●郝鐵川

一、引言

法治現(xiàn)代化是學(xué)術(shù)界關(guān)注的重大課題。中國改革開放以來的法治轉(zhuǎn)型本質(zhì)上也屬于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，但為了與清末以來的法治現(xiàn)代化相區(qū)別，我把它稱為改革開放時期的法治轉(zhuǎn)型。所以然者何？因為它與西方17到19世紀(jì)的法治現(xiàn)代化有著重大的差異：第一，改革開放以來的法治轉(zhuǎn)型依隨著計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，而西方不曾有此轉(zhuǎn)型；第二，改革開放以來的法治轉(zhuǎn)型依隨著農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、傳統(tǒng)工業(yè)社會向信息化社會的同時轉(zhuǎn)型，而當(dāng)年西方法治的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型是依隨農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的一種轉(zhuǎn)型；第三，改革開放以來的法治轉(zhuǎn)型依隨著金字塔型人口結(jié)構(gòu)向橄欖型人口結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，而西方當(dāng)年的法治現(xiàn)代化則較早地就以橄欖型人口結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，如美國從建國開始，社會結(jié)構(gòu)就已呈現(xiàn)中間大、兩頭小的“洋蔥頭式”的形態(tài)，中產(chǎn)階級在社會構(gòu)成中明顯地占據(jù)多數(shù)，所以有的學(xué)者把美國稱為世界上“第一個具有中產(chǎn)階級的社會”?！?〕遠(yuǎn)矚：《你離中產(chǎn)有多遠(yuǎn)》，“道客巴巴”，2019年3月5日訪問。因此，中國改革開放時期的法治轉(zhuǎn)型屬于世界上史無前例的轉(zhuǎn)型。

改革開放已走過了40年，我國的法治轉(zhuǎn)型雖然也曾有過波浪起伏，仍然還在路上行進，并已顯現(xiàn)了與眾不同的特點：第一，我國的法治轉(zhuǎn)型與改革開放一起創(chuàng)造了我國的經(jīng)濟進步奇跡。改革開放的40年，中國的經(jīng)濟增長平均每年為9.5%，在同一時段，世界經(jīng)濟年均增長2.9%，美國 GDP的平均增長率為2.7%，加拿大為2.5%，英國為2.3%，日本為2.2%，法國為1.9%，德國為1.8%，意大利為1.4%。從歷史角度看，中國的高GDP增長率也堪稱奇跡。這意味著40年來，世界和西方發(fā)達國家經(jīng)濟每走一步，中國就走了四步。世界經(jīng)濟史上從來沒有一個像中國這樣人口眾多的大國，能夠達到如此高的長時期的經(jīng)濟增長。中國作為世界第一人口大國，使7億多人口脫了貧，人民生活由溫飽不足達到總體小康，發(fā)展水平由低收入國家成為中高收入國家，我國對世界經(jīng)濟增長的平均貢獻率達到30%以上，超過美國、歐元區(qū)和日本貢獻率的總和，居世界第一位。英國49家集團俱樂部主席佩里等不少西方人士都認(rèn)為中國改革開放40年走完了西方300多年才走完的路程?！?〕參見《習(xí)近平今天會見的這些外國客人大有來頭》，news.sina.com.cn，2018年10月16日訪問。美國《時代》周刊亞洲版（2017年11月13日）封面用中英雙語寫道“中國贏了”。人們公認(rèn)中國的法治與改革是經(jīng)濟高速增長的車之兩輪、鳥之雙翼。

第二，我國的法治轉(zhuǎn)型和改革開放一起創(chuàng)造了世界上罕見的40年經(jīng)濟高速增長期間社會持續(xù)穩(wěn)定的奇跡。在第一波現(xiàn)代化中，只有英國相對保持了穩(wěn)定，美國爆發(fā)了南北戰(zhàn)爭，法國復(fù)辟、反復(fù)辟經(jīng)歷了80多年，直到1959年戴高樂的第五共和國才穩(wěn)定下來；德國挑起了兩次世界大戰(zhàn)，給本國和世界帶來了巨大災(zāi)難。不僅如此，西方第一波現(xiàn)代化國家的人口要比中國少得多，英國17世紀(jì)至18世紀(jì)初期的人口是900多萬，美國18世紀(jì)至19世紀(jì)上半葉人口是1000多萬，法國18世紀(jì)人口是2900多萬，德國在19世紀(jì)完成統(tǒng)一后的人口是4000多萬。而中國改革開放40周年時的人口將近14億，在人口差別如此巨大的情況下，中國能夠持續(xù)保持社會穩(wěn)定，不能不說是世界奇跡。而法治的秩序功能發(fā)揮了很大的作用。

第三，我國的法治轉(zhuǎn)型和改革開放一起創(chuàng)造了大國崛起而未向外侵略的和平發(fā)展奇跡。西方第一波現(xiàn)代化國家全都具有通過對外侵略掠奪推動本國現(xiàn)代化的不光彩的歷史。據(jù)德國《每日鏡報》2012年11月6日《英國歷史學(xué)家：全球僅22國未被英國占領(lǐng)過》一文報道，英國歷史學(xué)家斯圖爾特·萊科克的一項研究發(fā)現(xiàn)，在不同時期，英國曾侵略了地球上幾乎90% 的國家。萊科克分析了世界上大約200個國家的歷史，并根據(jù)史料確定哪些國家曾經(jīng)被英國入侵。結(jié)果令人震驚：只有22個國家未被英國染指。〔3〕參見《英國歷史學(xué)家：全球僅22國未被英國占領(lǐng)過》，news.sohu.com，2012年11月8日訪問。1914年英國占有的殖民地比其本土大111倍，是第一殖民大國，自稱“日不落帝國”。美國自獨立以來，在本土除了南北戰(zhàn)爭之外，長期保持了穩(wěn)定和平，但對外所參與的戰(zhàn)爭和對外的軍事行動多達200多次，僅1945年到1990年，進行的海外戰(zhàn)爭就有124次，從1991年到21世紀(jì)，又參加了40多次海外戰(zhàn)爭。法國以拿破侖為分水嶺，此前的第一殖民帝國有28個殖民地，此后的第二殖民帝國有49個殖民地。德國在“一戰(zhàn)”期間至少侵略了50、60個國家，“二戰(zhàn)”期間侵略了20多個國家。而中國改革開放40多年，經(jīng)濟總量由1978年的世界第11位躍居到當(dāng)前第2位，沒有發(fā)動過一次侵略戰(zhàn)爭，沒有掠奪過別國一寸土地和任何資源。中國發(fā)展所需要的原材料是按市場價格買來的，中國產(chǎn)品是根據(jù)國際合同賣出去的，中國還是一個人均資源短缺的國家，一切資源都靠自己發(fā)掘或與外國等價交換，中國今天的發(fā)展，則需要在自己的國土上化解工業(yè)化、現(xiàn)代化進程所帶來的各種矛盾和難題。中國的和平發(fā)展與中國的內(nèi)政與法治密切相關(guān)。內(nèi)政決定外交，外交服務(wù)于內(nèi)政。

因此，認(rèn)真總結(jié)改革開放以來法治轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗，毫無疑問，具有重大的學(xué)術(shù)價值和現(xiàn)實意義。學(xué)術(shù)意義在于可以彌補當(dāng)下世界發(fā)展法學(xué)〔4〕“發(fā)展法學(xué)”是筆者近年來倡議設(shè)立的一門以發(fā)展中國家法治為內(nèi)容的法學(xué)二級學(xué)科，參見拙作：《呼吁設(shè)立“發(fā)展法學(xué)”新學(xué)科》，《法制日報》2018年3月21日第8版。、發(fā)展政治學(xué)里中國一章的空白，現(xiàn)實意義在于它可以為構(gòu)建人類命運共同體和解決160多個發(fā)展中國家所面對的問題貢獻中國智慧和中國方案。

二、在秩序與民主、自由等關(guān)系中堅持秩序優(yōu)先

按照西方的法學(xué)知識體系，在秩序、民主、自由等價值中，民主、自由無疑是高于秩序的。但在發(fā)展中國家的秩序與民主、自由關(guān)系中，國際社會的一些著名學(xué)者和中國領(lǐng)導(dǎo)人卻不約而同地取得共識：必要的民主、自由雖然不可闕無，但必須堅持秩序優(yōu)先。曾任美國政治學(xué)會會長的亨廷頓在其名著《變革社會中的政治秩序》（1968年版）中指出，秩序先于自由和民主，發(fā)展中國家首先要建立合法的公共秩序，不受這一秩序規(guī)范的民主，必然導(dǎo)致國家機器的衰敗。亨廷頓用一條雋語概括了美國的政治結(jié)構(gòu)之所以獨一無二:“不是因為它太年輕，而是因為它太古老?！豹毩⒑蟮拿绹旧暇S持了獨立之前的政治體制，這種體制完全適合美國社會，因此，美國的現(xiàn)代化與生俱來，不需要一個強大的政府來實現(xiàn)。其他國家要走美國之路是行不通的?！叭祟惪梢圆蛔杂啥兄刃?，但不能無秩序而自由?！薄?〕《美國模式對于使傳統(tǒng)秩序現(xiàn)代化的社會沒有意義》，《光明網(wǎng)》，2009年2月8日訪問。亨廷頓的學(xué)生、日裔美籍學(xué)者福山在《政治秩序的起源》（2011年版）與《政治秩序與政治衰敗》（2014年版）兩部專著中也強調(diào)：一個政治體制是由國家能力(the state）、法治(rule of law）、民主問責(zé)(democracy）三部分組成的。只有達到三者之間的平衡，一個政治體制和政治秩序才能保持良性，促進經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定。權(quán)力機構(gòu)是必需的，因為它產(chǎn)生國家能力，形成有效的政治運作體系。法治則保障公民自由，民主問責(zé)與法治一道約束國家權(quán)力。但如果沒有有效國家，就會走向另一個極端，導(dǎo)致無政府主義狀態(tài)，這會造成普遍的暴力、貧困、公共服務(wù)匱乏、福利喪失，如敘利亞、利比亞等亞非國家。這三者彼此相對獨立，但也能相互組合，彼此產(chǎn)生張力，從而在歷史上產(chǎn)生不同的政治制度，使得政治秩序演化變得復(fù)雜。〔6〕參見［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰敗》（講座），“360圖書館”，2014年12月3日訪問。這就是說，在秩序、民主、自由等一系列價值理念中，秩序第一，其他成分不能犧牲秩序而前行。

中國改革開放的總設(shè)計師鄧小平同樣深刻地指出：在現(xiàn)代化進程中，穩(wěn)定壓倒一切。1989年2月，鄧小平在會見美國總統(tǒng)布什時指出：中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的成果也會失掉?！?〕參見《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1994年版，第284頁。以江澤民為主要代表的中國共產(chǎn)黨人強調(diào)，穩(wěn)定是前提，改革是動力，發(fā)展是目標(biāo)。以胡錦濤為主要代表的中國共產(chǎn)黨人將“穩(wěn)定”升華為構(gòu)建社會主義和諧社會，和諧社會的理論其實質(zhì)是以科學(xué)的態(tài)度和方法分析、認(rèn)識和解決社會發(fā)展中的矛盾和問題，從根本上來維護社會長久穩(wěn)定。2012年12月31日，習(xí)近平在中共中央政治局第二次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)，穩(wěn)定是改革發(fā)展的前提，必須堅持改革發(fā)展穩(wěn)定的統(tǒng)一。要堅持把改革的力度、發(fā)展的速度和社會可承受的程度統(tǒng)一起來，把改善人民生活作為正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定關(guān)系的結(jié)合點。

為了堅持秩序優(yōu)先，中國在法治領(lǐng)域主要采取了如下措施：第一，保持國家意識形態(tài)、指導(dǎo)思想的穩(wěn)定，防止指導(dǎo)思想的多元化。因此，中國把堅持四項基本原則寫進憲法，作為立國之本。此后五次修憲對此從未改變，只做鞏固、深化工作。例如，圍繞四項基本原則，制定了社會主義核心價值觀，并載入憲法。正如2018年8月習(xí)近平在全國宣傳思想工作會議上指出的：“重中之重是要以堅定的理想信念筑牢精神之基，堅定對馬克思主義的信仰，對社會主義和共產(chǎn)主義的信念，對中國特色社會主義道路、理論、制度、文化的自信?！薄?〕《習(xí)近平出席全國宣傳思想工作會議并發(fā)表重要講話》，www.gov.cn，2018年8月22日訪問。為了防止意識形態(tài)多元化，中國沒有照搬西方的新聞媒體、出版、結(jié)社等管理制度，也沒有簡單照搬西方一些國家旨在鼓勵人們游行、示威、集會的法律。

第二，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的法治化。中國共產(chǎn)黨不僅僅是通常意義上的執(zhí)掌政權(quán)的執(zhí)政黨，還是締造政權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)政權(quán)和社會的領(lǐng)導(dǎo)黨。蘇聯(lián)共產(chǎn)黨的解體，馬上帶來了蘇聯(lián)國家的解體；南斯拉夫共產(chǎn)黨的解體，馬上帶來了南斯拉夫的解體；捷克斯洛伐克共產(chǎn)黨的解體，馬上帶來了捷克斯洛伐克的解體。中國為什么如今民族團結(jié)、沒有解體？就是因為中國56個民族都有共產(chǎn)黨員和黨組織的存在，56個民族的黨員和黨組織把56個民族緊密地團結(jié)在了中國共產(chǎn)黨的旗幟下，所以政治穩(wěn)定、民族團結(jié)、社會沒有成為一團散沙。因此，黨的領(lǐng)導(dǎo)意味著政治的穩(wěn)定、民族的團結(jié)和社會的總體和諧。

從改革開放初期到1989年春夏之交的政治風(fēng)波，鑒于20世紀(jì)50年代后期到“文革”出現(xiàn)的權(quán)力過度集中的弊端，黨中央確實強調(diào)過黨、政分開。而鑒于中國1989年春夏之交發(fā)生的政治風(fēng)波和同一時期的東歐劇變，我們黨放棄了黨、政分開的提法，從實踐中提煉出了“黨要堅持總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心地位”這一科學(xué)命題，習(xí)近平更是在此基礎(chǔ)上強調(diào)黨的全面領(lǐng)導(dǎo)。1982年《憲法》把堅持四項基本原則寫進了憲法序言，2018年3月第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》，在我國《憲法》第1條第二款“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度”中增加了一句“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。十二屆全國人大常委會副委員長兼秘書長王晨2018年3月5日向十三屆全國人大一次會議做關(guān)于《中華人民共和國憲法修正案（草案）》的說明，對何以要增寫一句“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”，他說：“中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，是國家的最高政治領(lǐng)導(dǎo)力量。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，是中國特色社會主義制度的最大優(yōu)勢。憲法從社會主義制度的本質(zhì)屬性角度對堅持和加強黨的全面領(lǐng)導(dǎo)進行規(guī)定，有利于在全體人民中強化黨的領(lǐng)導(dǎo)意識，有效把黨的領(lǐng)導(dǎo)落實到國家工作全過程和各方面，確保黨和國家事業(yè)始終沿著正確方向前進?！薄?〕王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明（摘要）》，《人民日報》2018年3月7日第6版。這表明中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)地位載入憲法，意味著黨對中國特色社會主義事業(yè)的全面領(lǐng)導(dǎo)。

第三，堅持社會治安綜合治理、多元糾紛解決機制和共建、共享、共治的社會治理格局，確保社會穩(wěn)定。1991年3月，七屆全國人大常委會第十八次會議通過了《關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》。該決定指出：“加強社會治安綜合治理，是堅持人民民主專政的一項重要工作，也是解決我國社會治安問題的根本途徑。社會治安問題是社會各種矛盾的綜合反映，必須動員和組織全社會的力量，運用政治的、法律的、行政的、經(jīng)濟的、文化的、教育的等多種手段進行綜合治理，從根本上預(yù)防和減少違法犯罪，維護社會秩序，保障社會穩(wěn)定，并作為全社會的共同任務(wù)，長期堅持下去。”黨的十八屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》，強調(diào)“完善社會治安綜合治理體制機制”。社會治安綜合治理是中國在世界行政管理上的一個創(chuàng)造。它發(fā)揮了社會主義制度下集中力量辦大事、辦難事、辦急事的體制機制優(yōu)勢，在體制上確立了黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)、綜治協(xié)調(diào)、相關(guān)部門齊抓共管、社會力量積極參與的格局；在方法上，它運用經(jīng)濟調(diào)節(jié)、行政管理、法律規(guī)范、道德約束、心理疏導(dǎo)、輿論引導(dǎo)、科學(xué)技術(shù)等手段，采取平等溝通、協(xié)商、協(xié)調(diào)等辦法，形成調(diào)處化解矛盾綜合機制，構(gòu)建調(diào)解、仲裁、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決體系，吸納人大代表、政協(xié)委員、律師、法律工作者等第三方參與糾紛化解的制度化渠道，邀請專家參與技術(shù)性、專業(yè)性領(lǐng)域糾紛解決工作，提高糾紛化解的權(quán)威性、公信力，借助互聯(lián)網(wǎng)開展在線調(diào)解、在線仲裁、在線協(xié)商談判等做法，在維持中國社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了巨大的作用，是中國特色社會主義制度優(yōu)越性的一大體現(xiàn)。〔10〕汪永清：《完善社會治安綜合治理體制機制》，《求是》2015年第22期。

黨的十八屆四中全會提出，要健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制。2015年12月，中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，多元化糾紛解決機制改革進入了全面系統(tǒng)推進的新階段。它極大地豐富了我國社會治安綜合治理的理論和實踐。

在政、社關(guān)系方面，黨的十七大以前一直使用“管理”，到十八屆三中全會第一次使用“治理”；從黨的十七大和十八大報告中表述為“實現(xiàn)發(fā)展成果由人民共享”，到十八屆五中全會時調(diào)整為“構(gòu)建全民共建共享的社會治理格局”；再到黨的十九大提出“打造共建共治共享的社會治理格局”。共建、共治、共享是對社會主要矛盾變化的應(yīng)對。按照“羅斯托模型”，一個國家人均GDP達到4085美元之后，便進入“初步成熟社會階段”。此前全社會普遍物質(zhì)短缺，人們更多關(guān)注的是溫飽，物質(zhì)產(chǎn)品的供不應(yīng)求是主要矛盾。此后，社會主要矛盾逐步轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在期待更高物質(zhì)文化生活的同時，人民在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面的要求日益增長。因此，在“改進社會管理”和“改進社會服務(wù)”的同時，更重視“改進社會參與”，形成共建、共治、共享的社會治理格局。共建即共同參與社會建設(shè)。共建包括三個方面：社會事業(yè)建設(shè)、社會法治建設(shè)及社會力量建設(shè)。共治即共同參與社會治理。一是要改善多元治理，二是將社會組織培育成為其中的重要一元，發(fā)揮社會組織的協(xié)同作用，三是發(fā)展基層自治能力。共享即共同享有治理成果，體現(xiàn)整體提高、共同富裕的精神。〔11〕參見馬慶鈺：《共建共治共享社會治理格局的意涵解讀》，“人民網(wǎng)—理論頻道”，2018年3月22日訪問。

第四，賦予公安機關(guān)社會在公共秩序管理和打擊犯罪方面擁有較大權(quán)力，這在西方國家是沒有的。例如，刑事訴訟法規(guī)定了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕五種強制措施，公安機關(guān)只有在采取逮捕措施時需要經(jīng)過檢察機關(guān)批準(zhǔn)，其他四種限制人身自由的強制措施則完全由公安機關(guān)自行決定并執(zhí)行。再如，偵查主體實施偵查活動可以采取訊問、詢問、勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、技偵、通緝九種偵查措施，其中強制搜查、扣押、凍結(jié)、技偵、通緝等完全由偵查主體自行決定和執(zhí)行。法院除了可以審查證據(jù)合法性之外，無權(quán)對各種偵查階段的偵查措施進行審查，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督只是事后通過審查案卷、接受控告等被動方式監(jiān)督偵查主體的偵查行為。當(dāng)然，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展、人的素質(zhì)提高等，公安機關(guān)的這些權(quán)力會受到越來越多的制約，但我們無法抹殺它在社會轉(zhuǎn)型特定時期維持社會穩(wěn)定曾經(jīng)起過的作用。

三、在激進與漸進中堅持漸進優(yōu)先

法治現(xiàn)代化有激進與漸進兩種價值觀念。法國近代的法治現(xiàn)代化變革實行的是激進式革命，英國則實行的是漸近式改革。美國林肯總統(tǒng)在南北戰(zhàn)爭期間解放黑奴是激進式變革，但消除種族隔離、實現(xiàn)種族平等卻是通過一系列漸進改革來實現(xiàn)的。雖然都是客觀條件使然，但人們公認(rèn)漸變比突變的效果更好一些，因為前者大體能夠保持社會穩(wěn)定和減少生產(chǎn)力受到的破壞。改革開放一開始，中國共產(chǎn)黨人就強調(diào)改革是在中共領(lǐng)導(dǎo)下有秩序、有步驟進行的社會主義制度的一種自我完善。在40多年的改革進程中，我們分別采取了鄧小平提出的“摸著石頭過河”和習(xí)近平提出的“加強頂層設(shè)計”的策略，這兩大策略都可稱之為漸進式的改革，而非激進式的改革。漸進性法治轉(zhuǎn)型主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，黨中央在不同階段根據(jù)形勢要求提出既一脈相承又與時俱進的法治指導(dǎo)思想和目標(biāo)。1978年黨的十一屆三中全會拉開了中國特色社會主義法制建設(shè)的大幕，鄧小平提出社會主義法制要做到“兩個不改變”（即：不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變），這是改革開放初期法制建設(shè)的重要指導(dǎo)思想；1996年2月8日江澤民代表黨中央提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，1999年把這一目標(biāo)載入憲法，豐富了我國法治建設(shè)的指導(dǎo)思想，描繪了建設(shè)法治國家的藍圖；從2002年12月到2004年9月，胡錦濤代表黨中央多次強調(diào)依法治國首先要依憲治國、依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政。2004年4月到2012年，胡錦濤代表黨中央多次強調(diào)黨要堅持科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政，突出了我國建設(shè)法治國家的重點，深化了我國法治建設(shè)的指導(dǎo)思想；黨的十八大以來，習(xí)近平代表黨中央在中國特色社會主義法律體系已于2011年基本形成、依法治國取得重大成效的基礎(chǔ)上，提出要構(gòu)建中國特色社會主義法治體系，全面推進依法治國，從2015年到2020年基本建成法治政府，從2020年到2035年基本建成法治國家、法治政府和法治社會，從2035年到2050年把我國建成世界上法治水平領(lǐng)先的現(xiàn)代化強國。習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想將原來的依法治國改為全面依法治國，提出構(gòu)建法治體系，制定了建成法治國家、法治政府、法治社會的時間表，為新時代法治建設(shè)制定了行動綱領(lǐng)。

第二，在憲法規(guī)定的國家制度的改革方面：一是在社會基本經(jīng)濟制度領(lǐng)域，逐步確立社會主義市場經(jīng)濟體制。1979年11月26日，中國改革開放的總設(shè)計師鄧小平就提出了社會主義也可以搞市場經(jīng)濟。1982年9月黨的十二大提出了“計劃經(jīng)濟為主，市場調(diào)節(jié)為輔”的原則。1984年10月黨的十二屆三中全會進一步明確社會主義經(jīng)濟是“公有制基礎(chǔ)上的有計劃的商品經(jīng)濟”，商品經(jīng)濟的充分發(fā)展是社會經(jīng)濟發(fā)展的不可逾越的階段，是實現(xiàn)中國經(jīng)濟現(xiàn)代化的必要條件。從此確立了中國經(jīng)濟改革的目標(biāo)是建立“社會主義有計劃商品經(jīng)濟”的觀點。1987年10月黨的十三大把有計劃的商品經(jīng)濟新體制概括為計劃與市場內(nèi)在統(tǒng)一的新體制，明確提出要運用計劃調(diào)節(jié)和市場調(diào)節(jié)兩種手段，逐步建立“國家調(diào)節(jié)市場，市場引導(dǎo)企業(yè)”的機制。1992年鄧小平在南方講話中再次強調(diào)了社會主義可以搞市場經(jīng)濟。1993年3月八屆全國人大一次會議將《憲法》第15條“國家在社會主義公有基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟”修改為“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。社會主義市場經(jīng)濟體制必須建立在多種所有制基礎(chǔ)之上，所以我國逐步建立了公有制為基礎(chǔ)、多種所有制共同發(fā)展，以及按勞分配為主體、多種分配方式共存的基本經(jīng)濟制度。1988年4月，七屆全國人大一次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》，首次確立了私營經(jīng)濟的憲法地位。1999年3月九屆全國人大二次會議通過憲法修正案，增加規(guī)定“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。二是在堅持和改革人民代表大會制度方面，全國人大代表選舉中的城鄉(xiāng)人口比原則由1953年的8∶1到1995年的4∶1，再到2010年城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉。人大立法領(lǐng)域從“先改革，后立法”“邊改革，邊立法”轉(zhuǎn)向“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”；立法主體從全國人大及其常委會逐步擴大到所有設(shè)區(qū)的市；立法理念從“有比沒有好，快搞比慢搞好” 轉(zhuǎn)向“以提高立法質(zhì)量為中心”；立法技術(shù)從“宜粗不宜細(xì)”轉(zhuǎn)向注重法律的“可執(zhí)行性、可操作性”；立法形式從以制定法律為主轉(zhuǎn)向立、改、廢、釋、編、授等多種立法手段并重?！?2〕參見胡健：《改革開放四十年立法工作的七個轉(zhuǎn)變》，《中國法律評論》2018年第5期。監(jiān)督領(lǐng)域從改革開放初期通過每年審議“一府兩院”工作報告對其監(jiān)督，到2006年制定專門的《監(jiān)督法》，規(guī)定審議工作報告、執(zhí)法檢查、規(guī)范性文件備案審查、詢問和質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤職案的審議和決定等多種監(jiān)督方式并行，黨的十八大之后對問詢問責(zé)監(jiān)督方式有了規(guī)范性的發(fā)展。三是在行政體制領(lǐng)域，從1988年首次提出“轉(zhuǎn)變政府職能是機構(gòu)改革的關(guān)鍵”，強調(diào)政府的經(jīng)濟管理部門要從直接管理為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接管理為主，到1998年首次圍繞建立社會主義市場經(jīng)濟體制目標(biāo)和應(yīng)對2001年加入WTO而提出建立法治政府、服務(wù)型政府，再到2013年3月根據(jù)黨的十八大報告提出的要求，重點圍繞轉(zhuǎn)變職能和理順職責(zé)關(guān)系，穩(wěn)步推進大部門制改革，實行一些黨政機構(gòu)合署辦公。我國的行政體制、職責(zé)從上到下和從下到上逐漸進行了改革。四是在司法體制領(lǐng)域，從中共中央于1979年9月9日發(fā)布《關(guān)于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》提出“各級黨政領(lǐng)導(dǎo)人，不論職務(wù)高低、權(quán)力大小，都不得以言代法，把個人意見當(dāng)作法律，強令別人執(zhí)行”“中央決定取消各級黨委審批案件的制度”“各級黨委要堅決改變過去那種以黨代政、以言代法，不按法律規(guī)定辦事，包攬司法行政事務(wù)的習(xí)慣和做法”，到2015年3月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)并施行《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責(zé)任追究規(guī)定》；從中共中央于1979年9月9日發(fā)布《關(guān)于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》提出“為了保持縣以上公、檢、法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)骨干的相對穩(wěn)定，恢復(fù)由上級公、檢、法機關(guān)協(xié)助地方黨委管理、考核有關(guān)干部的制度。地方黨委對公、檢、法機關(guān)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的調(diào)配，應(yīng)征得上級公、檢、法機關(guān)的同意”，到2013年11月十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首先提出“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、地方檢察院人財物統(tǒng)一管理”。2014年6月中央深改小組會議審議通過《關(guān)于司法體制改革若干問題的框架意見》，規(guī)定對人事“省級統(tǒng)一提名，地方分級任免”的方案，提名權(quán)在省級，任免權(quán)依照法律的規(guī)定，依然在各級人大及其常委會；對財物的統(tǒng)一管理，主要是建立省以下地方法院、檢察院經(jīng)費由省級政府財政部門統(tǒng)一管理實施；再到2015年8月中央深改小組分別以《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》《關(guān)于完善人民檢察院司法責(zé)任制的若干意見》，建立法官檢察官員額制和司法責(zé)任制。我國的司法體制遵照憲法第131條和136條規(guī)定的司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)的原則，本著司法權(quán)去地方化、去行政化、依法獨立行使的問題意識而有序推進。

第三，在行政法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為：1987年黨的十三大報告提出“使行政管理走上法制化的道路”，但尚未強調(diào)行政法的控權(quán)作用；20世紀(jì)90年代初步形成約束行政權(quán)的公民權(quán)利救濟制度，具體表現(xiàn)為《行政訴訟法》（1990年）、《國家賠償法》（1994年）、《行政復(fù)議條例》（1990年）等法律法規(guī)的出臺；世紀(jì)之交和21世紀(jì)頭十年我國主要圍繞建立社會主義市場經(jīng)濟體制而勾勒了我國行政行為法體系，主要是出臺《行政處罰法》（1996年）、《行政許可法》（2004年）、《行政強制法》（2012年）；黨的十八大以來，我國跨進了全面依法行政新時代，2015年12月中共中央、國務(wù)院印發(fā)并實施《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年）》提出到2020年基本建成職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府，2016年2月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于全面推進政務(wù)公開工作的意見》強調(diào)，公開透明是法治政府的基本特征。2017年黨的十九大提出2020年到2035年基本建成法治國家、法治政府和法治社會，2035年到2050年建成世界領(lǐng)先的法治國家等目標(biāo)?！?3〕參見李洪雷：《行政體制改革與法治政府建設(shè)四十年（1978—2018）》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第5期。

第四，在刑法領(lǐng)域，一是從不承認(rèn)罪刑法定到明確規(guī)定罪刑法定。1979年制定的我國第一部刑法典結(jié)束了我國長期以來定罪量刑無法可依的局面，但罪名過于粗疏，尤其是允許適用類推；1997年《刑法》，把罪刑法定規(guī)定為基本原則，廢除了類推。二是中國刑罰逐步輕緩化。1997年《刑法》死刑罪名為68個，相比1979年《刑法》死刑罪名數(shù)量有所增加，但從占比看卻從29%降為16%；《刑法修正案（八）》廢除了13個非暴力犯罪的死刑，死刑罪名減少為55個；《刑法修正案（九）》廢除了9個死刑罪名，死刑罪名減少為46個，死刑罪名占比降為10%左右，這表明我國在降低死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中的比重方面加大了力度。同時，從1979年《刑法》到1997年《刑法》及修正案，在死刑適用上明確予以限制：例如，原則上老年人犯罪一般不適用死刑。刑罰的輕緩化還表現(xiàn)在罰金刑的配置普遍化。1979年《刑法》配置罰金刑的犯罪共計20個，約占總數(shù)的14%。在1997年《刑法》中，配置罰金刑的犯罪多達152個，占犯罪總數(shù)的比例約為37%。到《刑法修正案（九）》，配置罰金刑的犯罪已達212個，約占犯罪總數(shù)的45%。三是執(zhí)行刑罰逐步社會化。因認(rèn)識到監(jiān)禁刑的作用有限性，緩刑、假釋的適用比率逐年提高，并降低緩刑門檻，例如，《刑法修正案（八）》增加了“應(yīng)當(dāng)適用緩刑”的類型，“不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人”原則上應(yīng)當(dāng)適用緩刑?！?4〕參見陳山：《40年中國刑法的改革與變遷》，《四川法制報》2018年10月14日，第 3 版。

第五，在刑訴法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為：一是從不承認(rèn)無罪推定原則到吸納無罪推定基本精神。1979年《刑事訴訟法》結(jié)束了我國刑事訴訟活動長期無法可依的狀況，但沒有確定無罪推定原則。1996年3月八屆全國人大四次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，吸收了無罪推定原則的基本精神及要求，確立“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的原則。二是從重視打擊犯罪到打擊犯罪與保障人權(quán)并重。主要表現(xiàn)為1996年通過的刑訴法把律師介入訴訟的時間提前到偵查階段。刑事被害人的法律地位由原來的訴訟參與人提升為訴訟當(dāng)事人，取消收容審查，死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。規(guī)定了疑罪從無原則，否定了“疑罪從輕”“疑罪從有”和“疑罪從掛”。2012年修改刑訴法，把尊重和保障人權(quán)寫進第2條；確認(rèn)偵查階段律師的身份是“辯護人”；增加“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的具體標(biāo)準(zhǔn)和程序；規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)依法出庭作證的條件。公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。并規(guī)定證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，對于情節(jié)嚴(yán)重的，可處以10日以下的拘留；擴大了法律援助在刑事訴訟中的適用范圍，將審判階段提供法律援助修改為在偵查、審查起訴、審判階段均提供法律援助。2018年刑訴法修改，再次加強了刑事訴訟中人權(quán)與訴權(quán)的保障。表現(xiàn)為強調(diào)律師的作用，不僅在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬當(dāng)中要求保障律師的有效參與，而且在缺席審判程序中被告人的近親屬也可以為被告人聘請律師。還規(guī)定了律師值班制度，法律援助機構(gòu)在人民法院、看守所派駐值班律師，為沒有辯護人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律幫助。

第六，在民法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為采取成熟一個制定一個的方式，逐步達到民法典的完成。新中國成立以后，立法機構(gòu)曾起草了四部民法典草案。改革開放以后，鑒于市場經(jīng)濟體制尚未建立，民事審判的經(jīng)驗尚有待于進一步總結(jié)，制定民法典的條件并不成熟。因此，立法機關(guān)決定在民法典草案第四稿的基礎(chǔ)上，根據(jù)“成熟一條制定一條”的原則，首先制定民法通則。隨著改革開放的深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國陸續(xù)制定了一系列規(guī)范市場活動的民事基本法，具有標(biāo)志性的民事立法是：1999年的《合同法》，該法將《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》統(tǒng)一，結(jié)束了我國合同立法“三足鼎立”所形成的相互重復(fù)、不協(xié)調(diào)、凌亂的局面，實現(xiàn)了合同法律尤其是合同法總則的統(tǒng)一化和體系化。2007年頒行《物權(quán)法》，該法的制定歷時13年，經(jīng)過8次審議，創(chuàng)下了法律草案審議之最?！段餀?quán)法》全面規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)制度，并對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人財產(chǎn)所有權(quán)設(shè)置了比較完備和明確的法律規(guī)范，構(gòu)建了產(chǎn)權(quán)制度的基本框架。2009年頒布《侵權(quán)責(zé)任法》，該法全面保護人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益，通過對受到侵害的民事權(quán)益提供救濟的方法來保障私權(quán)，通過保障私權(quán)來奠定法治的基礎(chǔ)?！肚謾?quán)責(zé)任法》的頒布標(biāo)志著我國侵權(quán)法與傳統(tǒng)債法的成功分離，構(gòu)建了具有中國特色、符合時代特征的侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)在體系；2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《民法總則》，采取“提取公因式”的方式，確立了民商事活動所共同遵循的基本規(guī)則，完善了民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、時效等制度，確立了普遍適用于各個民事立法的基本制度和規(guī)則，消除了各個民事立法相互之間的沖突和矛盾，使民事立法體系更加和諧一致。通過《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》分階段的制定，逐漸接近了我國民法典的制定。目前，在《民法總則》制定之后，立法機關(guān)正在加緊民法典分則制定，力爭在2020年頒行一部符合中國國情、面向21世紀(jì)的民法典。〔15〕參見王利明：《回顧與展望：中國民法立法四十年》，《法學(xué)》2018年第6期。

第七，在民訴法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為：一是從1979年2月制定《人民法院審理民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》到1982年3月五屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（以下簡稱《民事訴訟法（試行）》）?！睹袷略V訟法（試行）》是中華人民共和國成立以來的第一部民事訴訟法，它強調(diào)國家干預(yù)與自由處分的結(jié)合；追求民事訴訟程序及規(guī)范的簡略化；強調(diào)以調(diào)解方式而非通過審判方式解決糾紛。二是從1991年《民事訴訟法》的制定到2007年《民事訴訟法》的修改。從20世紀(jì)80年代至90年代，我國開始從計劃經(jīng)濟體制逐步向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型，1982年《民事訴訟法（試行）》已經(jīng)不能再適應(yīng)我國民事糾紛解決的需要。1991年的《民事訴訟法》是對1982年《民事訴訟法》的發(fā)展，主要表現(xiàn)在：從“著重調(diào)解”到“自愿合法調(diào)解”；明確檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督，增加抗訴程序；設(shè)立了以共同訴訟為基礎(chǔ)的代表人訴訟制度；由原來強調(diào)法院收集證據(jù)和舉證轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)了當(dāng)事人對自己事實主張負(fù)舉證責(zé)任；設(shè)置破產(chǎn)還債程序。2007年《民事訴訟法》的修改主要是回應(yīng)社會解決“再審難”“執(zhí)行難”的強烈訴求。在再審制度方面，進一步細(xì)化再審事由和再審程序。在執(zhí)行制度方面，增設(shè)了立即執(zhí)行制度、財產(chǎn)報告制度，設(shè)立案外人異議之訴制度。三是從2012年對《民事訴訟法》的修改到2017年對《民事訴訟法》的修改。2012年修改的主要內(nèi)容是：規(guī)定了誠實信用原則；確立公益訴訟的原則框架；建立小額訴訟制度；設(shè)置了第三人撤銷之訴制度；放寬舉證時限，否定了舉證失權(quán)制度；增加關(guān)于訴前證據(jù)保全和行為保全的規(guī)定；設(shè)置擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序；增加了判決、裁定文書的公開制度；民事檢察監(jiān)督的范圍由“民事審判”擴展到整個“民事訴訟”。2017年《民事訴訟法》的修改，主要是確立檢察公益訴訟?！?6〕參見張衛(wèi)平：《中國民事訴訟法立法四十年》，《法學(xué)》2018年第7期。

四、在全面保障人權(quán)中堅持生存權(quán)、發(fā)展權(quán)優(yōu)先

按照西方國家的人權(quán)保障原則，應(yīng)該先保障政治權(quán)利和人身自由權(quán)利等，然后再保障經(jīng)濟社會文化權(quán)利。18、19世紀(jì)，西方憲法保障人權(quán)的指導(dǎo)思想是個人本位，重點保障的人權(quán)是平等權(quán)、自由權(quán)、選舉權(quán)與被選舉權(quán)等，人權(quán)保障方式是政府消極不作為，即行政或司法機關(guān)不得擅自限制公民的自由和權(quán)利，唯有立法機關(guān)可以，此外，行政機關(guān)也不對公民履行較多的給付義務(wù)。進入20世紀(jì)后，人權(quán)保障的指導(dǎo)思想是社會本位，重點保障的是限制財產(chǎn)自由與經(jīng)濟自由，普及選舉權(quán)，承認(rèn)并保障生存權(quán)，注重文化教育權(quán)，對婚姻、家庭、母親、兒童的權(quán)益給予保護等，人權(quán)保障方式是政府積極作為，行政、司法、立法都不可限制憲法規(guī)定的公民的自由和權(quán)利，行政機關(guān)必須對公民履行較多的給付義務(wù)，即實行“福利國家”政策?！?7〕參見張煒：《西方國家憲法中人權(quán)保障的演變》，《中外法學(xué)》1992年第5期。改革開放后，黨的十五大報告首次提出尊重和保障人權(quán)，2004年載入我國憲法。中國人權(quán)保障的進程與西方不盡相同。一方面，中國積極響應(yīng)聯(lián)合國《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》，先后制定并實施《國家人權(quán)行動計劃（2009—2010年）》《國家人權(quán)行動計劃（2012—2015年）》《國家人權(quán)行動計劃（2016—2020年）》，確定尊重和保障人權(quán)的階段性目標(biāo)和任務(wù)。目前已圓滿完成第一、二期國家人權(quán)行動計劃預(yù)定的各項指標(biāo)，正在扎實推進第三期國家人權(quán)行動計劃的落實。另一方面中國在注重全面保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，首先、重點地保障生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。所以中國政府對聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》很快就完成了政府簽署、全國人大批準(zhǔn)的程序，而對《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，雖然政府已簽署，但全國人大迄今沒有最后批準(zhǔn)。

中國政府在全面推進人權(quán)保障事業(yè)中首先、重點地保障生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，主要表現(xiàn)為如下幾個方面：第一，圍繞經(jīng)濟建設(shè)這個中心，重點建立健全經(jīng)濟和民生領(lǐng)域的法律制度，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，為生存權(quán)和發(fā)展權(quán)提供堅實基礎(chǔ)。

在經(jīng)濟領(lǐng)域，1982年憲法序言明確宣布國家的根本任務(wù)是“集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”。憲法通過實施后，六屆全國人大（1983年6月至1988年3月）及其常委會制定的37件法律中，有關(guān)經(jīng)濟方面的法律有22件，有關(guān)對外開放的法律有10件。制定民法通則是這一時期的一項重大立法成就。七屆全國人大（1988年4月至1993年3月）及其常委會五年間通過了憲法修正案和59件法律，27個關(guān)于法律問題的決定。其中，有關(guān)經(jīng)濟方面的法律有21件。主要有全民所有制工業(yè)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、著作權(quán)法、外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法、稅收征收管理法、海商法、產(chǎn)品質(zhì)量法等一些對經(jīng)濟建設(shè)和改革開放具有重大影響的法律。八屆全國人大（1993年3月至1998年3月）及其常委會繼續(xù)把加快經(jīng)濟立法作為首位任務(wù)，五年間初步形成了社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架。九屆全國人大（1998年3月至2003年3月）及其常委會在五年間對有關(guān)社會主義市場經(jīng)濟的立法進一步充實和完善。制定了合同法，規(guī)范市場交易規(guī)則；制定了農(nóng)村土地承包法，以法律形式賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)。適應(yīng)加入世貿(mào)組織的需要，修改專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法，進一步完善保護知識產(chǎn)權(quán)的各項制度。十屆全國人大（2003年3月至2008年2月）及其常委會在任期內(nèi)頂住一些壓力而最終制定了物權(quán)法，確立物權(quán)平等保護的原則。制定的反壟斷法確立了與我國經(jīng)濟發(fā)展階段相適應(yīng)的預(yù)防和制止壟斷、保護和促進公平競爭的法律制度。十一屆全國人大（2008年3月至2013年3月）及其常委會五年間，制定了社會保險法、循環(huán)經(jīng)濟促進法、企業(yè)國有資產(chǎn)法、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法、侵權(quán)責(zé)任法、車船稅法、涉外民事關(guān)系法律適用法等?！?8〕參見信春鷹：《改革開放40年全國人大及其常委會的立法工作》，《求是》2019年第4期。十二屆全國人大（2013年3月至2018年3月）及其常委會繼續(xù)堅持把經(jīng)濟和民生領(lǐng)域的立法放在重要位置，制定了環(huán)境保護稅法、煙葉稅法、船舶噸稅法，修改企業(yè)所得稅法。開展了產(chǎn)權(quán)保護法律清理工作。修改了反不正當(dāng)競爭法、中小企業(yè)促進法、農(nóng)民專業(yè)合作社法、促進科技成果轉(zhuǎn)化法、標(biāo)準(zhǔn)化法、商標(biāo)法、廣告法，制定旅游法、資產(chǎn)評估法等。其中最重要的是制定了《民法總則》。

在民生領(lǐng)域，隨著我國改革開放帶來的經(jīng)濟實力的增強，十屆人大的立法工作開始把關(guān)注點從經(jīng)濟轉(zhuǎn)移到民生。吳邦國在向十一屆全國人大二次會議的常委會工作報告中，專門辟出一個章節(jié)，談人大立法監(jiān)督工作如何促進解決民生問題，這在過去還從未有過。關(guān)注民生立法是十屆和十一屆全國人大常委會工作的一個顯著特點。僅僅2008年一年，民生方面的立法幾乎占了常委會審議法律的一半。為了強化民生立法，2010年全國人大常委會法制工作委員會成立了社會法室。對此，時任全國人大常委會法工委副主任信春鷹的解釋是，市場經(jīng)濟并不能夠解決所有的問題，市場經(jīng)濟不能夠解決弱勢群體保障的問題，不能夠解決民生方面的問題。所以，從側(cè)重市場經(jīng)濟立法到側(cè)重民生立法，反映了中國立法重點的一個轉(zhuǎn)變，也反映了中國進入小康社會以后一個強烈的社會需求?！?9〕參見《觀察：從“經(jīng)濟”走向“民生” 中國立法重點轉(zhuǎn)變》，“中國新聞網(wǎng)”，2019年3月13日訪問。

生存權(quán)和發(fā)展權(quán)涉及眾多法律，大體而言，我國已初步形成了保障它們的法律體系。制定民法通則、民法總則等民事法律，保障了公民人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；制定就業(yè)促進法、勞動合同法、工會法、職業(yè)病防治法等法律，保障公民勞動權(quán)；出臺社會保險法，建立并完善統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的社會保障體系，落實了社會保障權(quán)；制定食品安全法、藥品管理法、傳染病防治法、中醫(yī)藥法、體育法、全民健身條例等法律法規(guī)，保護了公民生命權(quán)、健康權(quán)；制定修訂教育法、義務(wù)教育法、高等教育法、教師法等法律，推動教育均衡發(fā)展，保障公民受教育權(quán)；制定文物保護法、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法、公共文化服務(wù)保障法、電影產(chǎn)業(yè)促進法、公共圖書館法、博物館條例、公共文化體育實施條例等法律法規(guī)，豐富公共文化服務(wù)內(nèi)容，保障了公民文化權(quán)益的實現(xiàn)；逐漸完善以專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法為核心的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系，依法保障無形財產(chǎn)權(quán)利，不斷加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，激發(fā)創(chuàng)新主體積極性，促進了知識產(chǎn)權(quán)運用；制定環(huán)境保護法、大氣污染防治法、土壤污染防治法、水污染防治法、海洋環(huán)境保護法、水土保持法等生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)，建立環(huán)境侵權(quán)訴訟和公益訴訟程序規(guī)則，為人民享有環(huán)境權(quán)利提供了法律保障。這些圍繞生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的法律，宗旨就是為了解放社會生產(chǎn)力的主體——人，人的創(chuàng)造主動性和生產(chǎn)技能的提高，是經(jīng)濟發(fā)展的根源。經(jīng)濟發(fā)展保障人權(quán)，人權(quán)保障促進經(jīng)濟發(fā)展。

第二，公民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)屬于公民的基本權(quán)利，公民的基本權(quán)利就是政府的義務(wù)和職責(zé)。因此，改革開放以來，中國政府采取了大量措施，積極推動公民生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。

在減貧方面，40年來，中國政府持續(xù)開展以農(nóng)村扶貧開發(fā)為中心的減貧行動，在全國范圍內(nèi)開展有組織有計劃的大規(guī)模開發(fā)式扶貧，先后實施《國家八七扶貧攻堅計劃（1994—2000年）》《中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要（2001—2010年）》《中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要（2011—2020年）》等中長期扶貧規(guī)劃。中共十八大以來，中共中央把貧困人口脫貧作為全面建成小康社會的底線任務(wù)和標(biāo)志性指標(biāo)，作出一系列重大部署，以前所未有的力度推進，中國扶貧開發(fā)進入脫貧攻堅新階段。中共中央、國務(wù)院發(fā)布關(guān)于打贏脫貧攻堅戰(zhàn)的決定，明確脫貧攻堅的目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，確立精準(zhǔn)扶貧精準(zhǔn)脫貧的基本方略，建立中國特色的脫貧攻堅制度體系，全面推進精準(zhǔn)扶貧重點工作，并莊嚴(yán)承諾：確保到2020年，中國現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)下農(nóng)村貧困人口實現(xiàn)脫貧、讓貧困人口和貧困地區(qū)同全國一道進入全面小康社會。過去40年，中國共減少貧困人口8.5億多人，對全球減貧貢獻率超過70%。中國是世界上減貧人口最多的國家，也是率先完成聯(lián)合國千年發(fā)展目標(biāo)減貧目標(biāo)的發(fā)展中國家。

在保障衣食住行權(quán)利方面，中國改革農(nóng)村土地制度，實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，取消農(nóng)業(yè)稅，以不足世界10%的耕地，養(yǎng)活了接近世界20%的人口，從根本上消除了饑餓，實現(xiàn)了人民的基本生存權(quán)；實施全國重要飲用水水源地達標(biāo)建設(shè)工程。2005年至2015年，全國累計解決5.2億農(nóng)村居民和4700多萬農(nóng)村學(xué)校師生的飲水安全問題。2016年以來，實施農(nóng)村飲水安全鞏固提升工程，截至2017年，鞏固提升受益人口9509萬人，其中1169萬貧困人口的飲水安全問題得到解決，全國農(nóng)村集中供水率和農(nóng)村自來水普及率分別達到85%和80%；國家高度重視解決困難家庭的住房問題。2008年至2017年，全國城鎮(zhèn)保障性安居工程累計開工建設(shè)約6400萬套，通過棚戶區(qū)改造幫助約1億人“出棚進樓”；2017年底，3500多萬困難群眾住進公租房，累計2000多萬困難群眾領(lǐng)取公租房租賃補貼。中共十八大以來，加大對農(nóng)村危房改造的支持力度，累計安排1625億元補助資金、支持1659萬貧困農(nóng)戶改造危房；截至2017年，全國鐵路營業(yè)里程達12.7萬公里，比1978年增長1.5倍，其中高速鐵路達2.5萬公里，占世界高鐵總量60%以上，全國公路總里程達477萬公里，比1978年增長4.4倍，其中高速公路通車?yán)锍踢_13.6萬公里，公路網(wǎng)密度為49.72公里/百平方公里，是改革開放初期的5.4倍，實現(xiàn)“縣縣通公路”；全國鄉(xiāng)鎮(zhèn)和建制村通公路率分別達99.99%和99.98%。全國總體實現(xiàn)“鄉(xiāng)鄉(xiāng)設(shè)所，村村通郵”?？爝f鄉(xiāng)鎮(zhèn)網(wǎng)點覆蓋率超過87%，搭建了“工業(yè)品下鄉(xiāng)、農(nóng)特產(chǎn)品進城”的雙向大通道。

在保障生命健康權(quán)方面，國家基本建成覆蓋城鄉(xiāng)的基層醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系。2017年全國共有醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)98.7萬個，比1978年增長4.8倍；衛(wèi)生技術(shù)人員898萬人，比1978年增長2.6倍。持續(xù)推進國家基本公共衛(wèi)生服務(wù)項目，適齡兒童國家免疫規(guī)劃疫苗接種率達90%以上，5歲以下兒童乙肝病毒表面抗原攜帶率降至1%。建成了全球最大的法定傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)，平均報告時間縮短到4小時。中國人均預(yù)期壽命從1981年的67.8歲提高到2017年的76.7歲，高于72歲的世界平均預(yù)期壽命。孕產(chǎn)婦死亡率和嬰兒死亡率持續(xù)下降，提前達到了聯(lián)合國千年發(fā)展目標(biāo)所確定的指標(biāo)要求。

在保障弱勢、困難群體的生存權(quán)方面，中國形成了以最低生活保障、特困人員救助供養(yǎng)、災(zāi)害救助、醫(yī)療救助、住房救助、教育救助、就業(yè)救助及臨時救助為主體，以社會力量參與為補充的社會救助制度體系。在全國范圍內(nèi)建立最低生活保障制度，頒布《城市居民最低生活保障條例》《社會救助暫行辦法》等。國務(wù)院出臺關(guān)于進一步健全特困人員救助供養(yǎng)制度的意見，將城市“三無”人員救助和農(nóng)村“五?！惫B(yǎng)統(tǒng)一為特困人員救助供養(yǎng)，保障城鄉(xiāng)特困人員基本生活。〔20〕參見國務(wù)院新聞辦：《改革開放40年中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進步》，《人民日報》2018年12月13日第13版。

在環(huán)境權(quán)保障方面，改革開放40年來，中國將生態(tài)文明建設(shè)納入國家發(fā)展總體戰(zhàn)略，1979年，通過第一部環(huán)境保護法。1982年，首次將環(huán)境保護作為獨立篇章納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃。1983年，將保護環(huán)境確定為基本國策。1994年，通過《中國21世紀(jì)議程》，成為世界上第一個制定實施本國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的國家。黨的十九大明確提出打好污染防治攻堅戰(zhàn)的重大戰(zhàn)略部署，中共中央、國務(wù)院印發(fā)關(guān)于全面加強生態(tài)環(huán)境保護堅決打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見，明確了打好污染防治攻堅戰(zhàn)的時間表、路線圖、任務(wù)書。

總之，改革開放以來，中國堅持在全面推進人權(quán)保障事業(yè)的基礎(chǔ)上，堅持生存權(quán)和發(fā)展權(quán)優(yōu)先的策略，把發(fā)展作為執(zhí)政興國的第一要務(wù)和解決中國所有問題的關(guān)鍵，人民生活總體上實現(xiàn)了從貧困到溫飽、從溫飽到小康的歷史性飛躍。

五、在借鑒國外法治有益經(jīng)驗中堅持私法移植為主和公法創(chuàng)新為主

縱觀改革開放40年來的法治轉(zhuǎn)型，筆者認(rèn)為，在私法方面，我國總體上采取了在符合國情的基礎(chǔ)上移植為主，主要表現(xiàn)為：

第一，中國加入世貿(mào)組織給我國法律帶來的變化。WTO規(guī)則實際上是私法的國際版，即私法在國際生活中的運用與放大。2001年12月11日我國正式加入世界貿(mào)易組織（WTO），成為其第143個成員?！度嗣袢請蟆钒l(fā)表評論，“以入世為契機進一步擴大對外開放”，號召“各級干部尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部，首先要學(xué)習(xí)并熟悉世貿(mào)組織的基本原則和有關(guān)規(guī)則，結(jié)合我國實際，加快過渡期的有關(guān)政策調(diào)整和涉外經(jīng)濟法律法規(guī)的清理、修訂、廢止工作，建立健全符合世貿(mào)組織規(guī)則又符合我國國情的涉外法律法規(guī)體系。要盡快轉(zhuǎn)變政府管理經(jīng)濟的方式，增強政策的統(tǒng)一性和透明度，提高按國際通行規(guī)則辦事的能力。要加緊建立產(chǎn)業(yè)安全保障體系，加快修訂和完善質(zhì)量、衛(wèi)生、防疫、環(huán)保、安全等方面的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，充分運用反傾銷、反補貼和保障措施等。各類企業(yè)應(yīng)增強緊迫感和競爭意識，利用過渡期加快技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品開發(fā)，提高質(zhì)量，改善服務(wù)，擴大市場占有率。要強化世貿(mào)組織有關(guān)知識和規(guī)則的普及、宣傳，抓緊培養(yǎng)和造就一支精通國際經(jīng)濟和法律的人才隊伍?！奔尤胧蕾Q(mào)組織17年來，按照規(guī)則、開放這兩條世界貿(mào)易組織的基本精神，大規(guī)模開展法律法規(guī)清理修訂工作，中央政府清理了近3000件中央一級法律法規(guī)、部門規(guī)章，20多萬件地方性法規(guī)、規(guī)章和政策文件。WTO總干事拉米曾經(jīng)給中國入世五年的表現(xiàn)打出“A+”的高分。〔21〕國務(wù)院新聞辦：《中國與WTO組織》白皮書，guba.eastmoney.com ，2019年3月13日訪問。

第二，從我國民事立法來看，我國學(xué)界和司法實務(wù)界認(rèn)為，《民法通則》總體上接受了傳統(tǒng)大陸法系民法的理念、概念和制度，《民法總則》的結(jié)構(gòu)延續(xù)了《民法通則》構(gòu)建的、以“民事主體、民事權(quán)利、法律行為、民事義務(wù)和民事責(zé)任”為主干的“五個塊狀”結(jié)構(gòu)組成的“小民法典”體系，也在總體思路和立法技術(shù)上，沿襲德國民法的結(jié)構(gòu)和制度邏輯。在概念（術(shù)語）、結(jié)構(gòu)、體系和制度邏輯的民法表達方面，我國民法理論深受德國民法的影響。雖有一些創(chuàng)新，但在基本原則、框架結(jié)構(gòu)上沒有脫離國際社會民法的一般規(guī)定。〔22〕鄒海林：《民法總則有哪些創(chuàng)新》，“中國社會科學(xué)網(wǎng)”，2019年3月13日訪問。

我國私法之所以以移植為主，是因為私法是商品交易的規(guī)則，〔23〕恩格斯：《路德維?！べM爾巴哈和德國古典哲學(xué)的終結(jié)》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248～249頁。經(jīng)濟全球化就是各種資源在全球的流動和交易，如同馬克思、恩格斯《共產(chǎn)黨宣言》所說的那樣：“資產(chǎn)階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產(chǎn)和消費都成為世界性的了。不管反動派怎樣惋惜，資產(chǎn)階級還是挖掉了工業(yè)腳下的民族基礎(chǔ)。古老的民族工業(yè)被消滅了，并且每天都還在被消滅。它們被新的工業(yè)排擠掉了，新的工業(yè)的建立已經(jīng)成為一切文明民族的生命攸關(guān)的問題；這些工業(yè)所加工的，已經(jīng)不是本地的原料，而是來自極其遙遠(yuǎn)的地區(qū)的原料；它們的產(chǎn)品不僅供本國消費，而且同時供世界各地消費。舊的、靠國產(chǎn)品來滿足的需要，被新的、要靠極其遙遠(yuǎn)的國家和地帶的產(chǎn)品來滿足的需要所代替了。過去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質(zhì)的生產(chǎn)是如此，精神的生產(chǎn)也是如此。各民族的精神產(chǎn)品成了公共的財產(chǎn)。民族的片面性和局限性日益成為不可能，于是由許多種民族的和地方的文學(xué)形成了一種世界的文學(xué)?！薄?4〕《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第254～255頁。由于世界市場的交易規(guī)則必須是統(tǒng)一的，經(jīng)濟全球化又是不可避免的，另搞一套私法規(guī)則必將自絕于世界市場。因此，各國私法必然是相同大于差異。

而公法就與私法不同了，它受各個國家主權(quán)意志的影響比較大，進一步說，它是由各國具體的政治力量對比決定的。所以，即便同樣是資本主義生產(chǎn)關(guān)系的國家，英國之類的議會內(nèi)閣制國家實行的是“兩權(quán)分立制衡”（議行合一與司法的分立制衡），美國之類的總統(tǒng)制國家實行的是“三權(quán)分立制衡”，法國是半總統(tǒng)半議會制，瑞士是行政委員會議會制。日本、英國等保留了國王，而法國當(dāng)年則堅決處死國王，美國華盛頓則能當(dāng)國王卻堅決拒絕。因此，在公法領(lǐng)域，尤其是憲法，一個國家很難完全照搬別國的模式。

與西方相比，中國公法創(chuàng)新集中在憲法領(lǐng)域，突出表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，西方國家是沒有中國共產(chǎn)黨這樣的領(lǐng)導(dǎo)黨的，而中國共產(chǎn)黨既是執(zhí)政黨，更是對政權(quán)和社會實行全面領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)黨。這是因為中國共產(chǎn)黨的歷史和現(xiàn)實與西方國家的執(zhí)政黨主要有三點不同：一是中國是先有共產(chǎn)黨，后有新中國，中國共產(chǎn)黨有締造國家的功勛，是靠槍桿子打天下、人民用腳投票而建立政權(quán)的。而西方近代則是先有國家，后有政黨，政黨大都是議會選舉中慢慢形成的，它們?nèi)魏我粋€都沒有締造國家的歷史。二是中國是世界上最大的發(fā)展中國家，需要通過自上而下的方式穩(wěn)定和發(fā)展，而發(fā)展政治學(xué)和發(fā)展經(jīng)濟學(xué)一般都認(rèn)為一個黨長期執(zhí)政有利于持續(xù)穩(wěn)定和發(fā)展。西方國家一般都是在通過自下而上的方式解決穩(wěn)定發(fā)展問題之后而建立政黨的?！?5〕郝鐵川：《中國共產(chǎn)黨和西方執(zhí)政黨之比較》，《學(xué)習(xí)與探索》2003年第1期。

第二，西方國家憲法不規(guī)定國體，中國憲法則明確規(guī)定國體是“工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政”。這是因為中國堅持馬列主義、毛澤東思想為指導(dǎo)思想，馬克思主義認(rèn)為國家具有階級性，是一個階級統(tǒng)治另外一個階級的工具。因此，必須規(guī)定國體，回答國家的階級性問題。而西方國家往往用“全民國家”口號來掩蓋國家的階級性，所以不規(guī)定國家國體。

第三，西方國家的政體實行分權(quán)制衡制，中國政體實行民主集中制的人民代表大會制度。這是因為西方國家的現(xiàn)代化道路是先在中世紀(jì)封建體制之外的城市里孕育出來資本主義的生產(chǎn)方式、資產(chǎn)階級（其祖先最初就是逃亡一年零一天而獲得自由的農(nóng)奴）和民主法治，然后和國王結(jié)成政治同盟，消滅或改造制服了封建割據(jù)的領(lǐng)主貴族，最后再推翻國王統(tǒng)治，奪取政權(quán)。資產(chǎn)階級聯(lián)系自己和城市成長的歷史，就得出了“最好的政府最少管理”的理念，然后按照這一理念建立了旨在讓政府不太容易做事的、讓權(quán)利主體之間搞摩擦的分權(quán)制衡制。中國現(xiàn)代化與主要靠社會從下到上推動，先有資本主義社會，后有資本主義政權(quán)的現(xiàn)代化歷史不同，中國現(xiàn)代化是主要靠政府從上到下來推動，這是因為中國現(xiàn)代化至少比西方晚了200年，屬于要盡快趕上西方的追趕型現(xiàn)代化。西方主要靠市場推動經(jīng)濟社會發(fā)展，中國為了趕超西方，就必須既靠市場又靠政府兩只手來推動經(jīng)濟社會發(fā)展。因此，中國現(xiàn)代化進程中，就不可能接受“最好的政府最少管理”的西方理念，也無法采用西方旨在不讓政府輕易做事的分權(quán)制衡制度，只能采用能夠讓政府集中力量辦大事、辦難事、辦急事，實行民主集中制的人民代表大會制度?！?6〕郝鐵川：《中國當(dāng)下依法治國對孫中山“訓(xùn)政”思想的新發(fā)展——關(guān)于中國法治現(xiàn)代化階段論的思考》，《云南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第2期。

第四，西方實行多黨競爭制，中國實行中共領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作與政治協(xié)商制。這是因為西方的政黨產(chǎn)生的背景與中國不同。西方的政黨孕育于議會的選舉競爭，從某種意義上來說是選舉競爭黨。而中國共產(chǎn)黨與民主黨派是在與國民黨的專制斗爭中形成的政治同盟關(guān)系。1948年4月30日，中國共產(chǎn)黨發(fā)布了紀(jì)念“五一”勞動節(jié)口號，呼吁一切反對國民黨專制獨裁統(tǒng)治的愛國政治力量團結(jié)起來，建立一個民主聯(lián)合政府?！拔逡豢谔枴钡玫搅嗣裰鼽h派、無黨派民主人士的熱烈響應(yīng)，他們發(fā)表宣言、通電和談話，并接受邀請奔赴解放區(qū)，與中國共產(chǎn)黨共商建國大計，愿意接受中國共產(chǎn)黨的新民主主義綱領(lǐng)，并在其領(lǐng)導(dǎo)下建立新中國。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作與政治協(xié)商制度由此初步形成?！?7〕郝鐵川：《中國共產(chǎn)黨在憲法中領(lǐng)導(dǎo)黨地位的形成》，《南都學(xué)刊》2019年第3期。

第五，西方議會一般實行兩院制，中國不實行兩院制，而創(chuàng)造了獨特的人民政治協(xié)商會議制度。西方代議制國家大都實行議會兩院制，目的是讓兩院相互制約，防止出錯。中國在制定“五四憲法”時，有人主張把政協(xié)和人大變成類似西方那種議會兩院制，遭到包括毛澤東在內(nèi)的多數(shù)人反對。制定“八二憲法”時，又有一些同志主張實行兩院制，但鄧小平認(rèn)為，還是不要搞兩院制，如果兩家意見不一致，運作很困難。因此中國堅持實行人民代表大會制度，堅持人民政治協(xié)商會議制度的性質(zhì)是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商的重要機構(gòu)，既不屬于國家機構(gòu)體系內(nèi)的國家機關(guān)，也不同于一般的社會團體，而是中國人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式，而非決策機構(gòu)。之所以堅持一院制而不搞兩院制，還是為了堅持民主集中制原則，發(fā)揮社會主義集中力量辦大事的優(yōu)勢。

第六，西方國家的國家結(jié)構(gòu)或?qū)嵭新?lián)邦制，或?qū)嵭袉我恢频牡胤阶灾沃?，而中國實行的則是單一制下的民族區(qū)域自治制度和單一制下的“一國兩制”基礎(chǔ)上的特別行政區(qū)制度。這是因為歷史和現(xiàn)實兩個原因決定了中國不搞聯(lián)邦制，也不搞西方那種單一制的地方自治制。從歷史上來說，中國幾千年歷來是漢族地區(qū)實行郡縣制為基礎(chǔ)的中央集權(quán)制，少數(shù)民族集中居住地區(qū)實行中央皇權(quán)“大一統(tǒng)”下的有限自治制度，沒有聯(lián)邦制和地方自治的歷史。從現(xiàn)實來看，中國要發(fā)揮社會主義制度集中全國力量辦大事的優(yōu)勢追趕發(fā)達國家，中國特色社會主義的最終目標(biāo)是縮小貧富差距，實現(xiàn)共同富裕。所以，實行單一制下的民族區(qū)域自治制度和特別行政區(qū)制度，符合現(xiàn)實要求。

第七，西方實行的是分權(quán)制衡下的司法獨立制度，中國實行的是人民代表大會制度下的公、檢、法分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的司法體制。因為全國人民代表大會是我國的最高權(quán)力機關(guān)，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，中國共產(chǎn)黨是我國最高的政治領(lǐng)導(dǎo)力量，民主集中制是我國的國家機構(gòu)組織原則，而這些制度能夠保證中國可以集中力量辦大事、趕超發(fā)達國家的優(yōu)勢，所以，不能實行那種立法、行政、司法三權(quán)鼎立的制度。

第八，西方實行軍隊國家化原則，中國實行黨對軍隊的絕對領(lǐng)導(dǎo)原則。這是因為，西方國家是先有軍隊，后有政黨，任何一個政黨都沒有締造軍隊的歷史，所以軍隊國家化是很自然的。而中國不同，人民解放軍是中國共產(chǎn)黨締造并領(lǐng)導(dǎo)強大起來的，“黨指揮槍”是一種歷史傳統(tǒng)。從現(xiàn)實來看，中國現(xiàn)代化過程中秩序穩(wěn)定是第一位的任務(wù)，軍隊在黨的領(lǐng)導(dǎo)下可以成為穩(wěn)定的基石。

中國在公法領(lǐng)域的上述創(chuàng)新為主，是中國近代以來辛苦探索的結(jié)果。中國近代“西化”道路沒走通，因為“老師（西方）總是欺負(fù)學(xué)生（中國）”；新中國成立前后 “蘇化”也不行，因為蘇聯(lián)總想把蘇中關(guān)系變成父子關(guān)系，逼得中國只有走符合國情的有特色的道路。

當(dāng)然，我們不能否認(rèn)在公法領(lǐng)域，中國也借鑒了西方公法的一些符合中國國情的內(nèi)容，如刑法領(lǐng)域的罪刑法定原則，刑訴法領(lǐng)域的無罪推定、排除非法證據(jù)、直接言辭等原則，民訴法領(lǐng)域的當(dāng)事人主義和辯論主義原則，行政法領(lǐng)域的法律優(yōu)先和法律保留原則。但由于中國的政黨、國體、政體、司法體制等政治制度和西方不盡相同，所以，中西公法的差異是很大的，如果在私法領(lǐng)域由于市場規(guī)則的普遍性和經(jīng)濟全球化，中國須以移植為主，但在公法領(lǐng)域，中國則必須以繼受、創(chuàng)新為主，絕不能照搬西方的公法?？傊形髟谒椒I(lǐng)域同大于異，以移植為主；在公法領(lǐng)域異大于同，所以須以創(chuàng)新為主。

六、結(jié)語

中國改革開放40年的法治轉(zhuǎn)型是世界上一種獨特的法治現(xiàn)代化方式。它不是簡單延續(xù)我國歷史文化的母版，不是簡單套用馬克思主義經(jīng)典作家設(shè)想的模板，不是其他國家社會主義實踐的再版，也不是國外現(xiàn)代化發(fā)展的翻版。它依托的社會政治、經(jīng)濟、文化、社會等方面的前提條件是獨特的，它采取的轉(zhuǎn)型的理念和方法是獨特的，它初步取得的成效是獨特的。中國的法治轉(zhuǎn)型給發(fā)展中國家的法治現(xiàn)代化提供了中國智慧和中國方案，正在開辟另一條不同于西方的法治現(xiàn)代化道路。這表明人類社會的法治現(xiàn)代化是一個多樣性的統(tǒng)一體，共性和個性相融的統(tǒng)一體。用西方的諺語來說，就是“條條大道通羅馬”，但“羅馬不是一天建成的”。

當(dāng)然，中國的法治轉(zhuǎn)型還未完成，還在路上。從法治轉(zhuǎn)型的大環(huán)境來看，我們還面臨實現(xiàn)經(jīng)濟增長方式由高速度到高質(zhì)量的轉(zhuǎn)變，如何在第四次工業(yè)革命中居于領(lǐng)先地位，建成科技創(chuàng)新型國家，成功轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式，跳出“中等收入陷阱”，避免“塔西佗陷阱”“修昔底德陷阱”等挑戰(zhàn)；從法治本身來看，也還面臨一系列任務(wù)。例如：在憲法的實施方面，一是大量的憲法相關(guān)性法律還未制定，如《憲法》第35條規(guī)定公民享有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，這6個自由權(quán)利中全國人大常委會只對集會、游行、示威3個立了法律，其他則無；二是憲法訴訟制度還處于學(xué)術(shù)探討中；三是直接選舉（普選）的范圍仍有待擴大。在行政法領(lǐng)域，我們還必須完善行政組織立法，制定統(tǒng)一的行政程序法典，制定行政法總則、重大行政決策程序立法，還必須完善行政復(fù)議法，建立起“大復(fù)議、中訴訟、小信訪”的行政糾紛解決機制，等等。在刑法領(lǐng)域，從刑法的編纂來看，根據(jù)各國刑法立法的經(jīng)驗，一般都將刑法分為刑法典、單行刑法和附屬刑法三部分。我們是否在刑法典之外，另外開辟單行刑法和附屬刑法的形式，是必須考慮的問題；從刑法規(guī)范的價值內(nèi)容上說，我國刑法在犯罪規(guī)定和刑罰設(shè)置這兩個方面都還存在較大的調(diào)整空間。以犯罪規(guī)定而言，目前我國刑法中的犯罪圈較小，應(yīng)當(dāng)通過增設(shè)輕罪，建立輕罪體系。以刑罰結(jié)構(gòu)而言，死刑罪名仍然需要大幅度減少，而生刑內(nèi)部的輕重也需要進行調(diào)整。在民法方面，我們還缺乏一部完整系統(tǒng)的民法典；在刑事訴訟法方面，以審判為中心的刑事審判方式、沉默權(quán)等還未寫入法律，公、檢、法三家之間的相互制約原則還沒有細(xì)化，如何有效防止“利誘”而產(chǎn)生的冤假錯案等；在民事訴訟法方面，還迫切需要制定民事執(zhí)行法、家事訴訟法、電子訴訟（互聯(lián)網(wǎng)訴訟）程序法等。

從法治轉(zhuǎn)型理論研究來看，我們的基礎(chǔ)還比較薄弱。世界銀行制定并公布的全球治理指數(shù)是目前世界上評估國家治理能力最權(quán)威的指標(biāo)，該指數(shù)以全球 30 多家組織的數(shù)十個數(shù)據(jù)源為基礎(chǔ)，同時還集合了數(shù)百個分類問題方面的數(shù)據(jù)，覆蓋了全球 200 多個國家。世界銀行開發(fā)的世界治理指標(biāo)（WGI）被認(rèn)為是當(dāng)前諸多治理定量研究中嚴(yán)謹(jǐn)度高、影響力大、使用面廣的綜合指標(biāo)之一。它包括六部分內(nèi)容：一是全球話語權(quán)和責(zé)任：觀察一國公民可以在何種程度上參與到政府的選擇之中，以及言論自由、結(jié)社自由和媒體自由。二是政治穩(wěn)定性和不存在暴力/恐怖主義：觀察政府被違憲手段或暴力手段動搖或推翻的可能性，包括政治動機的暴力和恐怖主義。三是政府效率：觀察公共服務(wù)的質(zhì)量，行政部門的質(zhì)量及其在政治壓力下的獨立程度，政策制定和實施的質(zhì)量，以及政府對此類政策作出的承諾的可信度。四是規(guī)管質(zhì)量：觀察政府制定與實施穩(wěn)健政策法規(guī)、允許并推動私有部門發(fā)展的能力。五是法治：觀察執(zhí)法人員對社會制度的信心和服從程度，重點關(guān)注合約執(zhí)行、財產(chǎn)權(quán)、警察、法庭的質(zhì)量，以及犯罪和暴力行為發(fā)生的可能性。雖然該指數(shù)設(shè)計方面的西方中心主義色彩很重，參加評估的人大都是西方“精英人士”，但即便它是反面教材、由反面教員導(dǎo)演，也很值得我們研究。但在知網(wǎng)上查閱一遍，除了政治學(xué)界有幾篇文章之外，法學(xué)界還未見有幾人進行研究。更不要說怎樣從中國實踐提煉中國理論，用中國理論解釋中國實踐了。因此，沒有理由盲目樂觀。我們遠(yuǎn)未達到“會當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”的境界，仍然要充滿“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰”的憂患意識和荊棘叢生的問題意識，謹(jǐn)慎前行。