(四川大學法學院 四川 成都 610207)

一、營業(yè)自由原則作為商法基本原則的正當性

商法的基本原則是指商事主體在上市活動中應當遵循的基本準則①。關于商法的基本原則具體應該有幾個，目前在學術界還存在著著巨大的爭論，學者提出了兩個到九個不同的標準。關于營業(yè)自由原則是否應該成為商法的基本原則，學者的看法不一。筆者將從營業(yè)自由在憲法上的規(guī)定和營業(yè)自由是否符合商法基本原則的標準來論述營業(yè)自由原則作為商法基本原則的正當性。

中華人民共和國憲法是中國的根本大法，是中國一切法律的母法，一切的法律都是根據(jù)憲法產(chǎn)生，商法也不例外。討論營業(yè)自由能否成為商法的基本原則的一個重要標準就是營業(yè)自由是否是商法的根本性規(guī)定，即憲法中有無關于營業(yè)自由的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第16條和第17條的規(guī)定②，國有企業(yè)和集體經(jīng)濟組織在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自主經(jīng)營。憲法雖然沒有對營業(yè)自由進行直接的規(guī)定，但是憲法規(guī)定了國有企業(yè)和集體經(jīng)濟組織享有在法律范圍內(nèi)自主經(jīng)營，而營業(yè)自由的實質就是商主體在法律范圍內(nèi)的自主經(jīng)營的權利。另外，《中華人民共和國憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權益?！睉椃ǖ?1條為公民的自由劃定了界限，營業(yè)自由屬于自由的一種類型，公民在不損害國家的、集體的和社會的利益和其他公民合法利益的范圍內(nèi)同樣享有營業(yè)自由。公民享有的營業(yè)自由同樣受憲法的保護。綜上所述憲法規(guī)定了公民享有營業(yè)自由的權利，營業(yè)自由是商法的根本性規(guī)定。

營業(yè)自由是商法的根本性規(guī)定，不代表營業(yè)自由一定會成為商法的基本原則。要想營業(yè)自由成為商法的基本原則，營業(yè)自由還需要符合一定的標準。有學者認為判斷一個原則能否成為商法基本原則，應考慮如下五個標準：

第一， 私法的同質性，是指“民法和商法同屬于私法的范圍，他們的基本原則應當有共通性質”③。筆者認為營業(yè)自由原則是符合這一標準的，因為在民法范圍內(nèi)有意思自治原則作為民法的基本原則，而商法把營業(yè)自由規(guī)定為商法的基本原則，營業(yè)自由和意思自治具有一定的共同性，兩者都強調主體根據(jù)自己的意愿參與民事(商事)活動。所以從這一標準來看，營業(yè)自由可以作為商法的基本原則。第二，內(nèi)容的根本性，前文已經(jīng)論述了營業(yè)自由是商法的根本規(guī)則，內(nèi)容上具有根本性。所以，從這一標準來看，營業(yè)自由也可以作為商法的基本原則。第三，效力的徹底性，是指商法的基本原則應當貫穿并適用各個商法的分支，起到提綱挈領的統(tǒng)率和指導作用。營業(yè)自由是關于商事主體參與商事行為的規(guī)定，它適用公司法、保險法、證券法、票據(jù)法和海商法等商法的各個分支，它可以彌補法律條文的不足，在法律沒有規(guī)定是，法官可以根據(jù)該原則做出判決。所以從這一標準來說，營業(yè)自由可以成為商法的基本原則。第四，邏輯的一致性。自由是商法的基本價值之一，把營業(yè)自由規(guī)定為商法的基本原則，符合商法的價值和精神。另外，商法的基本價值還有交易便捷原則、交易安全原則和公平原則。把營業(yè)自由規(guī)定為商法的基本價值也是和這些原則相協(xié)調的，營業(yè)自由可以促進交易的便捷，交易安全和公平原則是對自由原則的限制和保障。因此，根據(jù)這一標準，營業(yè)自由可以成為商法的基本原則。第五，商法的基本原則應當面向商業(yè)實踐體現(xiàn)一定的開放性和發(fā)展性。當前經(jīng)濟全球化，各企業(yè)積極參與到全球的競爭中，要想在激烈的競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)需要良好的制度保障，而把營業(yè)自由規(guī)定為商法的基本原則就是對這一需求最好的反應。因此，從這一標準來看，營業(yè)自由是商法的基本原則。綜上所述，結合五個標準綜合考量，營業(yè)自由是商法的基本原則。

二、營業(yè)自由原則的具體內(nèi)容

營業(yè)自由原則是指商事主體在遵守法律法規(guī)的前提下，依照自己的意愿進行商事經(jīng)營和商事活動的原則。營業(yè)自由的具體內(nèi)容包括商事主體享有開業(yè)自由、商事主體享有經(jīng)營自由和商事主體享有交易自由。接下來筆者將對此意義分析。

(一)商事主體享有開業(yè)自由

開業(yè)自由是指“民事人或商人有選擇組建企業(yè)或組建何種業(yè)的自由，除未成年人和國家公務人員等特殊人群，任何人都有這樣的權利”④?，F(xiàn)代商法對于市場準入設置的條件越來越少，如英國即存在必須登記造冊的公司也存在不必登記的公司?，F(xiàn)代商法對于商人的規(guī)定已經(jīng)不同于近代商法，商人已經(jīng)從一種特殊的身份變?yōu)榫哂心撤N素質的人。有學者認為“近代商人是一種特殊的身份”⑤，而現(xiàn)代商人是一種具備特殊技能的人，現(xiàn)代商人已經(jīng)不同于其他時期的商人，要想成為一名商人不在需要其他身份或階層上的要求，只需要具備成為商人所需的知識和技能即可。

那么這里還有一個疑問：成為商事主體需要登記，商事登記是否是對商事主體開業(yè)自由的限制呢？我認為不是。商事登記是指規(guī)范商事登記的行為，確定登記的主管機關、登記事項、登記程序等內(nèi)容，調整商事登記關系法律規(guī)范的總稱⑥。商事登記雖然具有強制性規(guī)范的性質，但是這并不影響商事主體享有的開業(yè)自由，商事登記是對開業(yè)自由的合理限制，其主要目的在于設立取得商人的資格、便利于對被登記企業(yè)的監(jiān)督、維護被登記企業(yè)的法定權利和保護公眾的利益。商事登記的存在不是為了限制商事主體的開業(yè)自由，而是為了更好的保護商事主體的開業(yè)自由。另外，商事主體擁有是否組建企業(yè)以及組建何種企業(yè)的自由，商事主體一旦達到商事登記的標準，有關主管機關必須對其進行登記，授予其市場準人的資格。有關主管機關沒有拒絕的權利。

(二)商事主體享有經(jīng)營自由

經(jīng)營自由，是指商事主體享有自主決定從事經(jīng)營活動的自由，國家或他人不得干預。經(jīng)營自由主要是自主決定經(jīng)營活動的自由，主要包括擇業(yè)自由、執(zhí)業(yè)自由和歇業(yè)自由。擇業(yè)自由，即商事主體可以自主決定從事何種行業(yè)的自由。原則上商事主體由選擇經(jīng)營范圍的自由，國家不得干涉，但是國家出公益的考慮，可能對一些行業(yè)的經(jīng)營設立了一定的條件。執(zhí)業(yè)自由是指商事主體可以決定每天的經(jīng)營活動，你經(jīng)營還是不經(jīng)營都是自己的自由，他人無權干涉。另外對于一般經(jīng)營而言，商事主體具有完全的自由，商事主體超出自己登記的經(jīng)營范圍進行經(jīng)營也不會影響對外交易的效力。歇業(yè)自由是指商事主體可以約定主體解散的事由，各國公司法大多規(guī)定了公司解散的事由，例如中國公司法第一百八十一條規(guī)定了公司解散的事由。

(三)商事主體享有交易的自由

交易自由，是指“市場主體之間自愿進行各自擁有的資源的交換，通過分散決策實現(xiàn)社會資源在不同市場主體之間優(yōu)化配置目的”⑦。享有交易自由的主體只能是市場主體，即商事主體，包括商個人、商合伙和商法人。交易自由的主要內(nèi)容包括選擇交易對象、時間、地點，交易的內(nèi)容和交易的形式的的自由。交易自由的范圍是全方位的。另外“交易自由還表現(xiàn)在契約自由”⑧，因為交易自由離不開交易行為，而交易行為的載體是契約，交易自由的實現(xiàn)離不開契約自由。契約自由主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面是商事主體有權自由選擇交易對象，自由的訂立合同；另一方面是訂約人自愿商訂合同的具體內(nèi)容?？梢哉f保護契約自由就是保護交易自由。交易自由是現(xiàn)代化市場交易的一項基本原則，是市場機制和優(yōu)化資源配置的需要。只有保證了交易自由的實現(xiàn)，才能調動其市場主體的能動性，促使其積極參與市場競爭，從而更好的建設社會主義市場經(jīng)濟。

三、營業(yè)自由在法律上存在的限制

任何自由都不是沒有限度的，“通常的人當他可以為所欲為是就信以為自己是自由的，但他的不自由恰好在任性中”⑨,“人們的自由要有效，就必須要承認某些相關的限制”，“每一種自由都依靠一種相應的控制”⑩。營業(yè)自由同樣如此，營業(yè)自由也是有限度的，營業(yè)自由原則除了受到誠實信用原則和公平原則的限制外，還要受到法律上的限制。營業(yè)自由原則在法律上受到的限制主要表現(xiàn)在三個方面：行業(yè)的限制、經(jīng)營許可的限制和身份的限制。

行業(yè)的限制是指出于公共利益的考慮一些行業(yè)禁止此人參與經(jīng)營。比如煙草專賣許可證制度。此外我國法律還規(guī)定了武器、毒品、淫穢物品等一系列的禁止私人參與經(jīng)營的行業(yè)。為了確保私人完全不能參與到這些行業(yè)中，法律不僅規(guī)定了私人進行這些行業(yè)的行為無效，還把從事這些行業(yè)的行為規(guī)定為犯罪，比如，刑法第126條規(guī)定了違規(guī)制造、銷售槍支罪，第347條規(guī)定了走私、販賣、運輸制造毒品罪，第363條規(guī)定了制作、復制出版、販賣傳播淫穢物品牟利罪。私人如果參與了這些行業(yè)將會面臨刑事處罰，國家通過這種手段為營業(yè)自由劃定了一個范圍，在這個范圍內(nèi)商事主體享有完全充分的自由。而一旦超出這個范圍將會受到法律的限制甚至是制裁。而這種限制又是十分必要的，在保護公共利益的同時可以使商事主體明了權利自由的邊界。

經(jīng)營許可的限制是指對于有些行業(yè)，法律并未完全禁止，但應當事先報告登記，取得許可后才能進行營業(yè)活動。依據(jù)經(jīng)營范圍不同，經(jīng)營可以分為一般經(jīng)營和特許經(jīng)營。經(jīng)營許可的限制主要說的是特許經(jīng)營，特許經(jīng)營的行業(yè)主要是銀行業(yè)、保險業(yè)證券業(yè)保險業(yè)等行業(yè)。這些行業(yè)相對于一般行業(yè)而言，對參與經(jīng)營的市場主體要求更高，只有符合一定標準的市場主體才能參與經(jīng)營，例如《證券法》第13條規(guī)定了公司發(fā)行新股的條件，《證券法》第18條規(guī)定了公司發(fā)行公司債券應當符合的條件。法律不僅限制了商事主體進入特殊行業(yè)市場的自由，也限制了商事主體退出特許經(jīng)營行業(yè)市場的自由，例如我國《證券法》第105條規(guī)定，證券交易所的成立和解散，由國務院決定。與行業(yè)限制相比，經(jīng)營許可的限制程度明顯較小，受到經(jīng)營許可限制的行業(yè)并不是不允許商事主體的進入，只是商事主體要想?yún)⑴c這些行業(yè)的經(jīng)營，要先向有關機關申請，經(jīng)有關機關許可后才可以從事經(jīng)營活動.針對不同的行業(yè)，法律賦予不同程度的限制，由此我們可以得知，“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由”。

營業(yè)身份限制包含兩方面的內(nèi)容：一方面是指禁止國家工作人員參與市場的經(jīng)營，如《公務員》法第53條規(guī)定：“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：……(十四)從事或參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務；……”?！稒z察官法》第35條和《法官法》第32條都有類似的規(guī)定。法律禁止國家公務人員參與市場經(jīng)營的目的在于維護國家工作人員的廉潔行和市場交易在公平的環(huán)境下運行。另一方面是指法律規(guī)定了競業(yè)禁止業(yè)務。競業(yè)禁止主要針對的是董事、經(jīng)理和高管等商事主體的管理人員，如我國《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動?！贝送馕覈逗匣锲髽I(yè)法》第32條也有類似的規(guī)定。規(guī)定競業(yè)禁止的主要目的是為了維護商事主體的利益。該類競業(yè)禁止行為本身并非無效，但是如果負有競業(yè)禁止義務的人違反該義務，要承擔因此發(fā)生的損害賠償責任。

四、結語

對于營業(yè)，既要強調營業(yè)自由，又要注意營業(yè)安全。營業(yè)的實施是商事關系目標實現(xiàn)的根本手段，在確立交易自由，保證交易便捷的同時又要注意促進社會利益的最大化。營業(yè)自由從來都不是絕對的，在保護營業(yè)自由的同時，又要對營業(yè)自由進行限制。重要的是要找到營業(yè)自由的邊界，找到自由和限制的平衡點，這是商法在理論上首先要解決的問題。對于營業(yè)自由度的理解的不同也會導致不同的立法政策。我國學者在商法通則草案中提到的營業(yè)自由原則更注重交易的公平和安全，因此自由的范圍要小一些，對于當事人的限制要多一些。

【注釋】

①參見韓長印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：11.

②參見韓長印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：12.

③參見王延川著.《現(xiàn)代商法的生成：交易模型與價值結構》，北京，法律出版社，2015：295.

④參見徐學鹿、梁鵬著.《商法總論》，北京，中國人民大學出版社，2009：300-302.

⑤參見韓長印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：51.

⑥參見徐學鹿、范建、呂來明著.《商法學》，北京，中國人民大學出版社，2015：28.

⑦參見徐學鹿.《商法總論》，北京，人民法院出版社，1999：290.

⑧[德]黑格爾著，范楊、張企泰譯.《法哲學原理》，北京，商務印書館，1979：27.

⑨[英]霍布豪斯.《自由主義》，北京，商務印書館，1996：28、75.

⑩[英]洛克.《政府論》，下篇，北京，商務印書館，1983：36.