呂來明 鄭國華

內容摘要：《電子商務法》將微商納入調整范圍，但未明確微商中電子商務經營者的界定標準。營利性和經常性一般是傳統(tǒng)商法對經營者的判斷標準，對于電子經營者應同樣適用。作為電子商務經營者的微商應當依法進行工商登記、繳納稅款，為保障此義務的實施可以采取鼓勵政策，稅收設計上也應考慮微信代購行業(yè)特殊性給予一定減免。微信平臺對于微商經營行為應承擔一定的責任，該責任應根據(jù)其對微商的控制情況和交易的參與情況進行細化，不能一概而論。

關鍵詞：電子商務法? ?微商? ?平臺責任? ?行業(yè)影響

微商作為電子商務經營者的界定標準

（一）界定的難點和意義

微商最初是熟人間以分享個人體驗推薦商品及服務的模式，后因成本低、門檻低、傳播快、覆蓋廣等特點迅速發(fā)展起來。目前微商經營模式很多，具有隱蔽性的特點，尤其通過朋友圈、群組分享方式推銷產品的，在信息傳遞中缺少明顯標志，難以和普通微信內容區(qū)分，使得界定用戶發(fā)送的是否為商品銷售信息成為難點之一。微商雖有“商”字，但以微信為社交場景的交易中，并非所有交易均為商事交易，并非所有賣家都是電子商務經營者，所以界定微商的行為是營利性質的商事交易行為還是民事行為成為難點之二。

區(qū)分電子商務經營者和非電子商務經營者。對于微商來說，在權利義務和責任承擔方面有所不同;對于消費者來說，在權利救濟和法律訴求方面有所不同，故應明確微商中電子商務經營者的范圍。作為電子商務經營者的微商，應當承擔《電子商務法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律法規(guī)規(guī)定的義務和責任，如應依法進行工商登記，滿足稅收條件的應當繳納稅款，受市場監(jiān)管部門的監(jiān)管，出具發(fā)票等購貨憑證或者服務單據(jù)，公示營業(yè)執(zhí)照或經營許可信息等。而網絡交易中的非經營用戶，則不必承擔電商新法規(guī)定的義務責任，其行為僅受到民事法律法規(guī)的規(guī)制。明確微商中承擔電子商務經營者責任的主體范圍、責任內容，對于規(guī)范和促進電子商務行業(yè)的健康有序發(fā)展，維護電子商務消費者的合法權益有重大意義。

（二）界定的標準

電子商務經營者雖在交易方式上與傳統(tǒng)經營者不同，但其在行為性質方面仍滿足商法理論概括的經營者特點，故界定微商為《電子商務法》規(guī)定的電子商務經營者，應滿足經營者的下列特點：一是具有營利性。傳統(tǒng)商法理論中經營者是以營利為目的的，其營利性一般理解為行為有償且有償活動的利潤歸投資人或其成員分配。二是具有經常性或大量性。經營活動是經營者經常實施的行為，而不是偶爾從事的有償活動，存在不特定的潛在交易對象。此外，傳統(tǒng)商法理論中經營者有企業(yè)和自然人兩類，其中自然人從事營利活動成為經營者，除符合上述兩個要件外，還需具有一個字號和相對確定的場所。筆者認為，因為互聯(lián)網經濟具有虛擬性等特性，所以在自然人經營場所問題上應做一定突破，不必要求作為電子商務經營者的微商具有相對固定的場所。綜上，微商成為電子商務經營者應滿足有償行為反復多次、利潤分配給投資人或成員、具有不特定交易對象的條件。具體到微商實際經營模式上，分析界定如下：

企業(yè)或自然人以開立公眾號的方式進行商品宣傳和銷售，是一種將傳統(tǒng)電子商務平臺交易轉移到社交平臺上進行的模式，其本質未發(fā)生變化，滿足上述界定標準，應認定為電子商務經營者。

自然人以朋友圈、群聊方式推銷商品的，若其滿足營利性、經常性或大量性的要件，應當認定為電子商務經營者。偶爾將物品放置朋友圈銷售的，不具有經常性、大量性的特點;通過微信將物品無差價進行轉讓，不具有營利性特點，不應認定為電子商務經營者。

微信平臺“發(fā)現(xiàn)”頁面中的“京東購物”及微信錢包頁面中的“第三方服務”下的企業(yè)銷售商品時，已提請消費者注意相關服務由第三方提供、相關責任由第三方承擔，此種模式下微信實質上是消費者轉至第三方的中介平臺，可直接認定商品賣家為第三方平臺下的電子商務經營者，而非作為微商的電子商務經營者。

企業(yè)或自然人以在社交平臺上發(fā)送鏈接或程序的方式，消費者點擊鏈接或程序可轉至其他銷售服務網址購買商品的，這種模式中若跳轉后網站上的商品是企業(yè)或自然人自己的，當然認定為經營者，但可直接作為轉出網站的“電子商務平臺經營者”，不必認定其為“通過其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者”;若鏈接相關商品并非企業(yè)或自然人自己的，但企業(yè)或自然人可以依此點擊量或交易量獲取收益或者在發(fā)布前收取定額收益，筆者認為其雖對交易撮合、商品推廣起到重要作用，但其本質上更多體現(xiàn)的是廣告發(fā)布者的角色，不宜認定為電子商務經營者。

微信平臺對微商經營行為承擔的責任范圍

（一）微信平臺承擔責任的前提

目前微信的自我定位仍是一個社交平臺，其重心不在于促成交易，其提供的服務與傳統(tǒng)電商平臺不同。但筆者認為微信平臺是一個綜合性平臺，不能以其自稱社交平臺而免除其具有電商平臺功能的責任。理由如下：微信平臺具有信息傳遞功能，用戶可將它視為聊天工具，同時其也具有轉賬功能，用戶可以通過微信紅包進行金額轉讓，而信息發(fā)布和金額轉讓兩個功能也可以視為電商平臺交易過程中的商品信息展示與價格支付環(huán)節(jié)，從這個角度上看，微信平臺具有電商平臺的色彩。尤其以公眾號、微商城等方式進行產品營銷的，微信平臺會收取公眾號營銷服務費、電商小程序服務費、門店費等一系列費用，若個體戶或企業(yè)注冊公眾號銷售商品，需要填寫企業(yè)名稱、營業(yè)執(zhí)照注冊號，并經過支付驗證、微信認證或法定代表人驗證，這些都體現(xiàn)出微信平臺有類似于微商的“招租者”的性質，提供經營者的日常管理服務。也就是說，微信平臺對交易具有一定的控制能力，所以應當對微商的經營行為承擔責任。

微信平臺雖與傳統(tǒng)電商平臺在電子商務交易環(huán)節(jié)有一定相似性，但其在交易前期的審核、交易糾紛的處理等方面與傳統(tǒng)電商平臺有本質不同，而這種不同是基于其主要功能、機制運作、交易控制力與傳統(tǒng)電商平臺不一樣。主要功能方面，電商平臺的設立和運行是以電子交易為中心的，而微信平臺與此不同，其以社交功能為主。機制運作方面，賣家入駐電商平臺需要經過比較嚴格的審核，如在淘寶上開店需要注冊淘寶賬戶、綁定支付寶賬號、完成支付寶實名認證和淘寶身份認證，雖然開店免費，但廣告位和店鋪裝修等需要繳費;而微商在微信平臺若以朋友圈或群聊方式推銷產品，不需要上述復雜程序，僅需要一個微信賬號即可，而此賬號僅需一個有效的手機號，且此種方式微信不收取廣告費、服務費，微信平臺對于微商的經營行為控制力相對較弱。

微商運營模式多樣，且微信平臺對不同模式的控制能力、掌握情況、對交易的參與程度不同，所以對不同模式下微信平臺的責任不能一概而論。如上文所述，微信平臺對于通過公眾號推銷商品的微商、B2C模式下的微商在主體審核和日常管理方面控制力強，商品交易層面的關系更為密切、發(fā)揮效能更大，應承擔的責任相對較大;對于自然人通過朋友圈、群聊發(fā)布商品信息的微商掌控度小，應承擔較輕的責任。也就是說，微信平臺的責任應當根據(jù)微商不同的經營模式分類進行規(guī)定，對微商控制力越強、交易參與程度高的經營模式，微信平臺承擔的責任越強。

（二）微信平臺承擔責任的具體內容

主體資質審核的責任?！峨娮由虅辗ā返?7條規(guī)定了電商平臺對于入駐賣家的信息審核義務，并需對提供的信息進行核驗登記，建立登記檔案，定期核驗更新。微信平臺對于其上的經營者也應有主體信息審核的義務：對于通過公眾號推銷商品的和B2C模式下的微商，微信平臺的審核程度應與電商平臺基本一致。目前微信平臺要求個體工商戶和企業(yè)注冊賬戶或公眾號時，應進行信息登記，提供主體名稱和營業(yè)執(zhí)照注冊號，并經支付驗證、微信認證或法定代表人驗證，對于此模式下的主體資質審核程度已經與電商平臺的審核程度大致相同。自然人通過朋友圈、群聊發(fā)布商品信息的交易與其作為社交主體和社交信息混雜在一起，且?guī)в幸欢ǖ氖烊私灰仔再|，微信平臺的主體審核義務主要是微商身份的核驗，微信平臺對于微商身份信息進行謹慎審核即可，不必進行實質審核?，F(xiàn)在的微信賬號需要實名的手機號進行注冊，而此方式便于微信平臺對于用戶身份的審核。

報送信息、協(xié)助監(jiān)管的責任?！峨娮由虅辗ā返?8條規(guī)定了電商平臺應向市場監(jiān)督管理部門、稅務部門報送有關信息，配合相關部門對電子商務經營者進行工商登記、繳納稅款的提示。對于通過公眾號推銷商品的和B2C模式下的微商，微信平臺提供虛擬的交易場所、相對專門的技術服務和支付系統(tǒng)，角色近似于電商平臺，故應履行此項義務，報送已掌握的主體信息，協(xié)助相關部門工作。若微信平臺未履行此義務，應參照《電子商務法》第80條第一款第二項承擔責任。自然人通過朋友圈、群聊發(fā)布商品信息的微商數(shù)量多、發(fā)布信息雜，微信平臺的控制能力較弱，不應承擔主動審查和事中監(jiān)管的義務，但應盡力協(xié)助相關部門的工作。因為微信平臺對微信中信息最具有掌控力，可以通過技術初步確認具有成為電子商務經營者可能性的主體。

數(shù)據(jù)保存的責任?！峨娮由虅辗ā返?9條規(guī)定了電商平臺應記錄和保存所有商品和服務的交易信息，且至少保留3年。對于微信平臺來說，保存用戶的朋友圈和交易聊天記錄至少三年，加重了平臺運行成本，且有侵犯用戶隱私權之嫌。筆者認為，平臺保存商戶身份資料和交易情況信息的成本與眾多權利人可能維權的成本及所受損失相比，可能后者更為重要。且平臺可以不必將所有用戶的朋友圈和聊天記錄保留三年，可通過技術手段先初步確認哪些微商屬于電子商務經營者，確認后再對其資料信息進行至少三年的保存，或者通過技術手段篩選可能為交易內容的信息，對該類信息至少保存三年。作為微商交易中的參與方、交易場所提供者，微信平臺應當為消費者權益保護發(fā)揮重要作用，對于消費者維權持支持態(tài)度，積極進行技術革新。

提供交易評價途徑的責任?！峨娮由虅辗ā返?9條規(guī)定了電子商務平臺經營者應為消費者提供評價途徑，建立健全信用評價機制。對于公眾號方式銷售商品的經營者，微信平臺可以在公眾號內設計消費者反饋功能，供消費者進行評價;對于C2C模式下的電子商務經營者，微信平臺可以不必承擔此義務，因為一方面交易評價機制是為了讓消費者對經營者的誠信度有所了解而設計的，而C2C模式中多為漸近式熟人交易，消費者一般為經營者的親朋好友或者老客戶的親朋好友，對經營者的誠信度已經有所了解;另一方面群聊可以視為變相式的評價系統(tǒng)，已購買的消費者可以在群中直接提出使用商品后的反饋意見，未購買過的消費者也可以通過群組加已購買過商品的消費者的微信咨詢商品情況。

及時采取必要措施的責任?！峨娮由虅辗ā返?8條、第42條和45條規(guī)定了下列情形電子商務平臺應采取如刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務的必要措施，否則與平臺內經營者承擔連帶責任：平臺明知或應知平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為;平臺接到知識產權權利人因認為知識產權受到侵犯而要求采取必要措施的通知;平臺明知或應知平臺內經營者侵犯知識產權的。筆者認為，對于微信平臺來說，如有上述情形也應當采取必要措施，只是明知或應知的證明難度較大，此處的必要措施與電商平臺采取的方式不同，為達到終止交易的結果，微信平臺可以刪除公眾號內相關產品信息、暫停該用戶賬戶使用等。

電商新法對微信代購行業(yè)的影響

（一）微信代購行業(yè)現(xiàn)狀

代購，是指經常出入境的個人從境外購買消費者需要的商品帶回國內，或境外人員購買當?shù)厣唐分苯訃H快遞寄回國，以此賺取差價或手續(xù)費的行為。代購形式多樣，本文討論的微信中的代購，與專門的代購網站或海淘平臺不同，其屬于私人代購，主要通過朋友圈發(fā)布代購商品基本信息，通過群聊或私聊詳談商品具體情況。微信代購不僅可以向跨境電商平臺一樣為消費者提供國外商品，還可以根據(jù)消費者針對性、小眾性的個性訴求購買到從國內購物平臺不容易買到的、價格相對較低的好商品。微信代購為消費者生活提供了便利，但其存在的問題很多：對消費者來說，代購的供貨源不穩(wěn)定，因為微商從零售渠道購買商品，可能遇到供貨不足的情況，所以不能確保購買到商品;商品真?zhèn)坞y分，代購商品假冒偽劣的不在少數(shù);物流風險高，若選擇國際快遞，消費者不便查詢物流進度，運輸中也容易出現(xiàn)商品毀損的情況。對微商來說，法律風險高，海關監(jiān)管時可能要求其補繳稅款、扣留商品，這部分費用一般由經營者墊付，若之后消費者取消交易，該費用由經營者自擔。若滿足《刑法》第153規(guī)定，該代購微商構成走私普通貨物、物品罪，承擔刑事責任。對于海關等監(jiān)管部門來說，微商私密性較高、隱蔽性強，難以發(fā)現(xiàn)且取證不便。對于國內市場秩序來說，代購規(guī)避海關和稅收監(jiān)管而取得的價格優(yōu)勢有不正當競爭之嫌，可能對國內市場產生不利影響。

（二）電商新法對微信代購行業(yè)的影響

微商被納入《電子商務法》的調整范圍后，根據(jù)第10條和第11條規(guī)定，具有登記和繳納稅款的義務。微商按規(guī)定登記、繳稅可以方便政府部門的監(jiān)管，也有利于市場秩序的維護。電商新法中適用于微信代購者的規(guī)定，一方面規(guī)范了微信代購者行為，促進該行業(yè)自身規(guī)范化發(fā)展;另一方面給予消費者權益訴求的途徑，同時可以提高消費者對微信代購的信賴度。但對微信代購行業(yè)的發(fā)展也有消極影響：一方面，登記的實現(xiàn)是實踐中的難題，微商自己不愿登記，微商數(shù)量大且不易發(fā)現(xiàn)，工商部門難以監(jiān)管，平臺也怠于協(xié)助部門進行登記提示;另一方面，微信代購之所以興起，是在于去掉關稅而形成的價格優(yōu)勢，如因登記、繳稅喪失了代購行業(yè)的根本性優(yōu)勢，代購行業(yè)極有可能隨之沒落，消費者很難買到價格較低的同等商品。筆者認為，可以政策上鼓勵微信代購商登記，以提高其誠信度的方式增加其登記的積極性，稅收設計方面也可以更加科學，使得微信代購仍有一定價格優(yōu)勢，此行業(yè)仍有存在的意義。

結論

《電子商務法》的出臺是電商行業(yè)與法學界共同期盼的結果，但其中的一些規(guī)定僅點到為止，未做具體規(guī)定，如微商和微信平臺等主體的義務責任方面，但可以根據(jù)今后的實際情況通過司法解釋等方式加以明確和細化。平臺經濟的興起將各方關系變得更加緊密和復雜，法律需要權衡消費者、平臺內經營者及平臺利益，但法律具有滯后性，所以電子商務領域問題的解決不僅需要制定相關法律，還需要行業(yè)形成自治規(guī)范，更需要技術方面的革新，以達到各方共贏的目的。

參考文獻：

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