馮 茹

（山西大學法學院，山西 太原 030002）

一、引言

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。法國法、美國法、日本法稱為附合合同，我國臺灣稱為定型化合同，《德國債法現(xiàn)代化法》取名為一般交易條件，《國際商事合同標準》確定為標準合同。民法典各分編（草案）及民法典各分編（二審稿）起草確定了格式條款的概念，即格式條款是當事人預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。在概念上，合同編草案或者二審稿均沒有體現(xiàn)《合同法》第39條規(guī)定的“為重復使用”。王利明曾經對“格式條款是否由一方為了反復使用而預先制定”這一問題進行了討論。他認為“重復使用”是格式條款的經濟功能，而不是其法律特性。[1]合同編草案及二審稿摒棄其經濟功能，充分體現(xiàn)法律特征，是立法起草者慎重考量的結果。

《合同法》39條規(guī)定了提供格式條款的一方有提請注意、說明免除或者現(xiàn)實其責任的條款，也就是說提供者只要對限制免除對方責任的條款盡到提示注意說明義務即可。但40條又規(guī)定，造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效；40條直接將免責條款的效力歸為無效，勢必使39條中提示說明的義務在司法實踐中沒有任何意義。司法解釋第9條與第10條的規(guī)定存在法律效力上的沖突，同樣的情況既認定為可撤銷又可認定為無效；第9條規(guī)定，提供方未能盡到提示說明義務，致使對方沒有注意到免除或者限制其責任的條款，對方可申請撤銷該格式條款；第10條規(guī)定提供方既未盡到提示說明義務致使對方沒有注意到免除或限制責任條款，合同條款又滿足40條規(guī)定的情形時，法院認定格式條款無效。分析上述條款的邏輯解釋，不難看出，合同法與司法解釋對格式條款的規(guī)定也存在法律效力層面的沖突，這樣的規(guī)定會直接導致有法但無法可依的結果，同樣會損害法律的公信力。

二、合同編草案及二審稿對格式條款的規(guī)定

區(qū)分別于《合同法》的是，草案及二審稿將格式條款與免責條款一并置于合同訂立中，在體系上，較《合同法》更為科學合理。但將格式條款與免責條款置于“合同訂立”之下，從邏輯上來講，筆者認為并不準確，免責條款是對其效力進行了規(guī)制。

（一）格式條款

合同編草案第288條規(guī)定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其利害關系的條款的，該條款不產生效力。”草案第288條對《合同法》第39條、司法解釋第9條、第10條規(guī)定的邏輯內涵進行了重新梳理。二審稿在此基礎上又進行了修改，二審稿第288條規(guī)定“……致使對方沒有注意到或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的組成部分。”

首先，“合理的方式提醒對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”的規(guī)定，從其表述的內涵上看，立法者認可“免除或減輕其責任”的條款具有一定程度的合理性，并不應當完全排斥于立法之外。因為，免責條款可以使企業(yè)預先精確地計算其生產成本、利息，免除負擔、消耗，從而努力完善管理、節(jié)約成本。[2]條文中并沒有詳細列明何為“合理的方式”，何為不屬于無效免責條款的“免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”。如此規(guī)定，對于“免責條款”的內涵及外延，在司法實踐中需要慎重 考慮。

其次，“不產生效力”和“不成為合同組成部分”是草案和二審稿的區(qū)別之處，也是學界專家學者的重點著眼之處。合同作為一種法律行為，是合同各方意思表示一直的結果。格式條款與個別約定對應，格式條款是提供格式條款一方預先將條款制作好，對方附合的一種合同條款，對方只能選擇接受或者不接受；而協(xié)商條款，則是在合同各方協(xié)商的前提下達成的條款。倘若未提供格式條款的一方對格式條款不知情，那么就不存在是否選擇、是否附合的問題。因此，對于此格式條款，不應當視為合同的組成部分。筆者認為，二審稿雖然在一定程度上表達了此種格式條款不應當視為合同組成部分的意思，但是該條文的表述更像是一種司法解釋的表述，“對方可以主張條款不成為合同的組成部分”，一般來說，“主張”更多的體現(xiàn)于訴訟程序中，訴訟當事人要求對方或者法院為或者不為一定的行為，而對于主張是否能夠得到支持，還需要考慮其他因素。這樣說來，主張是一個訴訟的權利，并不是一個實體的、確定的權利。筆者認為，二審稿的這種表述方式不合理、不科學，對于“不成為合同的組成部分”并不持有一個非常明確的態(tài)度。

最后，草案及二審稿未對“異常條款”進行規(guī)制?！逗贤ā菲鸩葜?，“異常條款”①曾被設計過，但最終沒有被采納，這樣導致的結果是，“簽字視為已經同意”，盡管在立法上沒有明文規(guī)定，依然是通行的規(guī)則。[3]二審稿第288條第一款的規(guī)定是否能體現(xiàn)“異常條款”的內涵呢？筆者認為二者某些層面上具有一定的相似性，但并不能等同視之。迪特爾·梅迪庫斯認為“令人意外的東西通常同時作為不公平的損害行為出現(xiàn)”。[4]因此，德國法中的“異常條款”是以其表現(xiàn)形式判斷的，而二審稿第288條則是以條款與對方是否有免除或排除責任或者有重大利害關系來判斷。如此規(guī)定，實踐中操作性較難，是否具有重大利害關系的證明責任、證明的困難程度，法官自由裁量權的范圍都會影響司法審判。因此，未能在格式條款的相關條文中規(guī)定“異常條款”不利于確定格式條款的效力。

（二）免責條款

草案第289條第二款②是免責條款無效的規(guī)定。從上下條文可以看出，“不合理的免除或者減輕其責任”應該是排除在“造成對方人身損害的，因故意或者重大過失造成對方財產損失的”免責條款之外情形。

三、格式條款的效力

格式條款的效力問題是研究格式條款的關鍵點，是司法規(guī)制的邏輯重心。《德國民法典》稱格式條款為一般交易條款。德國格式條款訂入合同的規(guī)則可以分為兩條：（1）條款使用人的提示義務，條款的提供者必須明確地提請注意適用于合同的標準條款和條件；如果不能明確地通知客戶，至少必須設置顯著的招貼；只有相對人同意，格式條款才能訂入合同。（2）“出人意料”的條款不能訂入合同。這類條款存在于以下情形，根據情況，尤其是根據合同外部的表現(xiàn)形式，它們是如此不同尋常，以至于相對人無須考慮這些條款。[5]

德國法采用了“灰名單”與“黑名單”（即概括性規(guī)范、彈性規(guī)范與硬性規(guī)范）相結合的立法技術，世界上其他法治較為發(fā)達的國家也采用這樣的立法技術，這種立法模式兼顧了嚴格規(guī)則和自由裁量，能夠充分發(fā)揮格式條款的優(yōu)勢且避免其劣勢。借鑒德國的立法經驗，筆者認為應當格式條款的效力應當從以下幾個方面討論。

（一）不構成合同內容

格式條款的提供者經常憑借自身的優(yōu)勢地位在合同中加入不公平條款而致使雙方權利義務失衡。格式條款作為合同的組成部分，本身帶著分配和轉移風險的目的。從合同成立的過程看，格式條款視為乙方發(fā)出的要約，當受要約人未曾注意到時，該合同條款不應認定為存在格式合同中。最高院公布的第64號指導案例中，法院認為“經營者在格式合同中未明確規(guī)定對某項商品或服務的限制條件，且未能證明在訂立合同時已將該限制條件，且未能證明在訂立合同時已將該限制條件明確告知消費者并獲得消費者同意的，該限制條件對消費不產生效力”。

從比較法來看，倘若格式條款的提供者并沒有對免除或者限制其責任的一些重要條款盡到充分的告知義務或者提醒對方注意、說明的義務，那么往往認為此類條款并不訂入合同，不成為合同的組成部分。格式條款僅在雙方當事人同意其訂入合同的場合才會有效。格式條款的提供方有義務就特定的合同提請相對人注意其將欲訂入合同的事實。應當指出的是，在承諾不可避免的情況下，即使提請注意發(fā)生于合同訂立之前，也不充分合理，免責條款也不能成為合同的組成部分。

（二）格式條款中的“黑名單”條款

德國法中列舉了13種禁止條款，就是所謂的黑名單。黑名單中的條款明顯不合理地加重對方的負擔或者排除對方依據合同性質應當享有的權利而被禁止，直接被列為無效的格式條款。

1.違反法律規(guī)定的格式條款無效。合同經過有民事行為能力的各方依照合法程序訂立、達成意思表示上的一致，這樣的合同成立之日起就對合同各方產生了法律約束力。假若格式條款成為合同的條款后，要認定格式條款是否有效，首先應當去評價格式條款是否違反具體的法律規(guī)定。如果格式條款具有《合同法》第54條規(guī)定的無效情形或者符合《合同法》第40條、《消費者權利保護法》第26的規(guī)定等，格式條款當然歸于無效。

2.在立法中，可以借鑒德國的“黑名單”制度，將某些不公平程度達到難以接受的程度，嚴重限制對方的權利、損害對方利益或者司法實踐中經常出現(xiàn)的、引起社會較大影響的條款歸為無效。一旦進入到“黑名單”，該項條款就被宣告認定為無效，且具有追溯力?？刹捎昧信e的方式，將某類型的條款直接認定入校，如《合同法》第53條的免責條款，民間借貸中超額利息部分等。

3.格式條款中的“灰名單”條款。灰名單制度是指在某項格式條款程度未達到“黑名單”的范圍，對方有權撤銷或者宣告該條款無效。因其不公平程度尚未達到不能容忍的地步，法律不應當直接干預其效力，而應當充分尊重當事人的意思自治。若格式條款落入到《民法總則》第151條顯失公平的規(guī)制范圍，則對方當事人有權申請撤銷。而實際中，顯失公平的情形往往伴隨有格式條款的出現(xiàn)?！盎颐麊巍币罁\實信用原則和公平原則，主要依據法院的自由裁量斟酌判斷。

四、總結

綜上所述，格式條款的效力可以從“不構成合同內容”到直接被認定為無效，再依據誠實信用原則和公平原則進行評判?！睹穹ǖ洹肪幾胫校瑧敵浞挚紤]到格式條款的目的、表現(xiàn)形式、可能的法律后果等因素合理規(guī)制格式條款的效力。

注釋：

①定式條款依其客觀情形，特別是考慮合同外表，因過分異常，致相對人無法預見時，視為不構成合同內容。

②第二百八十九條 格式條款具有下列情形之一的，該條款無效：（一）總則編第六章和本法第二百九十八條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任；（三）提供格式條款一方排除或者限制對方主要權利。