占有。[33]本案判決理由：“鑒于本案具體情況,尤其是,被害人將錢包遺忘在公眾可以自由出入,且處于營業(yè)狀態(tài)的超市的六樓,而離開該處去到超市的地下一層;周邊并無手提行李之類的東西,在長達(dá)10分鐘的時(shí)間內(nèi),僅僅只有錢包被落在本案長凳上,即便考慮到,被害人清楚地記得本案錢包的遺忘地點(diǎn),而且,在本案長凳附近,正好有一小孩意識到本案錢包之存在,預(yù)計(jì)失主會回來取錢包而一直注視著該錢包,但不得不說,按照社會一般觀念,在被告非法獲取本案錢包的時(shí)點(diǎn),從客觀上看,輕易難以斷定被害人的支配力及于本案錢包?！薄叭绱?在被告非法獲取本案錢包的時(shí)點(diǎn),就難以肯定本案錢包仍處于被害人的占有之下,最終,本案錢包應(yīng)屬于《刑法》第254條所謂遺失物,相當(dāng)于‘脫離占有的他人之物’?！薄g者注本案重視的是,被害人要恢復(fù)對財(cái)物的直接性支配,需要花2分20秒乘坐自動扶梯,從而被害人的占有被否定;而且,被害人已經(jīng)離開現(xiàn)場下到地下一層,處于無法(用眼睛)對錢包進(jìn)行確認(rèn)的狀況,也許這一點(diǎn)是朝著否定占有的方向考慮的。[34]關(guān)于這一點(diǎn),參見前引[17],池田耕平文。另外,穩(wěn)妥起見,這里還想確認(rèn)一點(diǎn)：本案現(xiàn)場是位于大型超市的長凳,是不特定多數(shù)人均可自由出入的場所,因而錢包的占有并沒有被轉(zhuǎn)移至超市管理者。

（三）有意識地放在他處的財(cái)物

1.問題之所在

例如,X上下學(xué)一般是先騎自行車到離家最近的車站,將自行車停在車站前面公營的自行車停車場,然后再從車站乘30分鐘左右的電車去大學(xué)(以下簡稱為“自行車案”)。那么,X在大學(xué)校園學(xué)習(xí)期間,從自行車停車場拿走其自行車的行為是否構(gòu)成盜竊罪呢?如果X停車的自行車停車場是有人管理的停車場,那么,(究竟是X還是停車場管理員占有自行車另當(dāng)別論)無疑能認(rèn)定自行車處于他人的占有之下。相反,如果地方政府只是提供站前空地用作自行車停車場,但并無專人進(jìn)行管理,而是全憑停車人自己負(fù)責(zé)保管自己的自行車,那么,問題就在于,由于不能認(rèn)定停車場對自行車的占有,能否認(rèn)定X仍然對自行車存在占有呢?對此,一種考慮是,由于X位于距離停車場數(shù)十公里的大學(xué)校園,不能給予自行車事實(shí)性支配,因而應(yīng)否定占有。[35]有觀點(diǎn)體現(xiàn)了這種方向性,參見田中利幸：《刑法における「占有」の概念》,載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開 各論》,日本評論社1996年版,第191頁。然而,判例、通說對下述情形均肯定被害人的占有,判定行為人成立盜竊罪：安放在無人看守的佛堂的佛像(大判大正3·10·21刑錄20輯1898頁);舉辦廟會期間,露天攤位用于夜晚照明的電線晚上收攤之后由專人整理,但在收攤之前則隨意放在路邊(東京高判昭和30·5·13高刑裁特2卷11號519頁);被害人將旅行箱放在車站廣場內(nèi)的公交停車場乘客休息室,在距離休息室約200米的食堂就餐期間,旅行包被拿走(名古屋高判昭和52·5·10判時(shí)852號124頁);[36]在本案中,被告是被害人剛一離開休息室就馬上非法獲取了旅行箱,因而從時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性這一角度來看,也完全有可能認(rèn)定被害人的占有。又如,被害人在清掃快餐店之時(shí),將手機(jī)放在10米之外的儲物架上,但被被告拿走,對此,東京高判平成21·7·1判タ1308號308頁判定被告成立盜竊罪。該案也是兩個視角相互競合的案件,即(1)時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性的視角,與(2)被害人有意識地放在他處的財(cái)物的視角。被害人將自行車停放在距離自己600米的行人專用天橋上14小時(shí),該天橋事實(shí)上被用作附近集貿(mào)市場客人停放自行車之用(福岡高判昭和58·2·28判時(shí)1083號156頁);等等。按照司法實(shí)務(wù)的這種認(rèn)定傾向,對“自行車案”中的X想必也能認(rèn)定其存在占有。

2.對作為社會性評價(jià)的占有的保護(hù)

前面提到的案例的共通點(diǎn)在于,被害人不是將財(cái)物忘在某處,而是作為所謂利用或者管理財(cái)物的方式,有意識地將財(cái)物放在某處。對此類情形,也有可能作如下解釋：這種情形下,被害人明確存在占有意思(利用意思、支配意思),因而盡管占有事實(shí)很弱,但占有意思很強(qiáng),通過綜合判斷二者,就能認(rèn)定存在占有。[37]向著這個方向進(jìn)行研究的觀點(diǎn),參見大塚仁：《刑法概説〔各論〕》(第3版増補(bǔ)版),有斐閣2005年版,第186頁;佐久間修：《刑法各論》(第2版),成文堂2012年版,第184頁;等等。近年的有力觀點(diǎn)更進(jìn)一步,主張?jiān)诒缓θ嘶谝欢ǖ睦靡鈭D而有意識地將財(cái)物放在某處,財(cái)物尚處于本人所意圖的利用過程之中的場合,就能認(rèn)定存在對財(cái)物的占有。[38]參見前引⑧,鈴木左斗志文,第157頁以下。按照這種觀點(diǎn),在忘記拿走財(cái)物的場合,由于不能被評價(jià)為,財(cái)物尚處于被害人所意圖的利用過程之中,因而還需要并用時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性這一要件(參見前引⑧,鈴木左斗志文,第160頁)。對此觀點(diǎn),我們可以這樣來評價(jià),如果財(cái)物所處的狀況與被害人的利用意思是相對應(yīng)的狀況,那么,該觀點(diǎn)就僅憑這一點(diǎn)而肯定被害人的占有。

然而,只要是作為事實(shí)性支配來理解占有概念,判斷的中心就應(yīng)該是財(cái)物的客觀狀況,以及與之相對應(yīng)的社會性評價(jià)。并非僅僅是根據(jù)行為人主觀上的利用意思或者支配意思來肯定存在占有,這種利用意思或者支配意思最終應(yīng)該作為一定的客觀狀況的評價(jià)材料而補(bǔ)充性地加以考慮。而且,這里雖然說的是被害人的利用意思或者支配意思,但也并非任何意思都會被作為占有而受到大力保護(hù)。正如前面(“事實(shí)性支配的判斷標(biāo)準(zhǔn)”)所談到的那樣,在判斷占有的存在與否之時(shí),社會上對該財(cái)物的實(shí)際利用形式,以及與此相關(guān)的社會一般評價(jià),這些都屬于重要的判斷材料?？疾炷切┡卸ǔ闪⒈I竊罪的判例就不難發(fā)現(xiàn),這些判例的共通之處,不僅僅在于被害人是有意識地將財(cái)物置于某處,更在于在當(dāng)時(shí)的具體狀況之下,那樣放置財(cái)物符合社會的一般性評價(jià)或者一般性價(jià)值觀。例如,在前面的“自行車案”中,X將自行車停在車站前面的公共自行車停車場,即便從一般人的角度來看,那也是完全能夠理解的自行車的“放置方式”。亦即,一般人也會像X那樣停放自行車,而且,對X的自行車,也能夠很容易地推定,是某人有意識地將自行車停放在這里。并且,正是因?yàn)榇嬖谶@種外在形式(外觀),按照社會一般觀念,第三者才不會隨意騎走自行車,這種信賴關(guān)系或者社會期待是值得保護(hù)的,其結(jié)果就是,可以理解為,即便地點(diǎn)上有所隔離,被害人也能夠給予財(cái)物以事實(shí)性支配。[39]指出這一點(diǎn)者,參見松尾誠紀(jì)：《判批》,載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第6版),有斐閣2008年版,第57頁;安田拓人等：《ひとりで學(xué)ぶ刑法》,有斐閣2015年版,第180頁以下(島田聰一郎執(zhí)筆)。并且,還有學(xué)者認(rèn)為,“支配意思被客觀化的狀況”成為行為人拿走財(cái)物的特別的心理障礙,由此能確保財(cái)物支配的排他性[松原芳博：《竊盜罪·その1》,載《法學(xué)セミナー》第694號(2012年)]。

這樣,要根據(jù)基于社會一般觀念的(第三者不會隨意拿走財(cái)物的)信賴或者期待來認(rèn)定對財(cái)物的占有,就應(yīng)該以下面幾點(diǎn)為必要：(1)被害人主觀上的利用意思;(2)能夠推定被害人的利用意思的客觀狀況,并且,這種對財(cái)物的利用形態(tài)能夠?yàn)樯鐣栽u價(jià)所接受。[40]對這種案件,學(xué)界有觀點(diǎn)指出,重要的是“被客觀化的占有意思”,亦即,該物“看上去是有意識地放置在那里”,應(yīng)該說這種理解是正確的。參見林幹人：《刑法各論》(第2版),東京大學(xué)出版會2007年版,第187頁;松宮孝明：《刑法各論講義》(第3版),成文堂2012年版,第199頁;等等。在進(jìn)行第(2)點(diǎn)評價(jià)之際,需要綜合性地考慮財(cái)物的性質(zhì)、價(jià)值、大小、通常的管理方式、實(shí)際放置財(cái)物的地點(diǎn)等具體因素。例如,將手機(jī)或者照相機(jī)放在自行車車簍中,暫時(shí)離開了現(xiàn)場,在這種情形下,即便這種放置財(cái)物的方式是符合被害人之意圖的保管方法,但將容易攜帶且價(jià)格不菲的財(cái)物隨意地放在自行車車簍不管,按照社會一般觀念,就不能被評價(jià)為正常的利用或者管理方式。因此,在這種情形下,與本人的意圖無關(guān),應(yīng)否定被害人的占有。即便是自行車被隨意丟棄的情形,自行車的污損程度,以及是否寫有名字、是否上鎖、是否進(jìn)行了防盜登記等,有時(shí)也會影響到對第(2)點(diǎn)的判斷。而且,被害人究竟打算在該場所保管財(cái)物多長時(shí)間,也可能影響到社會一般觀念對財(cái)物是否值得保護(hù)(“要保護(hù)性”)的評價(jià)。例如,如果是自行車,連續(xù)幾天停放在停車場,這是一種司空見慣的現(xiàn)象,這種占有持續(xù)性地受到保護(hù),這也是社會的一般性評價(jià);反之,持續(xù)一個月在海外出差期間,一直將自行車停放在車站前的停車場的情形,有時(shí)候就應(yīng)該否定被害人的占有。

3.近年的判例

被害人將自行車停放在火車站附近的空地上,沒有上鎖就直接坐電車去上學(xué),放學(xué)后又直接去了祖母家,在被害人停車過了半天時(shí)間之后,被告騎走了被害人的自行車。盡管被害人停車的空地是收費(fèi)的自行車停車場的建筑物的周邊地塊的一部分,但該空地本身并非停車場,而且,從周邊狀況來看,也不能認(rèn)為該地方已經(jīng)事實(shí)上被用作停車場。對于此案,東京高判平成24·10·17東時(shí)63卷1=12號211頁認(rèn)為,“在被告騎走本案自行車的時(shí)點(diǎn),被害人已經(jīng)遠(yuǎn)離本案空地,且經(jīng)過了相當(dāng)長的時(shí)間,不處于有可能管理本案自行車的范圍之內(nèi),并且,也不存在諸如給本案自行車上鎖,或者將本案自行車停放在一般作為停車場使用的地方等,從中可以看出針對本案自行車的所有人等的支配意思的狀況,因此,在被告騎走本案自行車的時(shí)點(diǎn),已經(jīng)不能認(rèn)定被告仍占有本案自行車”。本判決不是依據(jù)被害人的利用意思或者支配意思本身,而是通過重視能夠推定這種意思的客觀狀況來判斷。具體而言,自行車沒有上鎖,并且被害人將自行車停放在一般不會被用作自行車停車場的空地這些事實(shí),由此否定了被害人的占有,[41]指出這一點(diǎn)者,參見山內(nèi)由光：《判批》,載《警察學(xué)論集》第66卷第9號(2013年)。這是值得支持的。另外就是在本案中,如果被害人將自行車停放在空地之后,僅僅離開現(xiàn)場幾十米,被告就馬上騎走了自行車的,當(dāng)然能認(rèn)定占有的持續(xù)。也就是說,僅限于那些不能認(rèn)定存在地點(diǎn)上的接近性的案件,才會要求存在能夠推定被害人之利用意思的客觀情況。

本案的案情是,被害人將自行車停放在原本一般不被用作自行車停車場的空地,且沒有給自行車上鎖。如果本案案情是,該空地雖然經(jīng)常被用作停放自行車,但社會一般不允許在該處停放自行車的,對此應(yīng)如何處理呢?下面的判例使得這一問題突顯出來。被害人將自行車停放在人行道邊的灌木叢中,沒有上鎖就直接乘電車去離現(xiàn)場12千米遠(yuǎn)的地方玩,被告在被害人停車大約1小時(shí)之后,騎走了被害人的自行車。被害人停放自行車的地方雖然另外還停有幾輛自行車,但該地方周邊都是禁止停放自行車的區(qū)域,不僅設(shè)有禁止停放的警示牌,相關(guān)人員也曾實(shí)際搬走停放在此的自行車。[42]有關(guān)本案事實(shí),參見瓜生めぐみ：《研修の現(xiàn)場から》,載《研修》第775號(2013年)。對此,東京高判平成24·4·11東時(shí)63卷1=12號60頁認(rèn)為,“本案案發(fā)地……實(shí)際設(shè)置了警示牌,明確告知此處禁止停放自行車,否則就要被搬離,而且此處道路實(shí)際上每天都有相關(guān)人員搬離停放在此的自行車,事實(shí)上毋寧說,該地點(diǎn)不能被稱為,社會一般認(rèn)為屬于停車場的場所。一般來說,停放在自行車停車場的自行車之所以通常被認(rèn)定為屬于被害人的占有,是因?yàn)榧幢悴皇悄苷J(rèn)定停車場管理者的占有的情形,也是通過停放在停車場這種區(qū)別于其他場所的特定區(qū)域,被害人對該自行車的支配意思在客觀上得以明確,且能被社會秩序所接受,因此,對于將自行車停放在被作為丟棄的自行車而搬離的地方的情形,就不能將其與上述停放在停車場的情形等同視之”,進(jìn)而否定了被害人的占有。這里再重復(fù)強(qiáng)調(diào)一遍,對那些被放置在存在距離上的間隔的地方的財(cái)物,之所以被理解為被害人的占有及于該財(cái)物,是基于“這種管理方式或者利用方式值得保護(hù)”這種社會性評價(jià)。如果是這樣的話,對那些不被社會所一般容忍的“放置方式”,就沒有必要對其以“占有”這種形式加以保護(hù),因而,否定被害人的占有,這在理論上也是完全有可能得以正當(dāng)化的。[43]同樣指出這一點(diǎn)者,參見前引[13],宮崎英生文。并且,還有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào),在判斷占有存在與否之際,應(yīng)重視社會性、規(guī)范性判斷[參見松生光正：《刑法上の占有概念の法的性質(zhì)について》,載《法政研究》第80卷第2=3號(2013年)]。不過,即便應(yīng)該對那些不被社會所一般容忍的利用方法否定存在占有,對此應(yīng)如何判斷,這仍然是一個極其微妙的問題。例如,盡管將自行車停放在法律上不允許停放的區(qū)域,但并沒有像本案那樣采取嚴(yán)格的取締措施,并且,事實(shí)上也一般默認(rèn)停放自行車的,這種情形就仍然應(yīng)該保護(hù)被害人的占有。為此,這里起決定性作用的不是法律上的評價(jià),而是應(yīng)該(在考慮法律上的評價(jià)的同時(shí))以社會上對此類情形的應(yīng)對或者評價(jià)作為重要的判斷材料。

（四）小結(jié)

對于如何判斷盜竊罪中的占有,這里將本文觀點(diǎn)歸納如下：

(1)對位于被害人排他性地利用的場所之內(nèi)的財(cái)物,被害人的占有及于該財(cái)物。而且,即便被害人忘記拿走財(cái)物,根據(jù)該場所的支配狀況,財(cái)物的占有有時(shí)也會轉(zhuǎn)移至該場所的管理者。

(2)被害人雖忘記拿走財(cái)物,但被害人處于能馬上恢復(fù)對財(cái)物的支配的客觀狀況的,就能認(rèn)定占有的持續(xù)。是否存在占有,根據(jù)在行為人非法獲取財(cái)物的時(shí)點(diǎn),被害人是否在地點(diǎn)上接近于現(xiàn)場的地方來判斷。

(3)在被害人有意識地將財(cái)物放置在特定場所的場合,即便喪失了與財(cái)物之間在地點(diǎn)上的接近性,被害人的利用意思也能通過放置財(cái)物的方式在客觀上體現(xiàn)出來,并且,大力保護(hù)這種“放置方式”也符合社會一般觀念的,那么,就認(rèn)定被害人的占有。

另外,要認(rèn)定成立盜竊罪,以行為人對竊取(即“占有侵害”)存在認(rèn)識為必要,因此,如果對“據(jù)以認(rèn)定被害人占有的基礎(chǔ)事實(shí)”不存在認(rèn)識,就只能認(rèn)定行為人存在侵占脫離占有物的故意,在兩罪實(shí)質(zhì)性符合的限度之內(nèi),成立相對較輕的侵占脫離占有物罪。不過,要認(rèn)定存在盜竊罪的故意,只要行為人對“據(jù)以認(rèn)定被害人占有的基礎(chǔ)事實(shí)”存在認(rèn)識即可,其認(rèn)識不必準(zhǔn)確符合被害人的實(shí)際占有狀態(tài)。因此,例如,實(shí)際上是被害人忘記拿走的財(cái)物,但被害人仍位于現(xiàn)場附近的地方,但行為人以為,被害人位于離開現(xiàn)場很遠(yuǎn)的地方,是有意識地將財(cái)物置于此處,然后拿走財(cái)物的,即便是這種案件,由于能認(rèn)定行為人對該當(dāng)于盜竊罪之構(gòu)成要件的事實(shí)存在認(rèn)識,因而應(yīng)成立盜竊罪。并且,例如,客觀上是被害人忘記不久的財(cái)物,但行為人誤以為是他人很長時(shí)間以前忘記拿走的財(cái)物,如果對足以認(rèn)定該財(cái)物的占有應(yīng)轉(zhuǎn)移至該場所的管理者的相關(guān)情況存在認(rèn)識,同樣應(yīng)成立盜竊罪。

四、死者的占有

下面在“死者的占有”這一標(biāo)題之下,對從已經(jīng)死亡的被害人處非法獲取財(cái)物的情形,展開具體探討。該問題一般被分為下述三種類型。

（一）出于奪取財(cái)物的目的殺害被害人的情形

首先是出于奪取財(cái)物的目的而殺害被害人的情形(第一種類型)。例如,X出于殺害A然后非法獲取其財(cái)物的意思,殺害A之后拿走了A所持有的財(cái)物。這里無須特別探討“死者的占有”的問題,就能直接認(rèn)定X成立搶劫殺人罪(大判大正2·10·21刑錄19輯982頁)。

搶劫罪中的“強(qiáng)取”,是指通過暴力、脅迫手段從被壓制反抗的被害人處奪取財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益。要被評價(jià)為奪取財(cái)物,就必須是通過(1)讓被害人喪失對財(cái)物的占有,由此使得(2)行為人或者第三者取得該占有。第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)往往是由同一個行為同時(shí)完成,但即便是由不同行為連續(xù)實(shí)施,只要整個行為能為同一個犯罪故意所涵蓋,就能認(rèn)定成立搶劫罪。在本案中,X是通過殺害A的行為,使得A喪失對財(cái)物的占有;并且,通過隨后的領(lǐng)得(非法獲取)行為,X取得了對該財(cái)物的占有,因而能夠被評價(jià)為,通過殺害行為與領(lǐng)得行為這兩個階段的行為,A(生前)的占有轉(zhuǎn)移至X。因此,與是否承認(rèn)“死者的占有”無關(guān),這種情形均能認(rèn)定X成立搶劫殺人罪。[44]并且,根據(jù)具體案情,很多時(shí)候還能被評價(jià)為,在實(shí)施殺害A的行為(殺人行為)的同時(shí),就已經(jīng)取得了對財(cái)物的占有。在這種情形下,一個殺害行為就同時(shí)滿足了正文中的第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)。參見前引[39],松原芳博文。判例(最判昭和23·6·12刑集2卷7號676頁)、通說認(rèn)為,搶劫殺人罪的既遂、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)是殺害結(jié)果,因此,對正文中的第一種類型而言,與X是否非法獲取了財(cái)物無關(guān),在殺害行為的階段即成立搶劫殺人罪(既遂)。

（二）殺人之后始產(chǎn)生獲取財(cái)物的意思的情形

其次是殺人之后始產(chǎn)生獲取財(cái)物的意思的情形(第二種類型)。例如,X殺害A之后,始產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思,從A的尸體上拿走了財(cái)物。該情形的問題在于,從已經(jīng)死亡的A處奪取財(cái)物的行為,能否被評價(jià)為侵害A之占有的行為?顯然,就已經(jīng)死亡的被害人而言,我們無法設(shè)想其占有財(cái)物,[45]相反,有學(xué)者則認(rèn)為,如果是死后馬上拿走財(cái)物,就能夠認(rèn)定,從一般人的立場來看,該財(cái)物仍處于該人之事實(shí)性支配領(lǐng)域之內(nèi)這種狀態(tài),因而應(yīng)成立盜竊罪。參見野村稔：《刑法における占有の意義》,載阿部純二等編：《刑法基本講座(5)》,法學(xué)書院1993年版,第79頁。因而就應(yīng)該被看作,X取得了A因死亡而喪失占有的財(cái)物,進(jìn)而認(rèn)定X成立殺人罪與侵占脫離占有物罪的并合罪。這種結(jié)論理所當(dāng)然在理論上也是正確的。[46]也可以說這是現(xiàn)在的通說。參見中森喜彥：《刑法各論》(第4版),有斐閣2015年版,第110頁;前引③,西田典之書,第146頁;前引①,山口厚書,第183頁以下;前引[30],高橋則夫書,第241頁。

相反,判例(最判昭和41·4·8刑集20卷4號207頁)則認(rèn)為,“在這種場合,對被害人生前持有的財(cái)物,在其剛剛死亡的時(shí)候,仍然繼續(xù)予以保護(hù),可以說,這是符合法之目的的。這樣的話,對利用使得被害人脫離對財(cái)物的占有的自己的行為,從被害人處奪取上述財(cái)物的被告的這一系列行為,若進(jìn)行整體性考察,就應(yīng)該說,侵害了他人對財(cái)物的持有,因此,上述奪取行為就不是構(gòu)成侵占脫離占有物罪,而是構(gòu)成盜竊罪,這樣理解是妥當(dāng)?shù)摹?進(jìn)而判定成立盜竊罪。[47]支持判例觀點(diǎn)的學(xué)者,參見前田雅英：《刑法各論講義》(第6版),東京大學(xué)出版會2015年版,第169頁以下;前引[37],大塚仁書,第186頁;前引[37],佐久間修書,第184頁;等等。這里尤其值得注意的是,判例并沒有判定,人死亡之后仍占有財(cái)物。刑法財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)對象最終仍然應(yīng)該是生前的占有,因而判例的態(tài)度是,在行為人利用先前的殺人行為奪取財(cái)物的場合,應(yīng)該對(生前的)殺害行為與(死后的)奪取財(cái)物行為進(jìn)行整體性的考察,因此,判例是以被告通過作為一個整體的實(shí)行行為而侵害了生前的占有為理由,判定成立盜竊罪。然而,要認(rèn)定為盜竊罪的“一系列的實(shí)行行為”,就以整體行為被盜竊罪的故意所涵蓋為必要,但是對第二種類型而言,在殺人行為階段并沒有產(chǎn)生奪取財(cái)物的故意,因此,要對前后兩個行為作為盜竊罪進(jìn)行整體評價(jià),這是不可能的。[48]指出這一點(diǎn)者,參見前引[39],松原芳博文。而且,如果可以對殺人行為與奪取財(cái)物行為進(jìn)行整體性評價(jià),對第二種類型,也難免要成立搶劫殺人罪,但這種結(jié)論明顯不當(dāng)。

由上可見,判例觀點(diǎn)是存在疑問的,若勉強(qiáng)要將判例觀點(diǎn)正當(dāng)化,就應(yīng)該是這樣一種價(jià)值判斷：因自己的不正當(dāng)?shù)南惹靶袨榈拇嬖?對后行行為的法律評價(jià)反而朝著減輕罪責(zé)的方向進(jìn)行改變,這是不正確的。具體就本案來說,可以這樣來解釋：如果X沒有實(shí)施殺人行為,對X本應(yīng)處以盜竊罪,如果以非法的殺人行為為理由,其罪責(zé)反而得以減輕(減輕至侵占脫離占有物罪),這顯然有違健全的法情感。[49]也有學(xué)者提示存在進(jìn)行這種解釋之可能性,參見前引[39],安田拓人等書,第278頁以下(安田拓人執(zhí)筆)。由于當(dāng)然會對X的先前行為處以殺人罪等犯罪,因而并未不正當(dāng)?shù)販p輕其罪責(zé),這種解釋是否真的存在充分的理由,仍然是存在疑問的;而且,假設(shè)能夠通過這種視角來將判例結(jié)論予以正當(dāng)化,那么,不僅是殺人罪,判例結(jié)論的射程還將及于傷害致死罪、過失致死罪等先前行為非法侵害生命的所有情形。[50]相反,X通過正當(dāng)防衛(wèi)殺害A之后,再拿走A的財(cái)物的,由于缺少不正當(dāng)?shù)南惹靶袨?因而對X拿走A的財(cái)物的行為應(yīng)否定成立盜竊罪。

（三）殺人犯之外的其他人的取得行為

最后是殺人犯之外的其他人非法獲取被害人財(cái)物的情形(第三種類型)。例如,A剛被殺死,與A的死亡毫無關(guān)系的X就從A的尸體上拿走了財(cái)物。在前述判例(最判昭和41·4·8刑集20卷4號207頁)中,只有通過對先行行為即殺人行為與奪取行為進(jìn)行整體性評價(jià),才能認(rèn)定成立盜竊罪。但在第三種類型中,對X而言,根本就不存在應(yīng)該進(jìn)行整體評價(jià)的先行行為,因而即便按照該判例的觀點(diǎn),也不應(yīng)成立盜竊罪,而僅成立侵占脫離占有物罪。另外,按照對第二種類型否定成立盜竊罪的觀點(diǎn),對第三種類型當(dāng)然也會得出否定結(jié)論。

另外,例如,X殺害A之后,才產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思,伙同與殺人行為毫無關(guān)系的Y一同從A的尸體上拿走財(cái)物的,如果我們以前述判例(最判昭和41·4·8刑集20卷4號207頁)觀點(diǎn)為前提,X、Y分別應(yīng)承擔(dān)何種罪責(zé)呢?根據(jù)判例觀點(diǎn),X應(yīng)成立殺人罪與盜竊罪,但問題在于,Y僅僅參與了從尸體拿走財(cái)物的行為。并且,按照判例邏輯,只有參與了殺人行為與奪取行為,才有可能(被作為整體行為)被評價(jià)為侵害了死者生前的占有,因此,對沒有參與先前行為即殺人行為的Y而言,就不能被評價(jià)為參與了作為一個整體的占有侵害行為,即使按照判例觀點(diǎn),也應(yīng)該是在侵占脫離占有物罪的限度之內(nèi),承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。[51]結(jié)論與本文屬于相同旨趣的觀點(diǎn),參見城祐一郎：《盜犯捜査全書——理論と実務(wù)の詳解——》,立花書房2016年版,第113頁以下。

五、占有的歸屬

（一）存在上下級關(guān)系的場合

最后想就數(shù)人參與管理財(cái)物的場合下如何認(rèn)定占有做些簡單探討。例如,(1)在A擔(dān)任店長的商店,雖然在某個時(shí)間段,在商店打臨工的店員B也可能會單獨(dú)從事商品銷售等業(yè)務(wù),但商品完全為上位者A所占有,B不過是占有的輔助者,不存在獨(dú)立的占有,這是通說觀點(diǎn)(因而B擅自拿走商品的,應(yīng)成立盜竊罪)。相反,(2)在X出資經(jīng)營的商店,店長Y對商品的進(jìn)貨、價(jià)格設(shè)定等整個經(jīng)營擁有裁量權(quán),亦即,在X將自己所有商店的經(jīng)營完全交由Y打理的場合,Y就完全占有商品,Y不正當(dāng)?shù)孬@取商品的行為,就構(gòu)成侵占罪。處于這兩種情形之中間位置的情形是,(3)P與Q是一種處于同等地位的伙伴關(guān)系,二人一同經(jīng)營商店,在該情形下,能認(rèn)定P與Q對商品存在共同占有,如果Q出于非法占有的目的將商品轉(zhuǎn)移至自己的單獨(dú)占有之下的,由于侵害了P的占有,Q應(yīng)成立盜竊罪。在進(jìn)行理論研究時(shí),上述三種情形一般被歸納為下述三種類型：(1)下位者在上位者的監(jiān)督指揮之下從事機(jī)械性事務(wù)的類型;(2)不必一一仰仗上位者的判斷,下位者擁有獨(dú)立的權(quán)限或者獨(dú)立裁量權(quán)的類型;(3)雖然是相互制約,但各自存在一定權(quán)限的類型。但在具體案件中,其間的區(qū)別則會變得非常微妙?？傊?下位者究竟擁有多大權(quán)限,對此應(yīng)該進(jìn)行具體判斷,這是不可或缺的。

從上述三個具體例子就可看出,盜竊罪與侵占罪的區(qū)別不在于自己是否存在占有,而應(yīng)該根據(jù)是否侵犯了對方的占有來界分。因此,無論是第(1)種情形中的B那樣的占有輔助者,還是第(3)種情形中的Q那樣的共同占有者,都是因?yàn)闊o權(quán)限卻非法獲取財(cái)物的行為,而被認(rèn)定成立盜竊罪,因而嚴(yán)格界定這兩種情形之間的界限,并無多大實(shí)際意義。[52]同樣指出這一點(diǎn)者,參見前引[40],松宮孝明書,第202頁。不過,像第(3)種情形那樣存在共同占有關(guān)系的場合,不僅是Q單獨(dú)的領(lǐng)得行為(非法獲取財(cái)物的行為),P單獨(dú)的領(lǐng)得行為(非法獲取財(cái)物的行為)也有成立盜竊罪之可能。相反,像第(1)種情形那樣,B僅處于占有輔助者的地位,因而A單獨(dú)占有財(cái)物,A完全可以不考慮B的意思而單獨(dú)處分財(cái)物。如果能認(rèn)定存在這種情況,亦即,下位者的意思不對上位者的判斷形成制約,根本沒有設(shè)想到(因?yàn)榭紤]到與下位者的關(guān)系)上位者的處分行為會構(gòu)成盜竊罪,對于這種情形,將下位者定位于占有輔助者,就是一種合適的判斷。

（二）封緘物的占有

將財(cái)物裝入信封或者箱子等包裝物之中,然后將口封上,以免他人隨意打開的,通說認(rèn)為,對這種東西(封緘物)來說,即便將其占有委托給第三者,委托人仍然保留對內(nèi)容物的占有。那么,郵政投遞員投遞被加封的郵件之時(shí),盡管投遞員占有整個郵件,但郵件的內(nèi)容物則為委托人所占有,因此,投遞員非法獲取整個郵件的,成立(業(yè)務(wù))侵占罪(大判大正7·11·19刑錄24輯1365頁、東京地判昭和41·11·25判タ200號177頁),但非法獲取其中的內(nèi)容物的,則成立盜竊罪(大判明治45·4·26刑錄18輯536頁)。不過,有力觀點(diǎn)認(rèn)為,一般來說,沒有人會只對信封或者箱子感興趣而對內(nèi)容物毫不關(guān)心,因而即便是前一種情形,(如果行為人有開封的可能)也能認(rèn)定通過非法獲取整個郵件,而轉(zhuǎn)移了對內(nèi)容物的事實(shí)性支配,因而應(yīng)成立盜竊罪。[53]例如,前引[11],団藤重光書,第568頁;前引①,山口厚書,第182頁;前引[22],山中敬一書,第276頁。不過,即便認(rèn)定成立盜竊罪,也難以否定,針對整個郵件的領(lǐng)得行為應(yīng)成立侵占罪,這樣就會出現(xiàn)就投遞員的領(lǐng)得行為,如何處理與(法定刑下限高于盜竊罪)業(yè)務(wù)侵占罪之間關(guān)系的問題。反之,另有觀點(diǎn)認(rèn)為,即便封口了,但既然已經(jīng)將作為一個整體的郵件交由投遞員保管,就可以以就其內(nèi)容物的事實(shí)性支配也已被轉(zhuǎn)移至委托人為理由,判定成立侵占罪。[54]參見前引[46],中森喜彥書,第111頁;前引[37],佐久間修書,第185頁;前引[39],松原芳博文;田山聡美：《裏切られた店主》,載《法學(xué)セミナー》第721號(2015年);前引[34],田中利幸文;等等。

不過,令人頭疼的是,究竟什么才是“封緘物”呢?例如,X將高級葡萄酒交由A保管,但反復(fù)強(qiáng)調(diào),“千萬不要打開喝掉喔!”,A終于未能忍住誘惑,開封喝掉了葡萄酒,在此情形下,盡管葡萄酒瓶已經(jīng)被軟木塞封口,但想必沒有人會稱其為封緘物(實(shí)際上,一直以來,大家也是理所當(dāng)然地認(rèn)為A應(yīng)成立侵占罪)。也就是,雖說是被封緘的東西,但有必要將下面兩種情形區(qū)別開來：(1)不過是出于運(yùn)輸或者保管的方便而被封緘的東西;(2)委托者為了不讓他人任意處分內(nèi)容物,而(諸如上鎖等)特意封緘的東西。按照這種理解,能夠被評價(jià)為封緘物的,就諸如上了鎖的旅行箱、保險(xiǎn)箱等那樣,封緘的旨趣在于明確限定對象的情形。