莊 瑋，張曉峰

(安徽廣播電視大學，合肥 230022)

我國第三方支付業(yè)務發(fā)展迅猛，其中，互聯(lián)網第三方支付尤為突出。2018年，中國第三方移動支付交易規(guī)模達到190.5萬億元，同比增速為58.4%[1]。全國非銀行支付機構互聯(lián)網支付業(yè)務達2 867.5億筆，業(yè)務筆數已經是銀行電子支付的兩倍，涉及金額高達143.3萬億元，同比分別增長75%和44.3%?；ヂ?lián)網金融第三方支付已經從最初樸素的淘寶購物發(fā)展到人們日常消費習慣。隨著電子商務的廣泛深入以及大數據、云計算、物聯(lián)網和移動互聯(lián)網等技術的不斷發(fā)展與融合，我國已成為全球最大的第三方支付市場，但我國相關監(jiān)管立法卻顯得相對滯后，互聯(lián)網第三方支付的法律風險突出，需要認真研究解決。

一、互聯(lián)網金融第三方支付概述

(一)互聯(lián)網金融第三方支付的含義

第三方支付最早源于美國的獨立銷售組織制度(Independent Sales Organization，ISO)，是指收單機構和交易處理商委托ISO做中小商戶的發(fā)展、服務和管理工作的一種機制[2]。在我國，“第三方支付”的概念最早由馬云在2005年世界經濟論壇上提出。

據央行《非金融機構支付服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的解釋，所謂第三方支付是指具備一定經濟實力和商業(yè)信譽的獨立支付機構，與各大商業(yè)銀行簽約，提供與商業(yè)銀行支付結算系統(tǒng)接口的交易支持平臺的網絡支付模式。在互聯(lián)網金融時代，在線支付是第三方支付的最主要形式，本文僅討論第三方支付中的在線支付。

(二)互聯(lián)網金融第三方支付的特點

與傳統(tǒng)的實體支付相比，互聯(lián)網金融第三方支付是一種新型支付方式。作為獨立的第三方，它保持著中立性和安全性，同時又具有支付快捷和成本低的優(yōu)勢，極大地促進了電子商務在線交易的發(fā)展。其主要的特點有以下三個方面：

1.資金清算安全快捷

為客戶提供資金清算服務是第三方支付機構最重要的功能。以支付寶為例，其資金清算的流程大致如下：首先，第三方支付機構在商業(yè)銀行賬戶存放備付金。其次，當網絡交易發(fā)生時，買方購買產品后付款，支付機構立即從買方用戶的銀行賬戶中扣款，并將其存入預先開設的中間賬戶，隨即通知賣方發(fā)貨。最后，當買方收到貨物，雙方確認交易之后，第三方支付機構通知賣方，將貨款轉入賣方銀行賬戶[3]。在第三方支付全過程中，買賣雙方并未直接發(fā)生款項往來，而是由第三方支付機構充當中介，為客戶提供專業(yè)服務，方便了在線交易。

2.平臺支付方便高效

第三方支付實際上就是通過第三方支付平臺在付款方、金融機構、支付業(yè)務服務方和收款方之間進行資金移轉。第三方支付平臺相當于中間媒介為交易牽線搭橋，使得第三方支付便捷而高效。一方面，對買家而言，付款所用的互聯(lián)網界面簡單，操作簡便，不必經歷復雜的支付流程；另一方面，由于第三方支付平臺將零散的小額交易集中起來，縮減了運營成本，從而減少了商家和銀行的交易成本。

3.支付機構信用擔保

信用擔保是第三方支付機構特有的功能。在網絡商品交易中，交易過程并不能像傳統(tǒng)交易那樣現場交易。這就需要借助第三方支付機構作為買賣雙方的資金托管人。交易結束方將資金轉入賣方賬戶，或在買賣雙方達成退貨協(xié)議后將資金退回買方賬戶，充分體現了第三方支付機構對買賣雙方的信用擔保功能。

二、互聯(lián)網金融第三方支付法律風險

現實生活中存在許多利用第三方支付平臺特殊的法律地位和運行模式實施違法活動的風險。

(一)洗錢風險

洗錢是所有涉及支付結算的金融機構和非金融機構所面臨的共同風險?；ヂ?lián)網的特性使交易中的資金流向更加難以監(jiān)控，不法分子可將非法現金收入轉為虛擬資金形式，然后選擇第三方支付平臺進行快速取現或漂白，使得第三方支付的洗錢風險更為突出。

(二)信用卡盜用風險

買方和賣方通過第三方支付系統(tǒng)在網上進行交易時，不排除一些用戶惡意利用網絡技術制造虛假交易來攫取資金。譬如，某用戶信用卡被惡意套現，這將對其個人征信信息產生不利影響，惡意套現也會影響信用卡發(fā)卡銀行的相關業(yè)務。

(三)用戶信息泄露風險

互聯(lián)網第三方支付交易涉及用戶身份證、銀行卡、密碼等敏感信息，這些信息一旦泄露，將可能為不法分子所利用，給用戶帶來損失。此外，買方和商戶的支付金額、姓名住址、具體業(yè)務種類等信息是各類機構判定用戶信用狀況的數據，一旦被不法分子掌握，危害也不容小覷。

(四)違約風險

傳統(tǒng)的離線交易是買方和賣方之間的真實聯(lián)系，貨幣和貨物均是現實的。而在線交易是虛擬的。第三方支付機構或賣方可能無法準確掌握買方的真實身份以及資金是否合法等問題，故而，買方存在違約風險。與此同時，賣方也存在違約風險，譬如，賣家未能及時發(fā)貨，或者因商品質量問題導致買家要求退貨。第三方支付機構也可能存在違約風險，如第三方支付機構將用戶存放的沉淀資金挪作他用。

三、我國互聯(lián)網金融第三方支付監(jiān)管的現狀及問題

第三方支付雖然在我國發(fā)展速度較快，但其運作的歷史并不長。因此，我國對第三方支付的監(jiān)管立法起步較晚、不夠完善也在情理之中。

(一)我國互聯(lián)網金融第三方支付監(jiān)管的現狀

我國第三方支付自2000年左右起步，當時并無立法加以規(guī)范，一些小公司初步嘗試第三方支付，但服務領域非常有限，直到2004年底支付寶成立，該行業(yè)開始展露生機。與此同時，2004年，《電子簽名法》的頒布和實施標志著中國第一部“信息化法”的誕生，該法確立了電子簽名具有與文本簽名相同的法律效力，標志著從法律層面承認了電子交易的合法性，為第三方支付行業(yè)的健康發(fā)展提供保障。2005年后一系列支付機構成立，第三方支付在自己的優(yōu)勢領域不斷嘗試。但監(jiān)管部門對第三方支付的態(tài)度并不明晰，僅于2011年5月發(fā)放第一批牌照。在2012年至2016年間，監(jiān)管部門先叫停二維碼支付，最終又放開，讓二維碼支付變成移動支付體系的有效補充，也讓中國的移動支付譽滿全球。

2010年以前,我國在針對第三方支付的相關法律、法規(guī)的頒布及執(zhí)行方面還近乎空白,僅有幾項可供參考的法律、法規(guī)。隨著第三方支付的蓬勃興起，央行為第三方支付出臺了一系列專門監(jiān)管制度。2010年，央行出臺《非金融機構支付服務管理辦法》，明確規(guī)定，支付機構必須依法接受央行監(jiān)督管理；未經央行批準，任何非金融機構和個人，不得從事或變相從事支付業(yè)務。《辦法》的出臺符合非金融機構在遵循平等競爭規(guī)則基礎上規(guī)范有序發(fā)展的需要，對我國金融體系的健康發(fā)展產生積極而重要的影響。2015年，為規(guī)范非銀行支付機構網絡支付業(yè)務，防范支付風險，保護當事人合法權益，央行制定了《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》；2016年，央行《非銀行支付機構分類評級管理辦法》正式生效，為防范支付風險，保護客戶的合法權益，規(guī)定支付機構為客戶開立支付賬戶的，應當對客戶實行實名制管理。

非銀行支付機構網絡支付清算平臺(以下簡稱“網聯(lián)平臺”)成立之后，所有線上支付全部要借助網聯(lián)平臺。網聯(lián)平臺作為線上支付結算業(yè)務的專屬平臺，目的就是剝離第三方支付機構的清算功能，切斷它們和銀行的直連，將線上支付清算拉回監(jiān)管視野。網聯(lián)平臺是具有中國特色支付體系下的必然產物，它將第三方支付納入了統(tǒng)一監(jiān)管，承載了中國人民銀行對支付行業(yè)“安全、公平和效率”的監(jiān)管原則，最大程度體現出監(jiān)管層面對新事物、新業(yè)態(tài)“包容審慎”的態(tài)度。

(二)我國互聯(lián)網金融第三方支付監(jiān)管存在問題

1.立法層級不高

如前所述，目前，我國第三方支付監(jiān)管立法僅限于央行出臺的部門規(guī)章，未在法律、行政法規(guī)中做出監(jiān)管安排。導致法律層級不夠高，監(jiān)管力度有限。

2.監(jiān)管內容不全

現行立法確認了第三方支付機構的法律地位，卻沒有對其可提供的服務范圍明確界定。隨著第三方支付業(yè)務越來越多元化，加之監(jiān)管機構職權有交叉，容易出現監(jiān)管盲區(qū)。此外，法律原則上規(guī)定了沉淀資金的結算原則，但其具體監(jiān)管措施仍不夠完善。

3.法律責任承擔不明

第三方支付機構不僅提供網絡支付的技術服務，實際上也為虛擬交易提供擔保。如果支付賬戶被盜并且發(fā)出的轉賬支付的訂單并非出自用戶的真實意思表示，那么第三方支付機構是否應對此項支付指令承擔相應的法律責任？當第三方支付出現經濟糾紛時，應該如何分配舉證責任？這些問題，立法均未給予回應。

四、我國互聯(lián)網金融第三方支付風險防范建議

互聯(lián)網金融第三方支付運行過程中所暴露出的風險和管理漏洞，亟須構建相應的法律防范機制，以促進其健康快速發(fā)展。

(一)提高立法層級

1.制定單行法規(guī)

立法機構迫切需要改變相對狹隘的監(jiān)管監(jiān)督思路，制定更高層級的法律規(guī)范。其一，由全國人大常委會出臺單行法規(guī)，該單行法規(guī)應有效借鑒國際上先進監(jiān)管經驗，例如美國《電子資金轉移法》、聯(lián)邦儲備理事會頒布的E條例(Federal Reserve’s Regulation E)以及歐盟的《歐盟電子商務指令》。同時，充分考慮該行業(yè)的發(fā)展前景，使頒布的法律政策能夠保障權威性和前瞻性，并在法律規(guī)范中強調監(jiān)管機構的執(zhí)法職能，加強法律監(jiān)督的力度。其二，允許地方人民代表大會和人民政府根據本地區(qū)的特殊情況制定地方立法，同時確保不與上位法相沖突。唯此才能有效彌補法律漏洞，為司法實踐提供指導，實現保護消費者合法權益之立法目的。

2.完善法律監(jiān)管體系

其一，所有從事第三方支付服務的相關機構都應納入監(jiān)管體系，根據支付市場出現的新問題對法律規(guī)定實時增補，保障監(jiān)管系統(tǒng)高效運行。 其二，需對第三方支付市場出現的特殊問題給予特別規(guī)定，這不僅可以保證監(jiān)管體系的完備性和統(tǒng)一性，還可以反映出國家對第三方支付市場的發(fā)展過程中出現的特殊情況予以特殊對待。

(二)建立金融犯罪風險防范機制

1.建立客戶信用檔案庫

要求第三方支付機構重視對客戶信息的核驗，建立和完善客戶信用檔案。同時，明確規(guī)定因客戶身份驗證瑕疵而造成的法律風險由第三方支付機構承擔責任，促使其盡快建立起相關的金融犯罪預案，并承擔相應監(jiān)督責任。

2.統(tǒng)一監(jiān)管體系

建議央行可以在進行監(jiān)管的同時，與銀保監(jiān)會、稅務機構、司法機關通力合作，建立統(tǒng)一的互聯(lián)網金融第三方支付服務動態(tài)監(jiān)控中心，實行統(tǒng)一監(jiān)管，共同打擊金融犯罪，維護支付市場的基本秩序。

3.建立反洗錢監(jiān)測系統(tǒng)

實踐中，司法機關往往首先根據已發(fā)生的犯罪情況去查證洗錢犯罪，這種事后審查模式具有明顯的滯后性。為此，需建立有效的預警機制。在互聯(lián)網第三方支付平臺建立并運行反洗錢監(jiān)測系統(tǒng)，可對資金流的反常動態(tài)及時掌控，有效打擊洗錢犯罪。

(三)建立消費者信息保護體系

應進一步明確第三方支付用戶的個人信息、賬戶信息、交易內容等相關信息，由第三方支付機構負責妥善保管和保護[4]。為保護互聯(lián)網消費者的個人隱私信息安全，美國于2010年頒布了一項專門的《消費者信息隱私權法案》，規(guī)定美聯(lián)儲下設獨立的金融消費者保護部門負責受理此類投訴和實施監(jiān)管措施。我們認為可以借鑒美國的經驗，設立專門的互聯(lián)網消費者保護機構，完善涉及互聯(lián)網金融第三方支付消費者權益糾紛的解決途徑，為互聯(lián)網消費者信息保護提供法律援助。

(四)建立健全賠償機制

前文已述，支付機構存在違約的可能性。雖然現行法規(guī)對客戶的權益提供了一定程度的保護，但他們沒有明確規(guī)定舉證責任和賠償責任。支付機構與其服務對象簽訂協(xié)議時，往往通過免責條款規(guī)避自身責任。這些最終會影響到客戶的合法權益，因此增強互聯(lián)網第三方支付機構的賠償責任及明確舉證責任顯得尤為必要。

首先，支付機構和用戶間應約定責任分配具體規(guī)則。當用戶認證信息被盜、泄露或電子設備丟失時，用戶應立即通知支付機構，該通知日之后的所有未授權支付都不由用戶承擔?；虍敯l(fā)生未經授權的付款時，設定一個通知時限，若用戶在此時限內通知支付機構，則支付機構應及時延遲付款，并向用戶先行墊付該筆損失；如若在收到通知后生成的未經授權的付款，用戶不承擔任何責任；如果用戶未在該時限內通知支付機構，或用戶存在欺詐行為、故意或重大過失情形，則應當由用戶自己承擔責任并承受全部損失。

其次，當客戶合法權益因第三方支付機構的責任而遭受損失時，建議建立保證金責任保險制度[5]。為落實第三方支付機構的過錯導致客戶損失的賠償責任，由支付機構繳納一定的保證金至保險機構，第三方支付保證金責任保險僅用于第三方支付機構清償因其不履行義務或履行義務不當所產生的債務，不能用于支付罰款。如遇有罰款情況，第三方支付機構應另行支付。

最后，明確舉證責任的歸屬。目前，對于在線交易糾紛舉證責任的承擔并未有專門法律法規(guī)予以規(guī)范。一般情況下，可認為其舉證責任應與民事訴訟的舉證責任相同，實行“誰主張，誰舉證”，也就是說，人民法院審理此類賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。但不排除交易雙方會按照第三方支付機構單方面提供的格式合同中的條款承擔舉證責任，這就需要法院或仲裁機構依據公平責任原則規(guī)范舉證責任。

(五)探索以調解為基礎的多元化糾紛解決機制

互聯(lián)網第三方支付涉及的消費者利益群體具有數量眾多、人群復雜、跨區(qū)域性的特征。如果糾紛都提起訴訟，導致大量案件涌入，法院必將不堪重負，也造成司法資源的浪費。而且在互聯(lián)網電子商務環(huán)境之下，大量的交易是跨地區(qū)甚至跨國界的，傳統(tǒng)的司法管轄和法律規(guī)則，已經難以適應這種全球化的電子商務糾紛解決需要。為此，需引入多元化糾紛解決機制。所謂多元化糾紛解決機制，是指通過和解、調解、仲裁、訴訟等的聯(lián)動對接，促進各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調和全面發(fā)展，在實現和解、調解以及仲裁、訴訟有機結合的同時，也為公民提供更多可供選擇的糾紛解決方式。

對于第三方支付，可推廣應用在線糾紛解決機制(Online Dispute Resolution，簡稱ODR)。ODR是民間自發(fā)設立的糾紛解決機構，它借助網絡技術平臺，以替代性爭議解決方式來解決互聯(lián)網交易中所產生的糾紛，包括在線交涉、在線調解、在線仲裁等。目前我國主要有兩家 ODR 機構，一是中國國際經濟貿易仲裁委員會網上爭議解決中心。其作為中國互聯(lián)網絡信息中心(CNNIC)授權的爭議解決機構，重在解決CN和中文域名爭議，以及處理有關名稱、標志類的民事權益的糾紛。二是中國爭端在線解決中心(China ODR)。該中心是由中國電子商務法律網、北京德法智誠咨詢公司于2004年6月發(fā)起成立的在線信息交換平臺，根據交易的類型提供在線調解或在線和解等服務，其服務對象一般為交易標的額較小的電子商務爭議[6]。但總體而言，我國的ODR機制發(fā)展起步較遲，不完善的法律規(guī)定和較少的ODR機構顯然不能滿足大量的互聯(lián)網第三方支付糾紛解決的需要。為此，需大力培養(yǎng)ODR機構，完善運作體系，使得消費者可以便捷地借助ODR平臺咨詢解決糾紛，盡量不訴諸法院。