(湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭 411100)

一、體育傷害行為定性之爭(zhēng)

競(jìng)技體育包含大量的接觸性項(xiàng)目，在激烈的比賽中，運(yùn)動(dòng)員之間的身體接觸是不可避免的，當(dāng)體育傷害案件的起訴涉及參與者之間積極的打擊或碰撞之時(shí)，特殊的難題出現(xiàn)了。在一些運(yùn)動(dòng)中，一定量的接觸或身體傷害可能被認(rèn)為是比賽不可或缺的一部分。這種接觸或身體傷害被認(rèn)為是體育比賽規(guī)則所允許的。違反體育規(guī)則是否是認(rèn)定傷害行為成立的前提條件？運(yùn)動(dòng)員在比賽過程中，在符合體育比賽規(guī)則的前提下，給對(duì)手造成人身傷害，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任？體育規(guī)則在競(jìng)技體育傷害案件中處在一個(gè)怎樣的位置？這些都是值得討論的問題。對(duì)于運(yùn)動(dòng)員在比賽場(chǎng)上為了爭(zhēng)取勝利，違規(guī)致人傷害的行為，一直以來有不同的看法。有人認(rèn)為為爭(zhēng)取比賽勝利違反規(guī)則致人傷害的行為，可責(zé)性較低，具有一定的社會(huì)相當(dāng)性。也有人認(rèn)為違規(guī)行為是比賽的組成部分，可以增加比賽的刺激性和精彩程度，因此具有正當(dāng)性。

體育是一個(gè)特殊的領(lǐng)域，①當(dāng)法律規(guī)則適用于體育領(lǐng)域時(shí)，不可避免地會(huì)產(chǎn)生兩者排斥的狀況。首先，法律規(guī)則與體育規(guī)則的價(jià)值取向存在不同，體育規(guī)則的設(shè)置是從符合體育活動(dòng)正常進(jìn)行的角度出發(fā)，最大限度的符合體育的價(jià)值追求，而法律規(guī)則在適用體育領(lǐng)域時(shí)，更多的是強(qiáng)調(diào)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的人身權(quán)益的保護(hù)。其次，法律規(guī)則與體育規(guī)則的效力不同，需要承認(rèn)的是，體育有其特殊性，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)體育自治給予尊重，但是法律的效力仍然優(yōu)先于體育規(guī)則。對(duì)于違反體育規(guī)則致人傷害的行為，如果造成輕傷結(jié)果，可以不追究刑事責(zé)任，這不僅符合人們的社會(huì)觀念，也是使體育活動(dòng)正常開展的條件；但是如果造成重傷或死亡的結(jié)果，那就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，因?yàn)槿说纳椭卮蠼】蛋踩姆ㄒ嬷粮邿o上，不能為了爭(zhēng)取比賽勝利，為了比賽的精彩程度而犧牲人的生命和健康。②

二、外國刑法規(guī)制的探索

英國法官認(rèn)為在體育“規(guī)則和慣例”范圍內(nèi)的身體接觸是合法的，能夠作出同意，而不管對(duì)受害者造成的傷害的程度。法院認(rèn)為“在比賽中發(fā)生的可以合理預(yù)期”的傷害行為是能夠作出同意的。對(duì)于法院和運(yùn)動(dòng)員而言，在比賽前判定什么時(shí)候行為是必須的或必要的，或比賽進(jìn)行的可預(yù)期的一部分，什么時(shí)候行為是暴力犯罪，存在很大的困難，也沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。在 2004年R v.Barnes③案中，當(dāng)足球比賽接近尾聲時(shí)，作為前鋒的受害者在角旗附近保持對(duì)球的控制以消耗時(shí)間。被告人在搶球時(shí)犯規(guī)，受到了裁判的警告，控球權(quán)仍在受害人手中，在受害人把球踢出去以后，被告人通過使他滑到的方式，從背后斷球，導(dǎo)致受害人右腳踝和腓骨造成嚴(yán)重傷害。被告人因暴力行為而被罰下場(chǎng)；裁判認(rèn)為這是一個(gè)遲到的、左右開弓射門的弓箭步，與被告人聲稱的鏟球行為不同。

法官認(rèn)為如果指控能夠證明被告人的行為不是通過合法的方式完成的或者“它超出和超過了足球比賽一般可接受的范圍”，那么被告人構(gòu)成 1861 年《侵犯人身罪法案》第 20 條的襲擊罪。最初1861年《侵犯人身罪法案》第 20 條的犯罪具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)是行為人的主觀故意，被告人故意對(duì)受害人實(shí)施侵犯接觸，并且當(dāng)他實(shí)施暴力行為時(shí)，他就已經(jīng)能夠預(yù)見到對(duì)受害人造成的某些傷害，例如挫傷。接觸性的體育運(yùn)動(dòng)所造成的傷害，應(yīng)當(dāng)與身體遭受傷害的其它情況區(qū)別對(duì)待，這也是為一般社會(huì)觀念所認(rèn)可的。由于缺乏上訴法院判決，特別是最高法院的判決，人們無法精確地解析在體育傷害案件中法律適用的具體情況。在體育的范圍之外，有關(guān)被害人同意的法律規(guī)定不允許任何人對(duì)給自己造成實(shí)際身體傷害或更大程度傷害作出同意。任何人一個(gè)人能夠作出同意的行為僅限于一般襲擊，而不是 1861 年《侵犯人身罪法案》所包含的的加重襲擊。由于在體育運(yùn)動(dòng)中傷害現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，對(duì)于在比賽過程中造成的傷害，數(shù)以千計(jì)的體育運(yùn)動(dòng)參加者都將面臨被起訴的風(fēng)險(xiǎn)。

三、我國體育傷害行為規(guī)制現(xiàn)狀

近年來，我國接觸性體育事業(yè)蓬勃發(fā)展，朝著接觸性體育強(qiáng)國的道路邁進(jìn)，但是現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的體育傷害行為也越來越多。2006年6月8日，在法國隊(duì)對(duì)陣中國隊(duì)的世界杯之前的一場(chǎng)熱身賽中，法國隊(duì)球員西塞在比賽的第十分鐘和中國隊(duì)球員鄭智拼搶時(shí)，右小腿被鄭智踹傷，導(dǎo)致脛骨骨折，沒能參加世界杯決賽階段的比賽④。2008年奧運(yùn)會(huì)上，國足在與比利時(shí)隊(duì)的一場(chǎng)比賽中，球員譚望嵩充分發(fā)揮了在防守上比較兇狠的優(yōu)勢(shì)，用腳攻擊已經(jīng)倒地的比利時(shí)球員波科尼奧利下體，導(dǎo)致其受傷被送出場(chǎng)外，譚望嵩也因此得到自己的第一張紅牌。事后波科尼奧利被診斷為雙睪丸粉碎性撕脫。比利時(shí)隊(duì)曾表示將以“故意傷害罪”向比利時(shí)法院起訴譚望嵩，但最后還是不了了之。以上事件都是典型的接觸性體育傷害案件。然而，由于接觸性體育活動(dòng)存在特殊性，有自身的行業(yè)規(guī)范性，刑法對(duì)接觸性體育領(lǐng)域范圍內(nèi)的犯罪現(xiàn)象很少介入。體育行業(yè)特殊的自治規(guī)則也排斥刑法的介入。特別是在我國司法實(shí)踐中，還沒有出現(xiàn)因接觸性體育傷害行為引發(fā)刑事訴訟的案例，沒有對(duì)實(shí)施傷害行為的運(yùn)動(dòng)員追究刑事責(zé)任。

四、行業(yè)自治的特征與刑事制度的缺陷

一直以來，在體育傷害行為規(guī)制上，對(duì)惡意暴力的處理天然行業(yè)自治表現(xiàn)出來的無力，以及刑事程序的固有弱點(diǎn)讓人困惑不已。進(jìn)來有學(xué)者指出，改良后的“內(nèi)部程序”的優(yōu)越性是不可忽視的：推定管轄。各體育協(xié)會(huì)對(duì)內(nèi)部糾紛行使管轄權(quán)的根據(jù)是其章程性文件中的管轄條款，該管轄權(quán)條款本質(zhì)上是一個(gè)類似于懸賞廣告的開放性要約，通常無須當(dāng)事人簽署。實(shí)踐中以兩種方式作為判斷相關(guān)人員接受該開放要約的承諾：一是當(dāng)事人作為某一體育協(xié)會(huì)成員的身份就足以反向推定他已經(jīng)接受這一管轄權(quán)條款。這是體育協(xié)會(huì)行使管轄權(quán)的主要依據(jù)。二是當(dāng)事人參與某體育協(xié)會(huì)主辦的賽事活動(dòng)之事實(shí)可作為它行使管轄權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。

全面救濟(jì)。內(nèi)部救濟(jì)通常采取全面審查，且不受技術(shù)性規(guī)則和非技術(shù)性規(guī)則區(qū)分的影響。內(nèi)部救濟(jì)的審查范圍不局限于法律規(guī)則的運(yùn)用，它同時(shí)審查技術(shù)性規(guī)則的運(yùn)用；它不僅審查處罰決定的“合法性”，也審查該決定的“合理性”。具有充分的靈活性。⑤非終局性。時(shí)至今日，在IFS體制內(nèi)已經(jīng)只剩下極少數(shù)爭(zhēng)議的處理具有終局性。一方面，這樣的爭(zhēng)議范圍正在日趨減少，相反地CAS憑借其權(quán)威性逐步取得了對(duì)各體育協(xié)會(huì)的影響力，各IFS紛紛接受CAS的外部管轄充分說明了，體育協(xié)會(huì)內(nèi)部裁決機(jī)制向外部開放是其歷史命運(yùn)；另一方面，由體育協(xié)會(huì)單方宣布其內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制的終局性，這種做法在法理上是缺乏依據(jù)的，在實(shí)踐中要得到國家司法支持也是值得懷疑的。總的來看，體育協(xié)會(huì)內(nèi)部救濟(jì)決定正在經(jīng)歷從終局性向非終局性的轉(zhuǎn)變。

從英國、加拿大、美國在司法實(shí)踐中都確立了對(duì)接觸性體育傷害行為的實(shí)施者追究刑事責(zé)任的基本原則，刑法介入接觸性體育傷害已經(jīng)得到判例法的認(rèn)可，運(yùn)用刑法的力量打擊接觸性體育傷害行為正成為一種不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢(shì)。以英國、加拿大、美國為代表的英美法系國家一方面運(yùn)用刑法的力量規(guī)制接觸性體育傷害行為，彰顯了國家法律遏制體育傷害不正之風(fēng)的磅礴力量，另一方面，輕刑化的政策取向保障了運(yùn)動(dòng)員的合法權(quán)益，有利于體育活動(dòng)的正常開展。因此，社會(huì)應(yīng)當(dāng)給予充分的容忍度，以保障體育活動(dòng)的正常有序開展，然而，社會(huì)的容忍度也是存在一定界限的，若行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑法就不能置之不理，刑法的介入是必須的，更是必然的。一旦刑法介入其中，必須在體育自治與司法干預(yù)之間規(guī)劃處適當(dāng)?shù)慕缦?，刑法的干預(yù)要適當(dāng)，不能影響體育的健康發(fā)展，或許，輕刑化的政策作出了一個(gè)很好的權(quán)衡。另外，刑事程序是比較繁瑣，因?yàn)樽C明犯罪的每一個(gè)要素的難度很大。這種困難可能在突發(fā)事件發(fā)生時(shí)，因證據(jù)問題而加劇，要根據(jù)目擊者對(duì)球隊(duì)的忠誠度而作出區(qū)分。然而，檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)是協(xié)助警方獲取影像資料。影像資料可以被接納為證據(jù)，它是對(duì)事件公平和真實(shí)的再現(xiàn)。在Rv.Maloney⑥案中，法院采納了無聲影像資料以正常的速度而非一個(gè)慢動(dòng)作來說明事件發(fā)生經(jīng)過。控方試圖運(yùn)用它來澄清相關(guān)問題，但是法院接受這樣的辯護(hù)觀點(diǎn)，即在當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)球員的正常反應(yīng)行為進(jìn)行說明是必要的，但是慢動(dòng)作回放可能會(huì)故意對(duì)被告人的行為帶來錯(cuò)誤的表象。

五、我國的發(fā)展方向

(一) 明確被害人同意是法定的正當(dāng)化事由

我們可以借鑒英美法系國家處理體育傷害案件的司法經(jīng)驗(yàn)，將被害人同意確定為體育傷害行為的最主要抗辯事由。具體說來，一個(gè)運(yùn)動(dòng)員如果能夠合理預(yù)見到傷害行為的發(fā)生，則可以推定他同意該傷害行為。第一，運(yùn)動(dòng)員應(yīng)同意各種比較輕微的身體接觸，可運(yùn)用比賽中各種身體接觸發(fā)生的頻率，使用的力量，導(dǎo)致傷害的程度等因素來確定運(yùn)動(dòng)員同意的范圍。第二，運(yùn)動(dòng)員應(yīng)同意“比賽的伴生行為”、“比賽中固有的、合理的行為”以及“與比賽密切相關(guān)的行為”，如果行為是“本能的、與比賽密切相關(guān)”的，那么應(yīng)視為受害人同意⑦。值得注意的是，被害人同意適用的范圍是有限的。生命、健康權(quán)至高無上，對(duì)于寶貴的生命、重大健康利益，任何人都不能作出同意，法律在作出價(jià)值權(quán)衡時(shí)必須保持鮮明的立場(chǎng)：對(duì)于惡意造成的重傷、死亡結(jié)果，被害人同意無效。

(二) 細(xì)化定罪與輕刑化

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對(duì)于造成的重傷、死亡危害結(jié)果，如果運(yùn)動(dòng)員對(duì)于傷害結(jié)果的發(fā)生是一種故意的心態(tài)，就應(yīng)當(dāng)按照刑法第 234 條、232 條的規(guī)定，以故意傷害(致人重傷)罪、故意殺人罪追究刑事責(zé)任；如果運(yùn)動(dòng)員對(duì)于傷害結(jié)果的發(fā)生是過失的心理態(tài)度，就應(yīng)當(dāng)按照刑法第 235 條、233 條的規(guī)定，以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪追究刑事責(zé)任。在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到傷害行為的特殊性，行為發(fā)生在競(jìng)技體育比賽過程中，不同于一般的人身傷害，在對(duì)行為人追究刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。輕刑化原則的適用是競(jìng)技體育發(fā)展的內(nèi)在要求⑧，也是刑法干預(yù)競(jìng)技體育傷害行為靈活性的體現(xiàn)，只有這樣，才能達(dá)到既震懾競(jìng)技體育傷害行為，也保證競(jìng)技體育事業(yè)健康發(fā)展的目的。

(三) 內(nèi)外兼修的自治程序

自治是行業(yè)自律的表征，開放則是國家法治的需要。各體育協(xié)會(huì)努力維持其行業(yè)自治地位，但內(nèi)部救濟(jì)程序因有悖正當(dāng)程序而缺乏正義性。即便是以私密為特征的內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制，也必須維持必要和適當(dāng)?shù)某绦蚬_。不僅要與仲裁程序銜接，還要向司法程序的開放，可使體育協(xié)會(huì)內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制獲得更高程度的法治補(bǔ)償。雖然該原則也可能產(chǎn)生負(fù)面的消極效應(yīng)，最大的弊端即在于該原則很可能使內(nèi)部救濟(jì)程序變成當(dāng)事人主觀不愿、客觀不得不實(shí)施的程序，在此意義上它將減損效率，并使內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制的案件分擔(dān)功能形同虛設(shè)。盡管如此，鑒于該原則承載的是對(duì)體育行業(yè)自治的尊重和支持，因此該原則所造成的潛在消極影響還是可以容忍的。更何況體育協(xié)會(huì)內(nèi)部救濟(jì)程序一般耗時(shí)不多，且歷經(jīng)內(nèi)部處理過后的體育糾紛在事實(shí)和法律上經(jīng)過初步整理后，更有利于通過外部救濟(jì)程序發(fā)揮解紛效率。

【注釋】

①孫杰著：《競(jìng)技體育犯罪的刑法規(guī)制研究》，山東人民出版社，2014 年第 1 版，第 9 頁

② 韓奉霖.競(jìng)技體育傷害行為的刑法規(guī)制[D].沈陽師范大學(xué),2018.

③ (1878)14 Cox CC 83.

④ 案例詳見 http://2008.sina.com.cn/cn/ft/2008-08-10/2135183374.shtml[OL].新浪網(wǎng)體育報(bào)道.

⑤ 黃世席.奧 運(yùn) 會(huì) 賽 事 爭(zhēng) 議 與 仲 裁[M].北京：法律出版社，2005：8-15.

⑥ State v Floyd,466 N.W.2d.p.923.(lowa Ct.App.1990).

⑦ 韓勇.北美體育暴力的刑事訴訟與抗辯[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào),2011(12).

⑧ 趙毅.從公平責(zé)任到損失分擔(dān)之嬗變——近年我國法院裁判體育傷害案件的最新立場(chǎng)[J].體育學(xué)刊,2014,21(01):38-43.