隋海波

(長春工程學(xué)院 管理學(xué)院，長春 130021)

一、引言

目前，國家正大力推行政府和社會資本合作模式(PPP)。由于PPP項目具有投資大、周期長的特點，單一社會資本往往不能勝任全部項目任務(wù)，因此在PPP項目采購中，很多社會資本采用聯(lián)合體投標的方式參與競爭。聯(lián)合體投標涉及兩個以上社會資本，相關(guān)法律問題比較多。本文將依據(jù)國家現(xiàn)行的法律和政策文件，對聯(lián)合體承接PPP項目所面臨的若干法律問題進行分析。

二、PPP項目允許聯(lián)合體投標的法律依據(jù)

聯(lián)合體投標是國家法律規(guī)定的一種投標方式。“聯(lián)合體”作為法律名詞最早出現(xiàn)在1999年頒布的《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》，該法第三十一條規(guī)定，兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。后來頒布的《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)繼續(xù)沿用了“聯(lián)合體”這一名詞，該法第二十四條規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。《政府采購法》對聯(lián)合體的組成進行了擴展，允許自然人成為聯(lián)合體成員。

關(guān)于PPP項目，財政部2014年11月頒發(fā)的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定，PPP項目采購應(yīng)根據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行；同年12月31日，財政部頒布了根據(jù)《政府采購法》和有關(guān)法律法規(guī)制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》。2016年9月24日，財政部又頒布了《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》，明確規(guī)定對于納入PPP項目開發(fā)目錄的項目，項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)物有所值評價和財政承受能力論證審核結(jié)果完善項目實施方案，報本級人民政府審核。本級人民政府審核同意后，由項目實施機構(gòu)按照政府采購管理相關(guān)規(guī)定，依法組織開展社會資本方采購工作。依據(jù)上述財政部頒布的規(guī)定，PPP項目采購是完全適用《政府采購法》的；對于采取招標采購方式的，還應(yīng)當適用《招標投標法》的規(guī)定，所以社會資本組成聯(lián)合體投標PPP項目是有明確法律依據(jù)的。

三、聯(lián)合體主體屬性

關(guān)于聯(lián)合體的主體屬性，在理論界是存在爭議的，大多數(shù)學(xué)者認為其屬于1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)規(guī)定的聯(lián)營。值得注意的是，2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)并沒有規(guī)定聯(lián)營，但《民法總則》通過后暫不廢止《民法通則》[1]，聯(lián)合體的主體地位仍有法律依據(jù)可循。

關(guān)鍵的問題是聯(lián)合體到底屬于《民法通則》第五十一條至第五十三條規(guī)定的三種聯(lián)營形式中的哪一種？很顯然，聯(lián)合體并不需要到登記機關(guān)辦理法人登記，其不屬于第五十一條規(guī)定的法人型聯(lián)營；而第五十三條規(guī)定的以合同為聯(lián)結(jié)的松散型聯(lián)營最大特點是各自獨立經(jīng)營，與《招標投標法》第三十一條規(guī)定的“以一個投標人的身份共同投標”、《政府采購法》第二十四條規(guī)定的“以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”不相符，聯(lián)合體也不應(yīng)屬于這一聯(lián)營形式；最后，根據(jù)《招標投標法》第三十一條，聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任，《政府采購法》第二十四條亦有相同的規(guī)定。從這兩部法律對聯(lián)合體的基本要求來看，完全符合《民法通則》第五十二條規(guī)定的半緊密型聯(lián)營的特點，聯(lián)合體應(yīng)當屬于這一種聯(lián)營形式。當然，這一聯(lián)營形式的采用也需要以共同投標協(xié)議來聯(lián)結(jié)，涉及聯(lián)合體相關(guān)法律問題的處理應(yīng)以該協(xié)議為基礎(chǔ)依據(jù)。另外，聯(lián)合體本身不具有民事主體資格，組成聯(lián)合體的成員才是合格的法律主體，所以招投標活動中投訴、申訴主體，以及將來可能發(fā)生訴訟的訴訟主體應(yīng)是聯(lián)合體成員，而不是所謂的“聯(lián)合體”。實際上，在司法實踐中按照最高人民法院和有些地方法院的規(guī)定，聯(lián)合體一方提起訴訟或一方被起訴的，應(yīng)通知或追加其他成員參加訴訟。[2]

四、聯(lián)合體成員在SPV持股的問題

根據(jù)現(xiàn)行PPP政策文件的規(guī)定，大多數(shù)PPP項目需要成立項目公司(SPV)負責項目的具體操作。SPV可由社會資本依法設(shè)立，政府也可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。如果是聯(lián)合體中標PPP項目的，是否所有聯(lián)合體成員均應(yīng)成為SPV的股東？在現(xiàn)有法律及政策框架內(nèi)，并沒有強制要求所有聯(lián)合體成員成為SPV股東。實踐中，并不是所有的聯(lián)合體成員均有意愿成為SPV股東，例如，參加聯(lián)合體的設(shè)計單位其主要目的就是獲取設(shè)計費用，在設(shè)計工作完成后，由SPV先行支付或聯(lián)合體協(xié)議中約定取得收益后優(yōu)先支付設(shè)計費，因此，設(shè)計單位實無進入SPV的必要和動力。按照法律規(guī)定，聯(lián)合體成員是需要承擔連帶責任的，該責任不因SPV的成立和聯(lián)合體成員未成為SPV股東而免除。[3]而沒有成為股東的設(shè)計單位對公司經(jīng)營情況可能毫不知情，讓一個僅僅為了獲取較少設(shè)計費的設(shè)計單位對一項建設(shè)、運營幾十年的PPP項目承擔連帶責任，似不公平！

基于以上的分析，本文認為今后的立法政策還應(yīng)堅持不強制聯(lián)合體成員持股SPV的原則。同時還應(yīng)規(guī)定，工作任務(wù)較少、獲利較小的成員可在符合一定條件下退出聯(lián)合體。

五、聯(lián)合體成員的責任

無論是《招標投標法》)第三十一條，還是《政府采購法》第二十四條均規(guī)定聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議(聯(lián)合協(xié)議)，聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同(采購合同)，就中標項目向招標人承擔連帶責任。因此，在聯(lián)合體投標方式下，存在兩個合同關(guān)系，一是聯(lián)合體各方之間應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，形成一個合同關(guān)系；二是聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同，形成第二個合同關(guān)系。當聯(lián)合體成員出現(xiàn)資金不到位、不能按期履行出資義務(wù)、設(shè)計、施工存在質(zhì)量問題等情況時，對于責任承擔問題，應(yīng)分為對外責任和對內(nèi)責任兩種情況：

(一)對外責任

《民法總則》第一百七十八條規(guī)定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。連帶責任人的責任份額根據(jù)各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權(quán)向其他連帶責任人追償。連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定。”根據(jù)該規(guī)定，連帶責任是指兩個以上的責任人作為一個整體對權(quán)利人共同承擔全部民事責任，而且其中任何一個責任人都必須對權(quán)利人承擔全部民事責任。[4]因此，所有聯(lián)合體成員作為一個整體對招標人共同承擔全部責任，并且每一個成員都有義務(wù)承擔全部責任，不能以聯(lián)合體合同內(nèi)部約定來抗辯。

(二)對內(nèi)責任

根據(jù)《民法總則》第一百七十八條規(guī)定，聯(lián)合體成員對外承擔責任后，有權(quán)向其他成員追償。聯(lián)合體成員之間是合同關(guān)系，一個聯(lián)合體成員在承擔了不應(yīng)由自己承擔的責任后，可以根據(jù)法律規(guī)定和共同投標協(xié)議的約定向其他聯(lián)合體成員追究責任。實踐中，應(yīng)當在簽訂的共同投標協(xié)議中明確約定對外承擔連帶責任后，聯(lián)合體內(nèi)部成員之間進行追償各項條款。

六、結(jié)語

聯(lián)合體投標PPP項目涉及到的法律問題很多，本文僅就若干基本問題進行分析。從現(xiàn)行立法來看，對于聯(lián)合體投標的規(guī)定還是比較原則和剛性的，建議在日后PPP相關(guān)立法中對聯(lián)合體的問題作出更加具體的規(guī)定。