趙春杰

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

一、問題的提出

在一般的情況下公開傳播作品的行為需要符合權(quán)利人的“先授權(quán)后使用”的規(guī)則，授予數(shù)字化實(shí)施者復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而有一些作品由于不具有可觀的商業(yè)價(jià)值，作者或出版商基于經(jīng)濟(jì)利益的考量并未后續(xù)出版發(fā)行該作品，因此逐漸成為絕版作品。

絕版作品的首要特征是仍然受到版權(quán)法的保護(hù)，公共文化保護(hù)機(jī)構(gòu)利用數(shù)字化技術(shù)加以掃描保存或者傳播至公眾的行為需要嚴(yán)格遵守版權(quán)法的規(guī)定，而我國著作權(quán)法中的合理使用規(guī)則將圖書館援引復(fù)制權(quán)的例外行為限制在了較小的范圍，在公眾很難接觸這些作品的情況下，版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利就與公眾獲取知識的普遍需求產(chǎn)生了矛盾。其次是絕版作品數(shù)量龐大，在公共文化機(jī)構(gòu)館藏作品中所占的比例越來越高。而絕版作品之所以會(huì)逐漸退出市場渠道并非是較低的文化價(jià)值所造成的，而是其蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值已被先前的出版行為所挖掘。在數(shù)字閱讀時(shí)代無法有效將其傳播至公眾閱讀、研究也使得其豐富的文化價(jià)值失去存在的意義。

但現(xiàn)有法律并未有效引導(dǎo)數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，公共文化機(jī)構(gòu)想要大規(guī)模數(shù)字化絕版作品卻仍要遵循傳統(tǒng)授權(quán)許可機(jī)制，這無疑將為這些非營利機(jī)構(gòu)帶來高昂的交易成本。學(xué)界對此多數(shù)是以比較法視角進(jìn)行研究的，但并未區(qū)分探討數(shù)字化絕版作品所涉及的基本行為：一種是對于絕版作品所進(jìn)行的“保存行為”，即以數(shù)字技術(shù)掃描并保存作品數(shù)字副本的行為；另一種則是對絕版作品的“傳播行為”，即以何種制度公平、有效地提高這類特殊作品的公眾可及性。

為制定數(shù)字時(shí)代合理使用版權(quán)的指引框架，適度擴(kuò)大訪問網(wǎng)絡(luò)作品的范圍，歐盟議會(huì)于2019年3月通過了《單一市場數(shù)字化版權(quán)指令》（簡稱“DSM指令”）[1]，其中就如何促進(jìn)數(shù)字化絕版作品保存以及如何有效傳播這類作品作出明確規(guī)定。美國法院雖然在司法實(shí)踐中運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則[2]支持圖書館數(shù)字化掃描保存作品副本的行為[3]，但并不認(rèn)可將絕版作品的全文提供給公眾具有轉(zhuǎn)換性。為此，有必要探索一種路徑使得保存、傳播絕版作品符合數(shù)字時(shí)代的要求，在保障權(quán)利人利益的基礎(chǔ)上，增加公眾對絕版作品獲取的可能性。

二、數(shù)字化絕版作品涉及的爭議點(diǎn)

（一）數(shù)字化保存絕版作品的行為定性

探討數(shù)字化實(shí)施者進(jìn)行的保存行為在現(xiàn)有法律框架內(nèi)的定性問題，需要厘清絕版作品的定義。而前文已提到絕版作品的定義與我國公共文化保護(hù)機(jī)構(gòu)可予以數(shù)字化的特定作品的定義并不完全一致：數(shù)字化復(fù)制行為僅針對已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品，除了基于保存目的以外的數(shù)字化保存行為仍然要征得權(quán)利人的授權(quán)。而不符合特定條件的絕版作品，對其進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的行為如何認(rèn)定是一個(gè)值得思考的問題。

類似的問題在美國司法實(shí)踐中也曾有發(fā)生。在經(jīng)歷了長達(dá)8年的版權(quán)糾紛后，法院最終裁定谷歌掃描圖書的行為屬于合理使用的范疇，可以展示作品部分片段以便用于圖書檢索，但不能向公眾傳播經(jīng)過掃描的作品副本。法院支持這一行為屬于轉(zhuǎn)換性使用的理由是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎制作受版權(quán)保護(hù)圖書的數(shù)字副本，目的是幫助公眾實(shí)現(xiàn)更方便的圖書檢索，這也并未給權(quán)利人帶來損害版權(quán)利益的威脅。

（二）促進(jìn)傳播數(shù)字化絕版作品的做法

促進(jìn)數(shù)字化絕版作品的傳播方式主要是通過數(shù)字技術(shù)使得這些作品再次展現(xiàn)在讀者的眼前。一方面，需要考慮傳播的作品類型，有一些作品即使提供較少片段也無法被認(rèn)定為合法使用。那些由片段內(nèi)容所構(gòu)成的書籍，即使向公眾展示部分內(nèi)容也足以替代原作品的表達(dá)，滿足讀者對書籍的短暫需求，如字典、烹飪書和短詩等。另一方面，要考慮在何種場景傳播數(shù)字化絕版作品，如通過閱讀終端向公共文化機(jī)構(gòu)內(nèi)的讀者提供絕版作品的全文展示應(yīng)當(dāng)被視為合理使用。而向館外公眾提供絕版作品全文展示的行為則需要得到相應(yīng)的授權(quán)，如果沒有得到相應(yīng)的授權(quán)，那么向公眾提供絕版作品全文的行為將被認(rèn)定為侵害復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這已為我國司法實(shí)踐所明確。

如何有效簡化絕版作品的授權(quán)成本是本問題的核心所在，一般是法律明確規(guī)定通過集體管理組織可代為授權(quán)，歐洲地區(qū)將這一制度發(fā)展得更為前沿。例如，歐盟DSM指令第8條明確成員國要采用代表其會(huì)員利益的集體管理組織同公共文化保護(hù)機(jī)構(gòu)就館藏絕版作品或其他客體的數(shù)字化、發(fā)行及向公眾傳播達(dá)成非獨(dú)占性許可協(xié)議，這一協(xié)議被稱為延伸性授權(quán)協(xié)議?；谶@一框架，集體管理組織可以代表特定版權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利人代為簽署授予發(fā)行數(shù)字化作品副本的版權(quán)許可協(xié)議，該協(xié)議的效力延伸至非集體管理組織會(huì)員的同類作品。在數(shù)字化及向公眾傳播前，應(yīng)在歐盟知識產(chǎn)權(quán)局管理的在線門戶網(wǎng)站上公布6個(gè)月，權(quán)利人可在任何時(shí)間反對非商業(yè)目的使用其作品。

三、我國化解絕版作品數(shù)字化問題的建議

（一）法律上明確絕版作品的內(nèi)涵與認(rèn)定

明確絕版作品的定義將有助于闡釋《條例》第7條公共文化機(jī)構(gòu)可數(shù)字化復(fù)制的特定作品的范圍，而立法機(jī)關(guān)可結(jié)合這樣的定義豁免數(shù)字化實(shí)施主體保存絕版作品所需要征得的相應(yīng)授權(quán)。目前國內(nèi)對于絕版作品的定義一般是以歐盟語境下加以預(yù)設(shè)的，如是指仍處于著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)，卻無法通過傳統(tǒng)的商業(yè)渠道獲取到的作品。至于絕版作品所涉及的具體類型，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到絕版作品應(yīng)當(dāng)包括圖書、期刊、海報(bào)、宣傳冊、攝影、錄音等形式。而影視作品因其創(chuàng)作年代久遠(yuǎn)，雖然不能在影院放映，但仍可通過播放、拷貝光盤等方式觀看到該作品，所以應(yīng)當(dāng)排除在絕版作品的定義范圍。[2]此外，在保障權(quán)利人知情同意的前提下，應(yīng)當(dāng)設(shè)立公布絕版作品的官方網(wǎng)站，允許任何人都可申請絕版作品的認(rèn)定與異議，這一解決辦法可以借鑒歐盟DSM指令第8條明確如何認(rèn)定絕版作品的做法。

（二）界定數(shù)字化絕版作品的保存主體

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將實(shí)施絕版作品數(shù)字化的主體擴(kuò)展至商業(yè)圖書館，認(rèn)為數(shù)字化閱讀所帶來的巨大商機(jī)已經(jīng)推動(dòng)圖書館朝著商業(yè)化的模式發(fā)展，私營力量相較于政府的財(cái)政支持有著更為自由的可支配資金、更新的數(shù)字化技術(shù)和信息。這一觀點(diǎn)是有著實(shí)踐基礎(chǔ)的，如中國數(shù)字圖書館項(xiàng)目、中國試驗(yàn)型數(shù)字圖書館（CPDLP）項(xiàng)目等。圖書館新型模式的探索對于傳播絕版作品的確是一個(gè)重要契機(jī)。

然而，問題在于保存絕版作品的實(shí)施主體是否有必要擴(kuò)展至商業(yè)化圖書館，前文已經(jīng)論述絕版作品與《條例》第7條所明確的特定作品有著重合之處，多數(shù)絕版作品可被公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化保存，構(gòu)成合理使用的例外行為。而至于傳播、利用這些公共文化機(jī)構(gòu)制作的數(shù)字副本則是協(xié)商授權(quán)的問題，所以數(shù)字化絕版作品的實(shí)施主體擴(kuò)展至商業(yè)化圖書館的觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的?？梢蕴接懙氖枪参幕瘷C(jī)構(gòu)不一定有最新的數(shù)字化技術(shù)，商業(yè)公司協(xié)助公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化保存、傳播絕版作品的行為是否屬于合理使用的范疇。另外一點(diǎn)是否有必要像歐盟一樣采用更為精確的定義，將傳統(tǒng)的“五館”細(xì)化至公眾可訪問的教育機(jī)構(gòu)、研究所、廣播組織，則應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度論證其必要性以及合理性。

（三）公平合理地促進(jìn)絕版作品的傳播方式

在著作權(quán)問題上，公共文化機(jī)構(gòu)沒有自身的利益，但這些文化機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡可能地為讀者爭取并授權(quán)更多、更廣泛的使用權(quán)。鑒于著作權(quán)的不斷擴(kuò)張，使得通常不被法律關(guān)注的讀者侵權(quán)行為帶給同樣處于“用戶地位”的圖書館的法律風(fēng)險(xiǎn)明顯增加。例如，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，如果圖書館對讀者的違法行為不加以阻止將承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。鑒于讀者自身的侵權(quán)行為給圖書館所造成的負(fù)面影響，建議提供給館內(nèi)讀者絕版作品時(shí)，應(yīng)采用較為嚴(yán)格的“授權(quán)協(xié)議書”，對讀者慎重授權(quán)。此外，從保護(hù)權(quán)利人利益角度出發(fā)，館內(nèi)也可限制提供已數(shù)字化的絕版作品副本數(shù)量，《著作權(quán)法》第22條第8款并未明確規(guī)定復(fù)制件的數(shù)量。因此，可行的做法是在修法時(shí)考慮將數(shù)字副本數(shù)量限制在“夠用”范圍內(nèi)，且不得用于保存、陳列之外的目的。

為館外人員提供絕版作品片段予以展示，在不為絕版作品的替代性表達(dá)的情況下，可以被認(rèn)定為是合理使用的范疇，而國內(nèi)數(shù)字化王莘作品案中對此也是予以認(rèn)可的。如果著作權(quán)法送審稿中合理使用兜底條款通過的話，更能解釋這種正確的審判思路。而如果數(shù)字化實(shí)施主體通過館舍官網(wǎng)對館外人員提供絕版作品全文則需要保障權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。有研究認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用國外延伸性著作權(quán)集體管理組織代替權(quán)利人授權(quán)[3]。而我國著作權(quán)集體管理組織由于缺乏基本的競爭，加之是由政府主導(dǎo)設(shè)立的，使得集體管理組織沒有動(dòng)力去迎合著作權(quán)市場的變革，此時(shí)若采用延伸性集體授權(quán)協(xié)議的做法有操之過急之嫌。

可行的解決措施是擴(kuò)大著作權(quán)法送審稿第63條所涉及的范圍，在尊重權(quán)利人意思自治的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)權(quán)利人有效傳播絕版作品。絕版作品經(jīng)過一定期限的公示以后，如果權(quán)利人未書面聲明不得集體管理的通知或者能證明該作品可在市場上購得，可由集體管理組織根據(jù)權(quán)利人的授權(quán)與公共文化機(jī)構(gòu)締結(jié)非商業(yè)目的的排他許可，再將許可費(fèi)用轉(zhuǎn)付至權(quán)利人手中。將絕版作品數(shù)字副本上傳至館舍官網(wǎng)，讀者需要在館舍官網(wǎng)進(jìn)行用戶注冊并支付相應(yīng)的許可費(fèi)以便遠(yuǎn)程瀏覽、下載絕版作品數(shù)字副本。授權(quán)費(fèi)用與瀏覽、下載絕版作品復(fù)制件次數(shù)相聯(lián)系，次數(shù)越多則許可費(fèi)也隨之增高。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮絕版作品的種類、性質(zhì)、獨(dú)創(chuàng)性程度以及作品具有的商業(yè)價(jià)值以確定許可費(fèi)用。