(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610200)

我國《刑事訴訟法》構(gòu)建的近親屬出庭作證豁免制度是我國刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的重要體現(xiàn)，但在法律中并沒有較為明確和詳細(xì)的規(guī)定。本文梳理了支撐近親屬作證豁免的法理基礎(chǔ)，結(jié)合域外相關(guān)立法規(guī)定和研究現(xiàn)狀，為我國近親屬出庭作證豁免制度提供理論指導(dǎo)和完善建議。

一、近親屬出庭豁免權(quán)的基礎(chǔ)理論

(一)近親屬出庭豁免權(quán)概述。我國《刑事訴訟法》第193條第1款以例外條例的方式構(gòu)建了近親屬出庭作證豁免制度，首先，權(quán)利主體為證人身份的近親屬，法律明文規(guī)定為被告人的配偶、父母、子女三類。其次，證人的豁免范圍僅限于庭審階段，但是近親屬在其他階段的作證義務(wù)并沒有被免除。除此之外，豁免權(quán)意味著這是法律賦予近親屬證人的一項(xiàng)權(quán)利，近親屬證人可以自由選擇行使或是放棄這種權(quán)利，這是區(qū)別于作證義務(wù)的一點(diǎn)。

(二)近親屬出庭豁免權(quán)的法理分析。期待可能性理論。中國幾千年的傳統(tǒng)文化形成的氏族觀念、家族觀念直到現(xiàn)在都深深影響著大眾。在這種氛圍和情況下，法律要求被告人的近親屬出庭作證，期待證人能夠依照法律的要求實(shí)施合法行為就屬于強(qiáng)人所難了；契約和信賴?yán)碚摗；橐銎跫s是一種帶有顯著人身色彩的民事契約。英美法系國家注重夫妻之間的婚內(nèi)秘密交流權(quán)。如果夫妻之間的秘密交流有可能會(huì)被作為證人證言為公眾所知曉，就侵犯了其隱私權(quán)。強(qiáng)制其中一方出庭作不利于配偶的證言，就完全沒有考慮到婚姻契約所帶來的這種夫妻義務(wù)，將法律凌駕在了婚姻契約之上，造成了法律與婚姻契約的不平衡；“求真”“求善”的訴訟活動(dòng)價(jià)值選擇。懲治犯罪是刑事訴訟活動(dòng)“求真”的體現(xiàn)，“求善”即維系和諧關(guān)系、尊重和保障人權(quán)。這兩個(gè)方面在訴訟活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)是處于一種相對平衡的狀態(tài)，既要依靠法律來尋求案件的真實(shí)情況，又要在一定程度上維護(hù)好家庭倫理的和諧關(guān)系；中國古代“親親相隱”制度。在古代司法體制不夠健全的情況下，統(tǒng)治者通過實(shí)行“親親相隱”制度這樣的方式，讓氏族關(guān)系和司法體制在一定程度上能夠和諧共存?，F(xiàn)如今我們近親屬出庭作證豁免制度的構(gòu)建，我們就更應(yīng)當(dāng)注重親屬關(guān)系與司法之間的平衡，將我國近親屬出庭作證豁免權(quán)不斷的發(fā)展和完善。

二、我國近親屬出庭豁免制度的現(xiàn)行問題

(一)權(quán)利主體范圍過窄。被告人的近親屬享有出庭豁免權(quán)，其主體范圍僅限定在父母、配偶、子女這三類中。法律中也沒有對近親屬證人的權(quán)利主體闡述明確。我國《刑事訴訟法》中并沒有對父母子女的關(guān)系是否必須為血親、配偶是否必須正處于合法婚姻狀態(tài)下進(jìn)行說明。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，現(xiàn)在很多家庭還存在繼養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)的情況。除此之外，近幾年來夫妻離婚率不斷攀高，已離婚的配偶是否也屬于該項(xiàng)法律規(guī)定的主體范疇，這些具體的情況法律都沒有進(jìn)行闡述和說明。

(二)出庭和作證豁免權(quán)分離。《刑事訴訟法》賦予了被告人近親屬以出庭豁免權(quán)，卻并未賦予其作證豁免權(quán)。兩者的分離，會(huì)嚴(yán)重阻礙我國刑事訴訟中程序正義和實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。首先，被告人的近親屬如果做出了不利于被告人的證言，并拒絕出庭，被告人就不能在法庭上對這些不利證言進(jìn)行質(zhì)證和辯論，這就侵犯了被告人的質(zhì)證權(quán)。其次，出庭豁免權(quán)與作證豁免權(quán)分離會(huì)導(dǎo)致法官自由心證的準(zhǔn)確性降低，親屬證人在庭前提供了證據(jù)，但是拒絕出庭為這些相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行解釋辯論，這就會(huì)使法官對于這些證據(jù)的真實(shí)性有所懷疑。

(三)出庭豁免權(quán)程序性事項(xiàng)不明確?！缎淌略V訟法》只規(guī)定了近親屬出庭豁免權(quán)的實(shí)體性內(nèi)容，對此項(xiàng)權(quán)利的知曉、使用、放棄以及審核、救濟(jì)程序等程序性事項(xiàng)都沒有做出明確具體的規(guī)定。這樣的程序性瑕疵就嚴(yán)重侵害了被告人近親屬的權(quán)利，不僅不利于訴訟效率的提高，反而會(huì)更加不利于對實(shí)體性權(quán)利的保護(hù)。

四、我國近親屬出庭豁免制度的完善建議

(一)近親屬出庭豁免權(quán)的主體。近親屬出庭豁免權(quán)是不完全的親屬拒證權(quán)。在英美法系國家，親屬拒證權(quán)的主體絕大多數(shù)僅限于夫妻之間，涉及父母或是其他親屬的大多是一些地方法規(guī)。在大陸法系國家，親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體范圍大多比較廣泛，其中德國的主體范圍尤為廣泛，姻親、血親、準(zhǔn)姻親關(guān)系以及過去的姻親關(guān)系都受到保護(hù)。我國深受大陸法系影響，在主體范圍規(guī)定上也應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)大才行。同時(shí)三口之家是我國最常見的家庭組成，父母、配偶、子女這三類是家庭成員中關(guān)系最為密切的關(guān)系，隨著二胎政策的推進(jìn)，同胞兄弟姐妹也應(yīng)加入到近親屬證人的主體范圍。同時(shí)繼父母、養(yǎng)父母這種擬制血親也應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的范疇。因此近親屬出庭豁免權(quán)的主體范圍為：父母、配偶、子女以及同胞兄弟姐妹。

(二)近親屬出庭豁免權(quán)的適用階段。我國《刑事訴訟法》將近親屬證人出庭豁免權(quán)制度嚴(yán)格限定在庭審階段，其在偵查和起訴階段的作證義務(wù)并沒有被免除。一般而言這兩個(gè)階段所收集到的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)的證明力度是最大的，也是庭審階段最容易被法官接受和采納的。同時(shí)我國的證人出庭率普遍較低，法官大多是根據(jù)偵查和起訴階段相關(guān)司法工作人員所收集到的證據(jù)進(jìn)行自由心證，這樣一來僅僅將近親屬證人的作證豁免權(quán)限定在庭審階段，就不能夠在司法實(shí)踐中取得較為顯著的好效果。因此近親屬出庭豁免權(quán)應(yīng)貫穿到整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中來，將被告人近親屬拒證權(quán)的適用階段擴(kuò)大。

(三)近親屬出庭豁免權(quán)的程序性規(guī)定。實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)必須要以程序正義的存在為前提，具體而言，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，告知程序。司法機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起在偵查、起訴、庭審階段均告知被告人近親屬享有該權(quán)利的義務(wù)，才能確保其知曉所擁有的出庭豁免權(quán)，這是保障實(shí)現(xiàn)程序正義的基礎(chǔ)條件。第二，申請和放棄。符合法定條件的近親屬證人如果想要行使出庭豁免權(quán)，需向司法機(jī)關(guān)提出書面或口頭的申請。近親屬證人可以通過明示或默示放棄此項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利一經(jīng)放棄就不能再次主張，此時(shí)近親屬證人應(yīng)當(dāng)與普通證人一同對待。第三，審核程序。近親屬證人在提出申請后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定時(shí)間內(nèi)對證人的申請進(jìn)行審核。審核結(jié)果應(yīng)當(dāng)告知申請人，審核未通過還應(yīng)說明具體情況，告知申請人救濟(jì)途徑等其他注意事項(xiàng)。第四，救濟(jì)程序。被告人近親屬證人可以行使的救濟(jì)權(quán)利主要有兩點(diǎn)：一是可以申請復(fù)議，近親屬證人可以向做出裁定機(jī)關(guān)的上一級司法機(jī)關(guān)申請復(fù)議。二是可以直接起訴，近親屬證人如果對于審核和復(fù)議結(jié)果不滿意的，可以直接向人民法院提起訴訟。