(南昌大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌 330000)

一、不法原因給付的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

不法原因給付指的是當(dāng)事人出于違反強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗的原因而進(jìn)行給付。①需進(jìn)一步分析“給付”，“原因”和“不法”，以準(zhǔn)確理解其構(gòu)成要件。

(一)“給付”

構(gòu)成不法原因給付，第一個(gè)要件就是“給付”，其含義不同于債法一般理論的“給付”。在債法一般理論中，“給付”的內(nèi)容是將財(cái)產(chǎn)性的利益轉(zhuǎn)移至他人的事實(shí)行為及法律行為。而不法原因給付中的“給付”必須是“終局地向?qū)Ψ揭妻D(zhuǎn)利益的行為”。②不然會(huì)使對(duì)不法原因給付后果處理的條款適用范圍被不當(dāng)擴(kuò)大，乃至出現(xiàn)顯失公平的后果。

(二)“原因”

出于對(duì)原因的正確把握，理論界有兩種主要理論：客觀原因理論和主觀原因理論。前者認(rèn)為雙方簽訂合同的目的就是原因，不包括動(dòng)機(jī)。后者認(rèn)為原因既包括目的也包括訂立合同的動(dòng)機(jī)。

筆者偏向主觀原因理論，考察當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)既可加強(qiáng)對(duì)公共利益的保護(hù)，也可以幫助我們正確的認(rèn)定民事主體的內(nèi)心真實(shí)想法，進(jìn)而對(duì)民事行為作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的正確裁判。

(三)“不法”

如上所述，筆者同意“不法”包括了原因及動(dòng)機(jī)的不法。學(xué)術(shù)界對(duì)于不法所包含的內(nèi)容認(rèn)知各異，但在我國，對(duì)不法的認(rèn)定應(yīng)與現(xiàn)行立法保持一致。根據(jù)《中華人民國共和國民法總則》第143條第3款和我國《合同法》第 52 條的規(guī)定，雙方訂立的合同若是違反強(qiáng)制性規(guī)定或損害公共利益，那么合同是無效的，但其中第153條的又規(guī)定，該無效的行為違反的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)理解為效力性強(qiáng)制規(guī)定而不是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，“不法”既包括違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，也包括違背公序良俗。

二、兩大法系不法原因給付處理規(guī)則探討

(一)大陸法系

不法原因給付源于羅馬法，羅馬法認(rèn)為，如果只有受領(lǐng)方存在不道德的情況，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美⑶铱梢砸髿w還。若僅在給付的這方或者兩方都存在違反道德的事由時(shí)，不能請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。但是，如果給付人因受脅迫等緣由必須給付，其可以提起返還之訴。后期大陸法系相關(guān)法律也參考了羅馬法的有關(guān)規(guī)定。

法國對(duì)該方面的規(guī)定來源于學(xué)者通過判例分析歸納出的裁判標(biāo)準(zhǔn)：違法合同從一開始就無效，雙方可以要求歸還給付；但是，與道德相悖的合同，雙方不得要求歸還給付。《德國民法典》以成文法形式規(guī)定了不法原因給付制度，其中第 817 條載明，如果受領(lǐng)方的行為構(gòu)成對(duì)法律和道德的違反，其應(yīng)當(dāng)歸還，但另一方有過錯(cuò)的，不得主張歸還。表明其采用不得返還為一般情形，可以返還為例外規(guī)定的模式。

(二)英美法系

英美法系國家只有“不法協(xié)議”制度，指的是為了保護(hù)社會(huì)正義、支持公共政策，不被法律允許而無效或不能被執(zhí)行的協(xié)議。英美法系國家視這種不法協(xié)議從一開始就無效。它采用原則上不得返還的處理模式，但如果給付已經(jīng)完成，任何一方都不能要求返還。同時(shí)，英美法系國家也列舉了可主張返還的例外情形。

三、我國不法原因給付的有關(guān)規(guī)定

(一)我國《民法總則》關(guān)于不法原因給付的規(guī)定

在2017年我國頒布實(shí)施《民法總則》之前，我國在不法原因給付的處理規(guī)則上一直采取的是“返還+追繳”處理模式。③2017年頒布實(shí)施的《民法總則》在第153至157條中對(duì)不法原因給付做出了最新規(guī)定。其中第153和154條規(guī)定了不法的情形④；第155條和156條規(guī)定，無效法律行為自始無效，沒有效力的部分不影響其他部分的有效性。由第157條⑤內(nèi)容可知，我國目前對(duì)于不法原因給付的處理仍然是返還或折價(jià)補(bǔ)償加過錯(cuò)賠償?shù)姆绞?，但是，《民法總則》中沒有對(duì)于惡意串通損害他人利益的行為是否予以追繳的相關(guān)規(guī)定?！睹穹倓t》的施行并不意味著《民法通則》的廢止，《民法總則》中沒有涉及的內(nèi)容，在我國民法典分則制定完成之前，還是要遵循《民法通則》的規(guī)定，因此，我國目前立法和實(shí)踐上仍然遵循的是“返還+追繳”模式，沒有任何關(guān)于“不得返還財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。

(二)對(duì)我國相關(guān)規(guī)定的評(píng)析

筆者認(rèn)為，我國采取的處理規(guī)則還是存在欠妥之處：首先，該種處理規(guī)則較為片面，不能有效打擊不法行為。出于對(duì)給付具體情形復(fù)雜性的考量，法律不應(yīng)將后果都規(guī)定為返還財(cái)產(chǎn)，不同的原因應(yīng)規(guī)定不同的后果。再者，將不法原因給付歸為國家所有的制度不是一種民事責(zé)任，屬于公權(quán)力的濫用，容易導(dǎo)致私有財(cái)產(chǎn)受到不法侵犯。我國立法者在《民法總則》制定過程中，必定也看到了追繳模式在不法原因給付處理中的不當(dāng)之處，所以在《民法總則》中沒有對(duì)此加以規(guī)定。

四、完善我國有關(guān)規(guī)定思考

(一)“不得返還”規(guī)則的引入

如上文所述，大多數(shù)國家對(duì)于不法原因給付采取的是不得返還為一般情形，例外情形可以返還的處理模式。而我國采取的是返還為原則，追繳為例外的規(guī)定。筆者認(rèn)為“不得返還”規(guī)則有可借鑒之處：首先，給付人在給付時(shí)超出了法律或道德秩序的范圍，其不期望受到法律的保護(hù)；其次，該處理模式對(duì)于預(yù)防當(dāng)事人訂立和履行違反法律與道德的合同有利；第三，此種規(guī)則對(duì)于節(jié)省司法資源大有裨益。

(二)“可返還”的例外規(guī)則

筆者雖主張不得返還規(guī)則，但在例外情形下，出于平衡各方利益的考量，仍需允許當(dāng)事人主張返還財(cái)產(chǎn)。兩大法系有關(guān)“可返還”的例外規(guī)則值得我們借鑒：首先，只有受領(lǐng)的合同方當(dāng)事人有不法目的或動(dòng)機(jī)時(shí)，此時(shí)應(yīng)保護(hù)善意的給付方，允許其要求返還；其次，如果雙方的動(dòng)機(jī)或目的都是違反效力性強(qiáng)制規(guī)定與公序良俗的，雙方都是惡意的，無保護(hù)必要，給付人都不可請(qǐng)求歸還。最后，如果合同雙方當(dāng)事人都存在不法的動(dòng)機(jī)或目的，但給付方當(dāng)事人只是違反管理性強(qiáng)制規(guī)定或者一般道德，而受領(lǐng)方當(dāng)事人構(gòu)成了對(duì)效力性強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗的違反，應(yīng)認(rèn)為該情形屬于上述第一種情形，給付人也可請(qǐng)求歸還。

【注釋】

①參見李永軍、李偉平《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》，2016年10期，第109頁。

②參見賀光輝《不法原因給付處理規(guī)則探討》載湖南人文科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2017年01期，第6頁。

③參見《合同法》第52條、第58-59條，《民法通則》第58條、第61條。

④參見《民法總則》第153和154條。

⑤參見《民法總則》第157條。